AS Hansabuss kaebus Riigihangete vaidlustuskomisjoni 22.09.2020 otsusele nr 184-20/219196 ja taotlus tühistada MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskuse 10.08.2020 käskkiri nr 2-2/14 p-d 3 ja 4 osas, millises hankija lükkas tagasi AS-i HANSABUSS pakkumuse ja tunnistas edukaks AS-i GoBus pakkumuse
Menetlusosalised ja nende esindajad
Kaebaja (pakkuja) – AS Hansabuss, lepinguline esindaja vandeadvokaat Jaana Nõgisto Vastustaja (hankija) – Mittetulundusühing Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus, lepinguline esindaja vandeadvokaat Kristina Laarmaa Kolmas isik – AS GoBus, lepingulised vandeadvokaadid Erki Fels ja Priit Lätt
Asja läbivaatamise vorm
esindajad
27.10.2020 istungil
RESOLUTSIOON
Jätta kaebus rahuldamata.
Mõista kaebajalt kolmanda isiku kasuks välja kohtumenetluses kantud menetluskulud summas 4 540,80 eurot koos käibemaksuga. Muus osas jätta menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda.
Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 19.11.2020. Kui apellant ei ole apellatsioonkaebuses märkinud, et soovib asja arutamist kohtuistungil, eeldatakse, et ta on nõus kirjaliku menetlusega. Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust.
3-20-1900
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus (PEÜK) viib läbi riigihanget nr 219196 „Avaliku bussiliiniveo korraldamine Harju maakonna lõuna suuna bussiliinidel“ (riigihange). Riigihankel on pakkumuse esitanud mh AS HANSABUSS (kaebaja).
2.Hankija on teinud 10.08.2020 käskkirjaga nr 2-2/14 (käskkiri) mh järgmised otsused: lükata tagasi kaebaja pakkumus (käskkirja p 3); tunnistada edukaks AS GoBus pakkumus (käskkirja p 4).
3.Hankija on kaebaja pakkumuse käskkirja p-s 3 tagasi lükanud kui riigihanke alusdokumentidele (HD) mittevastava. Käskkirja p 3 põhjendused on hankija vormistanud käskkirja lisas 2.
4.Kaebaja vaidlustas käskkirja p-d 3 ja 4 riigihangete vaidlustuskomisjonis (VAKO). VAKO jättis 22.09.2020 otsusega nr 184-20/219196 (VAKO otsus) vaidlustuse rahuldamata, leides et käskkiri on õige ja põhjendatud ning kaebaja pakkumus on vastuolus HD-ga.
5.Kaebaja esitas 02.10.2020 Tallinna Halduskohtule kaebuse, milles taotleb tühistada VAKO 22.09.2020 otsus nr 184-20/219196 ja MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus 10.08.2020 käskkirja nr 2-2/14 p-d 3 ja 4 osas, millises hankija lükkas tagasi AS-i HANSABUSS pakkumuse ja tunnistas edukaks AS-i GoBus pakkumuse.
6.Kohus otsustas 05.10.2020 määrusega võtta kaebuse menetlusse ja kaasata kolmanda isikuna menetlusse AS-i GoBus. Kohus otsustas rahuldada kaebaja esialgse õiguskaitse taotluse ajutiselt ja keelata riigihankes nr 219196 hankijal hankelepingu sõlmimine 10.08.2020 käskkirja nr 2-2/14 p 4 alusel AS-iga GoBus kuni 04.11.2020 (k.a). Vastustaja ja kolmas isik esialgse õiguskaitse kohaldamisele vastuväiteid ei esitanud, mistõttu rakendub esialgne õiguskaitse kuni HKMS § 249 lg-s 4 sätestatud tähtpäevani (s.o kuni kohtuotsuse jõustumiseni või kaebuse tagastamise või läbi vaatamata jätmise või asja menetluse lõpetamise määruse jõustumiseni).
7.27.10.2020 toimus asja läbivaatamiseks istung.
8.Pooled ja kolmas isik esitasid 27.10.2020 ja 29.10.2020 menetluskulude nimekirjad.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
Kaebaja seisukohad
9.Kaebaja taotleb MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskuse 10.08.2020 käskkirja nr 2-2/14 p-de 3 ja 4 tühistamist osas, millises hankija lükkas tagasi AS-i HANSABUSS pakkumuse ja tunnistas edukaks AS-i GoBus pakkumuse ja kaasnevalt VAKO 22.09.2020 otsuse nr 184-20/219196 tühistamist. Kaebaja seisukohad kaebuse ja 20.10.2020 täiendavate seisukohtade pinnalt on kokkuvõtvalt järgmised:
9.1.Otsus põhineb käskkirja põhjendustes mittesisalduval ning VAKO menetluses hankija poolt lubamatult täiendatud käsitlusel. Käskkirjas esineb formaalne õigusvastasus käskkirja põhjenduste ebapiisava ja ebaselge esitamise näol. Selget viidet kaebaja pakkumuse tagasi lükkamise aluseks olnud väidetavalt rikutud HD vastavustingimuste sättele käskkirja põhjendustes esitatud ei ole.
9.1.1.Kaebaja hinnangul tuleb pakkumuse vastavuse küsimust käsitledes eristada ühelt poolt HD-s küsitud andmeid ehk teavet ja teiselt poolt dokumente ehk tõendeid. Vaidlust ei ole, et antud juhul on kaebaja koos pakkumusega esitanud nii HD vastavustingimuste p-s 10.1.1. nõutud vorm 9 andmed kui HD vastavustingimuste p-s 10.1.1.1. nõutud dokumendi – OÜ-ga P-Trucks 02.06.2020 sõlmitud eellepingu.
9.1.2.Nii otsuses kui VAKO menetluses avaldatud hankija seisukohtades esitatakse käsitlus, et pakkumuse mittevastavuse tinginud aluseks on just vormil 9 andmete esitamise asjaolud, mida oleks saanud väidetavalt käsitleda mittesisulisena, olnuks kaebaja eellepingus tõendatud HD-le vastavate busside tarnimist. Tähelepanuväärne on, et VAKO ei võta otsuses seisukohta, millist HD vastavustingimust kaebaja väidetavalt rikkunud on. 2(13)
3-20-1900
9.1.3.Kaebaja saab siiski käskkirjast aru nii, et hankija ei pidanud vormil 9 andmete esitamise viisi kaebaja poolt pakkumuse mittevastavust tingivaks asjaoluks, vaid pakkumuse mittevastavuse tingis koos pakkumusega esitatud tõendi – eellepingu hankija arvates ebapiisav detailsusaste. Seega on VAKO ja hankija asunud VAKO menetluses käskkirja lisa 1 põhjendusi lubamatult täiendama.
9.1.4.Kaebaja hinnangul ei saa mõistlikku vaidlust olla selles, et kaebaja eelleping sätestab kehtiva kokkuleppe kõikide nõuetekohaste A-busside, sh Buss 3 ja Buss 4 tüüpi busside, mis mh vastavad HDle sõitjakohtade arvu poolest, tarnimiseks.
9.1.5.Et hankija ise ei pidanud vorm 9 andmeid pakkumuse vastavust välistavaiks (st otsuse p-s 8 esitatud lähteseisukoht ei ole õige), ning asja lahendus taandub eellepingu sisule (mis erinevalt hankija seisukohast on kaebaja arvates tõenduslikult piisav), kinnitavad nii menetluses kaebajale esitatud hankija küsimused kui käskkirja põhjendused eraldiseisvalt ja koostoimes.
9.2.Kaebaja ei ole eksinud vorm 9 andmete esitamisel HD nõuete vastu ega ole selgitustega muutnud oma pakkumust. Kaebaja esitas HD nõuetele vastava pakkumuse. Sel määral, millises hankija selgelt andmeid küsis, on kaebaja need vormil 9 esitanud, samuti tõendab eelleping, et tarnitakse kõik nõuetekohased bussid.
9.2.1.Kaebaja selgitab, et on vormil 9 A-busside andmete esitamisel lähtunud vastavustingimuste p-s
10.1.1.ning vormil 9 minimaalselt nõutud detailsusastmest. St andmete esitamine vormil 9 on toimunud vastavuses HD-ga ning hankija ei ole käskkirjas viidanud ühelegi HD-i sättele, mis välistaks vormi 9 täitmise kaebaja esitatud viisil ehk esitades A-busside kohta andmed Buss 3 ja Buss 4 bussitüüpide osas eristamata ehk koondina. See tähendab, et vaatamata hankija väljendatud soovile kontrollida sõitjakohtade andmeid bussitüübi täpsusega, ei ole hankija vastava detailsusastmega andmete esitamist HD-s selgelt nõudnud. Seega ei saa ka kaebaja vormil 9 andmete esitamise viis tuua kaasa pakkumuse vormilist ega sisulist mittevastavust. Isegi kui asuda seisukohale, et hankija on HD-s küsinud eraldi teavet kõikide bussitüüpide kohta, siis see väidetav kohustus ei ole igal juhul sätestatud selgelt.
9.2.2.Võttes arvesse, et hankija on selgesõnaliselt öelnud, et kaebaja pakkumuse tagasilükkamiseks puudunuks põhjus, kui kaebaja näitab, et tal olid pakkumuse esitamise tähtpäevaks vajalikud kokkulepped müüjaga saavutatud HD-i tingimustele vastavate busside soetamiseks, siis saab kaebaja eellepingu sisu ning järgnenud selgitusi ja dokumente arvestades teha selge järelduse – kokkulepe oli pakkumuse esitamise tähtpäevaks vajalikus ulatuses olemas ning kaebaja pakkumuse tagasilükkamiseks alus puudus.
9.2.3.Kokkuvõtvalt leiab kaebaja, et kuna hankija enda kehtestatud HD vastavustingimused ei olnud busside andmete esitamise kohta piisavalt selged ja üheselt mõistetavad ning HD-s ei sisaldunud kohustust eristada A-busside andmeid Buss 3 ja Buss 4 tüüpi busside lõikes, siis pidi hankija võtma vastu kaebaja selgitused ja täpsustused vorm 9 andmetele, alternatiivselt ei oleks hankija saanud kaebaja pakkumuse vormil 9 andmete esitamise viisile tuginedes pakkumust tagasi lükata. Kaebaja selgitused ja täpsustused ei muutnud pakkumust.
9.3.Kaebaja esitatud eelleping tõestab, et pakkumuse kohaselt tarnib kaebaja hankijale kõik nõuetekohased bussid.
9.3.1.Hankija ei ole kehtestanud eellepingute ega muude busside tarnimise tõendamiseks esitatavate dokumentide vormi- ega sisunõudeid. HD vastavustingimuste p-s 10.1.1.1 nähtub dokumendinõude väga üldine detailsusaste. Seetõttu ei saa ka kaebaja esitatud eellepingut, mis on 35 A-bussi soetamise osas vormistatud viitelisena HD tingimustele, pidada kuidagi vastuolus olevaks HD-ga ega HD-s kehtestatud nõuete valguses ebapiisavaks.
9.3.2.Nii käskkirja lisa 2 kui hankija VAKO menetlustes esitatud läbiv ja valdav käsitlus mingite „konkreetsete busside“ kohta ei põhine HD-l ning on ka täiesti arusaamatu. Ka VAKO on hankija seisukohtade tuumaks oleva käsitluse jätnud otsuse põhjendustest ebaolulisena kõrvale (vt otsuse p 11.5.), ilmselt mööndes selle asjakohatust ja seosetust. 3(13)
3-20-1900
9.4.Pakkumuse vastavuse hindamisel on niisiis oluline, et pakkumuse pinnalt saab hankija järeldada ATL-i nõuetekohast täitmist, mitte see, et pakkumuse hetkel esitab pakkuja konkreetse ja muutumatu informatsiooni sisuliselt selle kohta, täpselt mitu istepinki on pruugitud bussi kabiini monteeritud. Pakkuja kohustub hankijale bussid esitlema 20 päeva enne hankelepingu täitmist. Hankijal on kaebaja pakkumuse alusel õigus nõuda, et pakkuja tarnitavate busside iste- ja seisukohtade arvud vastavad HDs nõutud miinimumile. Kuna hankija ei hinda pakkumusi kvalitatiivselt sõltuvalt sõitjakohtade arvust, samuti kuna sõitjakohtade arv ei ole liinikilomeetri maksumuse arvestuse aluseks hankija Vorm 6 kohaselt, ei ole ka oluline, kuidas need arvud HD-s lubatu piires varieeruvad. Hankija nõuded konkreetse ja muutumatu sõitjakohtade arvu esitamise kohta on ebaproportsionaalsed (vt ka menetlusdokumendi p 2.2.15.) hanke eesmärkide, vastavustingimuste ja hindamiskriteeriumidega.
9.5.Arvestades mh vastavustingimuste ja vormi 9 sõnastust ning nõutud andmete täpsusastet, kaebuse p-des 2.2.3 jj viidatud VAKO ja kohtupraktikat pakkumuse selgitamise ja täpsustamise kohta, kaebaja esitatud kalkulatsioone ja selgitusi, kaebaja ja müüja kinnitusi ning eellepingu sisu, on kaebaja kõrvaldanud vorm 9 ebaselguse ning esitanud oma sisus HD nõuetele vastava pakkumuse. Vastustaja (hankija) seisukohad
10.Vastustaja vaidleb kaebusele täies ulatuses vastu ja palub jätta see rahuldamata, VAKO otsus on õiguspärane. Vastustaja seisukohad on kokkuvõtvalt alljärgnevad:
10.1.Riigihanke vastavustingimuste kohaselt pidi vähemalt seitsmel A-bussil olema sõitjakohtade arv vähemalt 80 nähtuvalt vorm 9 andmetest.
10.1.1.Käesoleva vaidluse kontekstis on sisuliseks vastavustingimuseks nõue, et pakkuja peab ATL täitmiseks kasutama busse, mis on täies ulatuses kooskõlas HD ja õigusaktide nõuetega (vastavustingimuse p 10.1.1 esimene lause), seejuures HD hõlmab Riigihanke alusdokumentide üldosa (lisa 3) p 1.1 kohaselt kõiki Riigihanke alusdokumente, sh tehnilise kirjelduse HD lisa 1 lisa 3 ja lisa 4 nõudeid selle kohta, et vähemalt 7 A-bussi puhul peab sõitjakohtade arv olema vähemalt 80. Sisulise vastavustingimuse tõendamiseks on hankija kehtestanud dokumendinõuded vastavustingimuse p 10.1.1 teises lauses (Pakkuja esitab vastavalt HD määratlusele A-busside ja B-busside kohta andmed HD vormil 9) ja p 10.1.1 alapunktides 10.1.1.1 ja 10.1.1.2– s.t. selle kohta, et pakkuja poolt ATL täitmiseks kasutatavad A-bussid on täies kooskõlas HD nõuetega (sh vastavad sõitjakohtade minimaalselt kohustusliku arvu suhtes esitatud nõuetele), pidid pakkujad esitama juba pakkumuse koosseisus andmed rakendatavate busside kohta vormil 9 (sh andmed busside sõitjakohtade kohta) ja lisaks busside omandit või kasutusõigust tõendavad dokumendid.
10.1.2.Vastavustingimuse kohaselt kontrollitakse tingimuse täidetust pakkumuse esitamise aja seisuga, s.t pakutavate busside sõitjakohtade arv pidi olema kooskõlas HD nõuetega juba pakkumuse esitamise ajal, mitte ei saanud pakutavate busside sõitjakohtade arv selguda alles tulevikus hankelepingu täitmise algusajaks nagu kaebaja ebaõigesti väidab (kaebuse p 2.3.6).
10.1.3.Vorm 9 kui dokumendinõude eesmärk oli võimaldada hankijal kontrollida pakkuja poolt kasutatavate busside vastavust HD nõuetele, mh A-busside sõitjakohtade arvu osas. HD koosseisus esitatud vormil 9 (lisa 4) ridadel 3 ja 4 on küsitud andmeid istekohtade ja seisukohtade kohta, viitega HD lisa 1 lisa 4 punktidele 2.2 – 2.4, mis ühemõtteliselt kehtestavad minimaalsed iste- ja seisukohtade arvud bussitüüpide Buss2, Buss3 ja Buss 4 lõikes. Samuti on vormil 9 eraldi veerud busside kohta.
10.1.4.Kaebaja pakkumuse tegelik sisu A-busside koosseisu ja sõitjakohtade arvu osas ei ole tuvastatav ega kontrollitav.
10.1.5.Oluline on seegi, et kaebaja ise ei ole eelnevates analoogse regulatsiooniga hangetes (märkimisväärselt just Kaebaja enda poolt esile tõstetud riigihankes nr 220835 Kaebaja poolt esitatud analoogsel vormil esitatud andmed busside kohta – hankija 4.09.2020 vastuväidete lisa 1) ega ka vaidlusaluses hankes vormil 9 (vaidlustuse lisa 7) B-busside kohta andmete esitamisel sellist loogikat järginud ega ole busside sõitjakohtade kohta esitanud keskmist sõitjakohtade arvu. 4(13)
3-20-1900
10.1.6.Nii sisuline vastavustingimus kui ka dokumendinõue olid seega selged ja ühemõttelised, mistõttu on asjakohatud kaebuse p 2.2.3 – 2.2.4 argumendid, sh viide VAKO otsusele 55-18/191499 selle kohta, et vastavustingimuse sisu ebaselguse tõttu on vabandatav pakkuja poolt hankes nõutud andmete esitamata jätmine
10.2.Kaebaja pakkumuses vormil 9 esinevat mittevastavust ei olnud võimalik käsitada mittesisulise mittevastavusena, et kaebaja pakkumus sellele vaatamata vastavaks tunnistada.
10.2.1.Vastustaja ei lükanud kaebaja pakkumust vormil 9 esineva ilmse mittevastavuse tõttu kergekäeliselt tagasi, vaid andis kaebajale korduvate selgitustaotluste teel võimaluse esitada tõendeid selle kohta, et pakkumuses nimetatud busside sõitjakohtade arv tegelikult siiski vastas hanketingimustele juba pakkumuste esitamise hetke seisuga. Hankija on sellekohaseid menetlustoiminguid ja hinnanguid Kaebaja antud selgitustele üksikasjalikult selgitanud ja analüüsinud vaidlustatud käskkirja lisas 2 ega hakka vaidlustatud dokumendi argumente siinkohal täies mahus kordama.
10.2.2.Vaidlustuse p 2.18 ja kaebaja poolt 29.07.2020 esitatud selgitustest (vaidlustuse lisa 3) ning samuti kaebuse p 2.3.6 nähtuvalt kinnitab ka kaebaja ise, et tal puudus pakkumuse esitamise hetkel teave milliste konkreetsete A-bussidega ATL-t täita kavatseb, mistõttu ongi täiesti mõistetav miks kaebaja ei ole vormil 9 märkinud bussitüüpide kaupa sõitjakohtade arvu.
10.2.3.Kaebaja poolt esitatud 29.07 allkirjastatud müüja kinnituse (vaidlustuse lisa 3(5)) punktis 5 esitatud andmed sõitjakohtade kohta ei sobitu kaebaja enda poolt esitatud arvutustega (vaidlustuse lisa 3 (1)), mille alusel pakkuja soovis tõendada, et vormil 9 oli esitatud keskmised sõitjakohad. Nimelt väidab müüja, et eellepingu esemeks olevate busside sõitjakohtade arvud jäävad vahemikku 65 – 96, ent kaebaja poolt esitatud arvutuses keskmise sõitjakohtade arvu kujunemise kohta on pakkuja lähtunud sõitjakohtade arvust vastavalt (kaebaja ärisaladus) sõitjakohta Buss 3 puhul ja (kaebaja ärisaladus) sõitjakohta Buss 4 puhul. Kaebaja esitatud arvutused selle kohta, kuidas on kujunenud vormil 9 näidatud andmed väidetavalt keskmise sõitjakohtade arvu kohta ei ole objektiivselt kontrollitavad. Samuti on kaebaja argumendis loogiline vastuolu – kaebaja väitis vaidlustusmenetluses läbivalt ühelt poolt, et eellepingus ei olnud võimalik määratleda lepingu esemeks olevate A-busside konkreetseid sõitjakohtade arve, kuid teisalt soovib kaebaja väita, et vormil 9 esitatud väidetav keskmine sõitjakohtade arv on kujunenud arvutatuna konkreetsetest sõitjakohtade arvudest (Buss 3 puhul lähtudes sõitjakohtade arvust (kaebaja ärisaladus) ja Buss 4 puhul lähtudes sõitjakohtade arvust (kaebaja ärisaladus).
10.2.4.Kaebaja soovib vaidlustusega asendada vormil 9 esitatud ebaõiged andmed (s.t. seitsme A-bussi osas liiga väikse sõitjakohtade arvu) õigete andmetega, ent see oleks lubamatu pakkumuse muutmine.
10.2.5.Käesoleval juhul esines kaebaja pakkumuses ilmne mittevastavus kohustuslikule hanketingimusele, kuna vormil 9 oli Kaebaja märkinud kõikide A-busside sõitjakohtade arvuks (kaebaja ärisaladus), ehkki vähemalt 7 bussi puhul oli nõutav vähemalt 80 sõitjakohta. Kaebajal ei saa olla nõudeõigust, et tema ilmsete puudustega pakkumus tunnistataks sellele vaatamata vastavaks. Hankija ei ole kaalutlusvigu teinud.
10.3.Hankija on 10.08.2020 käskkirja lisas 2 õiguspäraselt põhjendanud kaebaja pakkumuse tagasilükkamist. Nagu VAKO on oma otsuse p 8 selgitanud, on vaidlustatud 10.08.2020 käskkirja lisas 2 ühemõtteliselt määratletud, milles seisnes kaebaja pakkumuse mittevastavus (kaebaja pakkumuses esitatud vormil 9 on nimetatud seitsme A-bussi sõitjakohtade arvuks vähem kui 80) ning ülejäänud käskkirja lisa 2 põhjendused kirjeldavad hankija tegevusi selgitamaks välja, kas kaebaja pakkumuses tuvastatud puudus on selgituste teel kõrvaldatav. Kolmanda isiku seisukohad
11.Kolmas isik palub jätta kaebuse rahuldamata ja põhjendab seda kokkuvõtvalt järgmiselt:
11.1.Hankijal on õigus otsuse põhjendusi vaidlustusmenetluses täpsustada. Tähtsust ei oma, kas käskkirjas oli kajastatud konkreetne viide HD vastavustingimusele või mitte (kaebuse p 2.1.1). 5(13)
3-20-1900 Põhjendamispuudused ei ole iseseisev alus käskkirja kehtetuks tunnistamiseks. Riigihanke menetluses tehtud viga ei too kaasa hankija otsuse kehtetuks tunnistamist, kui rikutud menetlus- või vorminõue ei mõjutanud küsimuse otsustamist sisuliselt. Pakkumuse mittevastavuse korral on hankijal kohustus pakkumus tagasi lükata (RHS § 114 lg 2 ls 1), mistõttu ei ole tegemist kaalutlusotsusega. See omakorda välistab vaidluse selle üle, kas hankija kaalutlusotsuse kujunemine on käskkirjast jälgitav või mitte. Asjassepuutumatu on seega kaebaja väide, nagu oleks hankija kaalutlusõigust sisustanud alles vaidlustusmenetluses. VAKO on õigesti leidnud, et kaebajale oli selge, millisele HD nõudele pakkumus ei vasta: Busside 4 sõitjakohtade arv peab olema vähemalt 80 (VAKO otsuse p 8).
11.2.Kaebaja pakkumuse tagasilükkamise otsus on õiguspärane.
11.2.1.HD-s nõutust väiksem sõitjakohtade arv on pakkumuse tagasilükkamise alus. Kuna kaebaja esitatud vormil 9 on kõigi A-busside sõitjakohtade arv alla 80, siis ei vasta pakkumus ilmselgelt HD nõutele.
11.2.2.Vormil 9 esinevat puudust ei saa käsitleda mittesisulisena ja puudust pole võimalik ületada pakkuja selgitustega. Pakkumus peab HD tingimustele vastama pakkumuste esitamise tähtpäeva seisuga. Asjakohatud on kaebuse p-s 2.2.3 esitatud seisukohad, justkui annaks vastavustingimuse „ebaselgus“ võimaluse pärast pakkumuste esitamist pakkumust „täpsustada“. Kaebaja näib arvavat, et pakkumuse vastavustingimused on üksnes need tingimused, mis on riigihangete registris sektsioonis „Vastavustingimused“. Selline seisukoht on väär. Pakkumusele esitatud nõuded ja tingimused võivad sisalduda kõigis riigihanke alusdokumentides, mitte pelgalt „Vastavustingimustes“.
11.2.3.Pole võimalik, et pärast pakkumuse esitamise tähtpäeva saadetud arvutused üksnes täpsustavad konkreetselt pakutavate busside sõitjakohtade arvu. Vormil 9 on nõutud konkreetsete busside esitamist, mistõttu hilisemad arvutused ei saa täpsustada nende busside iste- ja seisukohtade arvu, ilma, et toimuks pakkumuse sisuline muutmine. Kui hankija oleks kaebaja arvutusi aktsepteerinud, tähendanuks see vormil 9 esialgselt esitatud HD-ga vastuolus olevate andmete asendamist uute HD-ga kooskõlas olevate andmetega.
11.2.4.Eelleping ei tõesta kaebaja pakkumuse vastavust.
11.3.Pakkujatele oli teada, et hankija ei aktsepteeri pakkumust, kus ei ole nimetatud konkreetseid busse. Vormist 9 ja hankija selgitusest lähtuvalt pidi pakkujatele olema selge, et täita tuleb vormi 9 kõik lahtrid, sh peab pakkuja märkima vormile konkreetsed bussid. Lisaks vormile 9 pidi pakkuja pakkumuses esitama dokumendi, mis kinnitab, et kõikidele nõuetele vastavad bussid on pakkuja omandis või muul õiguslikul alusel pakkuja kasutuses hiljemalt 20 kalendripäeva enne ATL alusel planeeritud teenuse osutamise eelduslikku algusaega, s.t hiljemalt 17.09.2020 (vastavustingimuste p 10.1.1.1). Niisuguseks dokumendiks võib olla eelleping, kuid eelleping peab puudutama just neid busse, mis on märgitud vormil
9.Piisav ei ole, kui pakkuja eellepingus abstraktselt kinnitab, et „pakutavad bussid vastavad kõigile HD tingimustele“. See ei tõenda, et eelleping käsitleb just vormil 9 nimetatud konkreetseid busse. Samuti ei saa olla lubatav, et üks pakkuja jätab kasutusele võetavate busside andmed pakkumuses n-ö lahtiseks (s.t ei tõenda konkreetsete busside kasutamist või esitab nende busside kohta andmed abstraktselt keskmise või koondina). Seeläbi saaks pakkuja ajalise eelise võrreldes teiste pakkujatega, kes on konkreetsed bussid leidnud ja konkreetsed kokkulepped sõlminud juba pakkumuse esitamise ajaks.
KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED
12.Hinnanud asjas esitatud tõendeid ja seisukohti, leian, et kaebus tuleb jätta rahuldamata. Nõustun VAKO 22.09.2020 otsuses nr 184-20/219196 toodud seisukohtadega ega pea vajalikuks neid korrata (HKMS § 165 lg 2). Vastuseks kaebusele selgitan järgmist.
13.Esiteks vaidlevad pooled kas selle üle, kas vastustaja on 10.08.2020 käskkirja lisas 2 õiguspäraselt põhjendanud kaebaja pakkumuse tagasilükkamist. Poolte vahel on vaidlus teiseks selles, kas kaebaja pakkumus oli hanketingimusele vastav. Selle küsimuse lahendamiseks tuleb vastata küsimusele, kas kaebajal oli vastava HD-le kohustus esitada pakkumuses vormil 9 A-busside sõitjakohtade arv nii, et 6(13)
3-20-1900 vormil 9 oleks kontrollitav sõitjakohtade arv bussitüüpide HD lisa 1 lisa 4 p 2.4 kohaselt vähemalt 80. Kolmandaks on keskne vaidlusküsimus selles, kas kaebaja täiendavate selgituste järel oli vastustajal siiski kohustus kaebaja pakkumuse vastavaks tunnistada. Selle küsimuse lahendamiseks tuleb vastata küsimusele, kas selgituste järel sai vastustaja asuda seisukohale, et pakkumus on vastav ja kas pakkumuse mittevastavus oli selline, mida sai selgituste läbi kõrvaldada.
14.Asjakohased HD ja selle lisade sätted on järgmised:
14.1.Vastavustingimuste (vastustaja 08.10.2020 lisa RH 220835 hankedokumentatsioon.zip, 220835_vastavustingimused) alapunkt „VORM 9 BUSSIDE LOETELU“ sätestab: „10.1.1. Pakkuja kasutab ATL täitmiseks busse, mis on täies ulatuses kooskõlas HD ja õigusaktide tingimustega. Pakkuja esitab vastavalt HD määratlusele busside kohta andmed HD vormil 9, samuti esitab pakkuja pakkumuses dokumendid, mis kinnitavad, et kõikidele HD nõuetele vastavad bussid on pakkuja omandis või muul õiguslikul alusel kasutuses hiljemalt 20 kalendripäeva enne ATL alusel planeeritud teenuse osutamise eelduslikku algusaega, s.t. hiljemalt 11.01.2021;
10.1.2.Minimaalselt kohustuslik busside arv (sh reservbusside arv) on sätestatud HD lisas 1. Ka reservbussid peavad vastama kõikidele HD nõuetele Pakkuja esitab pakkumuse tagatise vastavalt HD tingimustele.“
14.2.HD dokumendi „HD lisa 1 lisa 4 Lisanõuded bussidele“ (vastustaja 08.10.2020 lisa RH 220835 hankedokumentatsioon.zip, HD lisa 1 lisa 4 nõuded bussidele05032020) alapunktis „ATL täitmiseks kasutatavad bussitüübid“ p-s 2.4 on sätestatud: „Buss 4 - M3 kategooria I klassi nõuetele vastav buss sõitjakohtade arv vähemalt 80, sealhulgas istekohtade arv vähemalt 28, pikkus vahemikus 11 500 mm – 12 500 mm, mootorikütuse liigi võib vedaja ise valida.“
14.3.HD dokumendi „HD lisa 1 lisa 3 lääne suund sõiduplaan“ (vastustaja 08.10.2020 lisa RH 220835 hankedokumentatsioon.zip. HD lisa 1 lisa 3 lääne suund soiduplaanid05032020“ ) vahelehel „liinid“ nähtub „Liinide teenindamiseks minimaalne sõidukite vajadus 28 (bussitüüp Buss 3)“.
14.4.HD dokument „Riigihanke alusdokumendid“ (vastustaja 08.10.2020 lisa RH 220835 hankedokumentatsioon.zip. HD lisa HDHÜTKlääne05032020) alapunktis „Vastavustingimused ja kõikide pakkumuste tagasilükkamise alused“ p-s 10.1 on toodud pakkumuse vastavustingimused järgmiselt: „10.1.1. Pakkuja kasutab ATL täitmiseks busse, mis on täies ulatuses kooskõlas HD ja õigusaktide tingimustega. Pakkuja esitab vastavalt HD määratlusele busside kohta andmed HD vormil 9, samuti esitab pakkuja pakkumuses dokumendid, mis kinnitavad, et kõikidele HD nõuetele vastavad bussid on pakkuja omandis või muul õiguslikul alusel kasutuses hiljemalt 20 kalendripäeva enne ATL alusel planeeritud teenuse osutamise eelduslikku algusaega, s.t. hiljemalt 11.01.2021;
10.1.2.Minimaalselt kohustuslik busside arv (sh reservbusside arv) on sätestatud HD lisas 1. Ka reservbussid peavad vastama kõikidele HD nõuetele Pakkuja esitab pakkumuse tagatise vastavalt HD tingimustele.“
14.5.HD dokumendi „Riigihanke alusdokumendid“ p-i 12.1.7 kohaselt tuli pakkumuse struktuuris esitada busside loetelu HD vormil 9 ja HD dokumendi „Busside andmed“ (vorm vastustaja 08.10.2020 lisa RH 220835 hankedokumentatsioon.zip, lisa VORM 9 Busside loetelu050320) sissejuhatuse kohaselt „esitab pakkuja vormil 9 pakkuja poolt kasutatavate busside loetelu eraldi A-busside ja B-busside kohta ning dokumendid, mis tõendavad, et loetletud bussid on pakkuja omanduses või muul alusel kasutuses hiljemalt alates HD lisa 1 lisas 4 sätestatud kuupäevadeks, mil A-bussid ja B-bussid tuleb esitada hankijale ülevaatuseks.“
15.Alljärgnevalt peatun esmalt hankija otsuse formaalsel õiguspärasusel (p-d 16-21), seejärel analüüsin pakkumuse tagasilükkamise sisulist õiguspärasust (p-d 22-30) ning jagan menetluskulud (p-d 32-36). 7(13)
3-20-1900 Pakkumus tagasilükkamise põhjendamine
16.Kaebaja on kokkuvõtvalt seisukohal, et käskkirjas esineb formaalne õigusvastasus käskkirja põhjenduste ebapiisava ja ebaselge esitamise näol ning hankija on asunud oma otsustust kohtumenetluses täiendavalt põhjendama (kaebus p 2.1 lk 3-5; 27.10.2020 istungi salvestis 14:07:50 jj).
17.Hankija 10.08.2020 käskkirja lisas nr 2 (05.10.2020 esitatud VAKO toimik, vaidlustuse lisad (konfidentsiaalne), lisa nr 6) on märgitud järgmine: „Tehnilise kirjelduse HD lisa 1 lisa 3 töölehel „liinid“ on esitatud nõue, et liinide teenindamiseks on minimaalne sõidukite vajadus Buss 4 osas 7 bussi. Buss 4 minimaalne sõitja- ja istekohtade arv on reguleeritud tehnilise kirjelduse HD lisa 1 lisa 4 p 2.4, mille kohaselt Buss 4 peab olema M3 kategooria I klassi nõuetele vastav buss sõitjakohtade arvuga vähemalt 80. Pakkumuses vormil 9 on pakkuja nimetanud A-bussidena kokku küll 35 bussi, kuid kõikide busside sõitjakohtade arvuks on märgitud 70, mis on ilmses vastuolus nõudega, et vähemalt seitsmel A-bussil peab olema vähemalt 80 sõitjakohta“. Edasi nähtuvad käskkirjast põhjendused, millistel kaalutlustel pidas hankija vajalikuks kaebajalt selgitusi küsida: „Eelkirjeldatut arvestades esitas hankija pakkujale selgitustaotluse 27.07.2020, andes pakkujale võimaluse esitada täiendavaid tõendeid selle kohta, et eelleping on vaatamata vormil 9 märgitud andmetele sõlmitud siiski vähemalt seitsme Buss 4 nõuetele vastava bussi kohta ja 28 Buss 3 nõuetele vastava bussi suhtes.“ Seejärel selgitab hankija, miks ka selgituste järgselt ei saa pakkumust vastavaks pidada.
18.Seega nähtub hankija otsusest üheselt pakkumuse tagasilükkamise põhjus, millest on hankija lähtunud ka vaidlus- ja kohtumenetluses – kaebaja ei ole täitnud kohutust vastavalt HD-le esitada pakkumuses vormil 9 A-busside sõitjakohtade arv nii, et vormil 9 oleks kontrollitav sõitjakohtade arv bussitüüpide HD lisa 1 lisa 4 p 2.4 kohaselt vähemalt 80. See põhjendus nähtub käskkirjast selgelt ning ei ole tuletatud tõlgendamise teel. Kaebaja vastupidised väited on otsitud.
19.Eeltoodu alusel nõustun VAKO otsuse punktis 8 tooduga ning leian kokkuvõtvalt, et käskkirjast nähtuvad piisava selgusega põhjendused pakkumuse tagasilükkamise aluste osas.
20.Asjaolu, et vastustaja on käskkirjas toodud kaalutlusi vaidlustus- ja kohtumenetluses pikemalt täpsustanud, on käsitatav oma menetluslike õiguste realiseerimisena (HKMS § 123 lg 1 p-d 3 ja 4). Need põhjendused saaksid käskkirja õiguspärasust mõjutada üksnes juhul, kui need selgelt lahkneksid vaidlustus- või kohtumenetluses esitatud põhjendustest või oleksid nendega vastuolulised. Käesolevas asjas seesuguseid viiteid ei nähtu. Tegemist ei ole uute põhjenduste esitamisega – ka kohtumenetluses tugineb vastustaja läbivalt sellele, et pakkumus ei vasta HD sisulisele nõudele, mis tuli märkida vormil 9 s.o sõitjakohtade arv A bussi 4 tüüpi busside puhul peab olema vähemalt 80.
21.Kaebaja vastuväide sellest, et selgituste küsimine viitab sellele, et tagasilükkamise põhjendus ei saa olla vormi 9-le mittevastavus ning, et tegelikuks aluseks on eellepingu ebapiisav detailsusaste (kaebus p 2.1.4-2.1.5 lk 4-5; 20.10.2020 seisukohad p 2.1), on selgelt kunstlik. Pakkumus peab vastama riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustele (RHS § 110 lg 2). RHS § 114 lg 2 kohaselt lükkab hankija pakkumuse tagasi ka juhtumil, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Riigihanke alusdokumendid on kõik hankija koostatud või viidatud muud dokumendid, sh pakkujale esitatud hankelepingu tingimused (RHS § 4 p 17). Riigihanke alusdokumentides on nimetatud riigihanke üksikasjad (riigihangete seaduse 450 SE seletuskiri, lk 16). Kui hankija toob käskkirjas välja millisele alusdokumentides esitatid tingimustele pakkumus ei vasta , s.o HD lisa 1 lisa 4 p-s 2.4 ja HD lisa 1 lisa 3 töölehel „liinid“ toodud nõuded, see piisav ja selge põhjendus pakkumuse mittevastavuse osas. Asjaolu, et mittevastavus on lõppastmes tuvastatud muuhulgas esitatud eellepingu alusel, ei muuda käskkirja mingilgi viisil õigusvastaseks. Tegemist on mittevastavuse sisustamisega.
8(13)
3-20-1900 Pakkumuse vastavus hanketingimustele
22.Leian, et kaebajal oli vastavalt HD-le kohustus esitada pakkumuses vormil 9 A-busside sõitjakohtade arv nii, et vormil 9 oleks kontrollitav sõitjakohtade arv bussitüüpide HD lisa 1 lisa 4 p 2.4 kohaselt vähemalt 80.
23.Käesoleva otsuse punktis 14 toodud sätteid koostoimes vormiga 9 lugedes ei saa olla kahtlust, et kaebaja pidi läbi HD lisa 1 lisa 4 p 2.4 mõistma, et vormil 9 tuleb kontrollitavalt esitada ka sõitjakohtade arv. Kaebaja on aga esitanud pakkumuses vormi 9, millelt ei nähtu, et kõikide A-busside sõitjakohtade arv oleks vähemalt 80 (09.10.2020 esitatud VAKO toimik, vaidlustuse lisad (konfidentsiaalne), lisa nr 7). Isekohtade ja seisukohtade arvu juures on toodud istekohtade arvuks 45 ja seisukohtade arvuks 25. Seda puudust ei kõrvalda ka pakkumuse juurde lisatud 02.06.2020 eelleping (09.10.2020 esitatud VAKO toimik, vaidlustuse lisad (konfidentsiaalne), lisa nr 8), milles on üksnes üldine kinnitus busside vastavusest Buss 3 ja Buss 4 tüüpi bussidele esitatavatele tingimustele. Konkreetsetele sõitjakohtadele viited puuduvad. Sisuliselt tugineb kaebaja läbivalt sellele, et vormile konkreetsete arvandmete märkimisega on võrdne olukord, kus pakkuja kinnitab pakkumuse vastavust HD nõutele. Selline lähenemine tingiks olukorra, kus pakkumuse sisulise vastavuse kontrollimine oleks võimatu. Konkreetsete andmete ja nende kinnituseks dokumentatsiooni esitamise eesmärk on tagada pakkumuste kontrollitavus puutuvalt olulisse hanketingimusse, milleks on sõitjakohtade arv, mis omakorda teenib hankemenetluse läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise tagamise eesmärki.
24.Kaebaja leiab, et vaatamata hankija väljendatud soovile kontrollida sõitjakohtade andmeid bussitüübi täpsusega, ei ole hankija vastava detailsusastmega andmete esitamist HD-s selgelt nõudnud. /.../ Täpsemalt, RHD vastavustingimuste p-s 10.1.1. on nõutud, et pakkujad esitaks „vastavalt HD määratlusele A-busside ja B-busside kohta andmed Vormil 9“. Teisisõnu on hankija HD vastavustingimustes soovinud andmete eristamist A-busside andmete ja B-busside andmete vahel, kuid mitte A-busside koosseisus olevate eri bussiliikide andmete vahel. Ka Vorm 9 esitab erinevad alajaotused A-busside ja B-busside andmetele, kuid mitte A-busside koosseisus Buss 3 ja Buss 4 tüüpi busside andmetele. Samuti puudub Vormil 9 lahter, kuhu kanda bussitüüp (olgu selleks siis Buss 3 või Buss 4). Tingimus „vastavalt HD määratlusele“ on aga liialt ebamäärane (kaebus p-d 2.2.1 ja 2.2.2 lk 6).
24.1.Pakkumus peab vastama riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustele (RHS § 110 lg 2). RHS § 114 lg 2 kohaselt lükkab hankija pakkumuse tagasi ka juhtumil, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Riigihanke alusdokumendid on kõik hankija koostatud või viidatud muud dokumendid, sh pakkujale esitatud hankelepingu tingimused (RHS § 4 p 17). Riigihanke alusdokumentides on nimetatud riigihanke üksikasjad (riigihangete seaduse 450 SE seletuskiri, lk 16). Eelnevat kokku võttes ei saa nõustuda kaebaja väitega, et tingimus „vastavalt HD määratlusele“ on liialt ebamäärane. Kui hanke alusdokumentides on toodud konkreetne nõue „Buss 4 - M3 kategooria I klassi nõuetele vastav buss sõitjakohtade arv vähemalt 80, sealhulgas istekohtade arv vähemalt 28, pikkus vahemikus 11 500 mm – 12 500 mm, mootorikütuse liigi võib vedaja ise valida.“, siis on igale mõistlikule pakkujale arusaadav, et sellest nõudest tuleb pakkumuse esitamisel lähtuda. Loogiline mõttekäik pakkumuse esitamisel ongi järgmine – kui pakkuja peab esitama vastavalt HD määratlusele A-busside ja B-busside kohta andmed HD vormil 9, siis pakkuja kontrollib, millised nõuded on HD-s bussidele määratud. Antud juhul saigi neid nõudeid kontrollida „HD lisa 1 lisa 4 Lisanõuded bussidele“ (vastustaja 08.10.2020 lisa RH 220835 hankedokumentatsioon.zip, HD lisa 1 lisa 4 nõuded bussidele 05032020) alapunktist „ATL täitmiseks kasutatavad bussitüübid“ p-s 2.4. Kaebaja seisukohaga nõustumine tooks kaasa olukorra, kus HD lisadokumendid kaotaksid sisulise tähenduse, sest kaebaja hinnangul on sisuliselt üldviide neile ebamäärane.
24.2.Kaebaja väide sellest, et vormil 9 puudub lahter, kuhu kanda bussitüüp (olgu selleks siis Buss 3 või Buss 4), on samuti otsitud. Vastustaja viitab kohaselt, et HD koosseisus esitatud vormil 9 ridadel 3 ja 4 on küsitud andmeid istekohtade ja seisukohtade kohta, viitega HD lisa 1 lisa 4 punktidele 2.2 – 2.4, mis ühemõtteliselt kehtestavad minimaalsed iste- ja seisukohtade arvud bussitüüpide Buss2, Buss3 ja 9(13)
3-20-1900 Buss 4 lõikes (vastus kaebusele p 11 lk 4). Ühtlasi nähtub, et vormi 9 esimesel real on välja toodud lahtrid, mis on sisustatud konkreetsete järjekorranumbrite kaupa: „1,2,3,4,5,7,...“. On ilmne, et vastavad lahtrid kajastavad busside arvu ja nende lahtrite kaupa olekski kaebaja saanud märkida vähemalt 7 buss 4 tüüpi bussi sõitjakohtade arvuga vähemalt 80. Juhin tähelepanu asjaolule, et HD dokumendi „HD lisa 1 lisa 4 Lisanõuded bussidele“ (vastustaja 08.10.2020 lisa RH 220835 hankedokumentatsioon.zip HD lisa 1 lisa 4 nõuded bussidele 05032020) alapunktis „ATL täitmiseks kasutatavad bussitüübid“ p-s 2.4 on sätestatud järgmine täpsustus: „Tehnilise kirjelduse lisas on määratletud milliste bussitüüpidega milliseid liine teenindatakse. Pakkuja peab pakkumuses esitama andmed busside kohta lähtudes mh teenindamiseks kohustuslikest bussitüüpidest ja minimaalselt kohustuslikust busside arvust. Lähtudes tehnilise kirjelduse lisas määratud liinide teenindamiseks kasutatavatest lubatud bussitüüpidest, esitab pakkuja pakkumuses andmed vaid Buss 2, Buss 3 ja Buss 4 kohta. Buss 1 kasutamine ATL täitmisel on lubatud vaid vedaja taotlusel ja tellija sellekohasel eelneval kirjalikul nõusolekul.“. Seega nähtus lisaks vormi 9 esimesel real toodule kohustus bussi tüübi kaupa andmete märkimiseks ka HD lisa 1 lisast 4.
24.3.Kaebaja väited sellest, et hankedokumendid võimaldavad esitada sõitjakohtade arvu keskmisena või koondina ega ole nõutud konkreetsete andmete märkimist (kaebus p-d 2.2.1 kuni 2.2.3 ja 2.2.7) ei ole kooskõlas HD-s tooduga. Mitte ühestki HD-s toodud tingimusest ei nähtu viide sellele, et sõitjakohtade arvu märkimine oleks võimalik keskmise näitaja läbi. Juba asjaolu, et vormil 9 on palutud märkida eraldi lahtritesse ise- ja seisukohtade arv ning ka registreerimise numbrid, näitab üheselt, et hankija sooviks oli tuvastada, et reaalselt on pakkuja võimeline pakkuma olemasolevaid busse sõitjakohtade arvuga vähemalt 80.
24.4.Kaebaja viitab oma seisukohtades (20.10.2020 seisukohad p 2.2.7) ja istungil sellele (27.10.2020 istungi salvestis 14:06:00 jj ning 14:17:30 jj), et hankedokumentide kohaselt on A bussid pruugitud bussid, mis võimaldaski keskmiste näitajate esitamist. Esiteks nõustun vastustajaga, et HD-st ei tulene, et A bussidena on võimalik pakkuda üksnes pruugitud busse (27.10.2020 istungi salvestis 14:32:40 jj ja 15:16:10 jj). Teiseks ei nähtu HD-s erisust, et kasutatud busside puhul võiks kõrvale kalduda HD lisades toodud nõuetest.
24.5.Kolmas isik ja vastustaja viitasid istungil kohaselt (istungi salvestis 14:48:20 jj ja 15:18:45 jj), et hanketingimuste sisu pidi kaebajal aitama kohaselt mõista ka hankemenetluses pakkuja poolt hankijale esitatud küsimus ühes vastustaja vastusega (vastavustingimused, teabevahetus, 26.02.2020 küsimus; võetud asja juurde 27.10.2020 istungil). Viidatust nähtub, et hankija sooviks oli, et A busside osas oleksid lahtrid nõuetekohaselt täidetud ning piisav ei ole üksnes pakkuja kinnitus nõuetekohaste busside tarnimise kohta nõutud kuupäevaks. Sellise nõude eesmärgiks on hankija poolt sõnaselgelt väljendatud soov tagada busside nõuetelvastavuse kontroll.
24.6.Kaebaja väited sellest, et vastustaja vastav HD tingimus, mille kohaselt tuleb konkreetsete bussitüüpide kaupa märkida sõitjakohtade arvuks vähemalt 80, ei ole proportsionaalne või on ebaselge (kaebus p-d 2.2.3 ja 2.2.7) ei ole asjakohased, kuna kaebaja ei ole hanketingimusi vaidlustanud.
24.7.Kuna hanketingimused olid sõitjakohtade arvu osas selged, ei ole asjakohased kaebaja poolt kaebuse punktides 2.2.2 kuni 2.2.6 toodud kohtulahendid puutuvalt sellesse, et ebaselgete hangetingimused võivad tingida pakkumuse täpsustamise vajaduse.
24.8.Sõnaselgelt on märgitud HD dokumendi „Riigihanke alusdokumendid“ (vastustaja 08.10.2020 lisa RH 220835 hankedokumentatsioon.zip, lisa HDHÜTKlääne05032020) alapunktis „Vastavustingimused ja kõikide pakkumuste tagasilükkamise alused“, et tegemist on pakkumuste tagasilükkamise alustega. Seega tuli pakkujal mittevastavuse korral hinnata, kas tegemist on sellise mittevastavusega, mida ei ole võimalik ka selgitustega kõrvaldada või anda kaebajale võimalus selgituste esitamiseks. Vastustaja valis viimase variandi. Kuigi hanketingimusi hinnates oleks hankijal ilmselt olnud õigus pakkumus ka koheselt tagasi lükata, tuleb arvestada, et sisulise mittevastavuse hindamisel on hankijal kaalutlusruum ning lisaselgituste küsimusega seotud riski kannab hankija ise. Liiatigi ei saa kaebajale lisaselgituste andmise võimalus olla kaebaja õigusi riivav. 10(13)
3-20-1900 Selgitused ja pakkumuse vastavuse hindamine nende põhjal
25.Asjas esitatud materjalide alusel küsis vastustaja kaebajal pakkumuse osas täpsustusi kahel korral (09.10.2020 esitatud VAKO toimik, vaidlustuse lisad (konfidentsiaalne), lisad 2tk, Uus sõnum riigihankes 219196). Istungil selgitas vastustaja, et selgituste küsimise tingis asjaolu, et vormil 9 kajastatud andmed olid eellepinguga vastuolulised ning vastustaja eesmärgiks oli see vastuolu kõrvaldada (27.10.2020 istungi salvestis 14:39:20 jj ning 15:24:34 jj).
26.RHS § 46 lg 4 kohaselt on võimalik selgitustaotluste kaudu täiendada vaid sellist infot, mis on pakkuja poolt pakkumuses esitatud. Selgituse küsimise kui meetmega on võimalik eeskätt seletada või avada mõne olemasoleva tingimuse sisu ja mõtet. Kuid reeglina ei saa selle meetmega asuda muutma riigihanke alusdokumente ega pakkumust (vt RHS § 46 lg-d 3 ja 4; Euroopa Kohtu otsus asjas C-336/12, p-d 31–32). Selline tegevus ei vastaks läbipaistvuskohustusele ega võrdse kohtlemise põhimõttele (RHS § 3 p-d 1 ja 2) (TlnRnKo 3-19-1523, p 18 ja seal viidatud lahendid). Euroopa Kohtu praktikast järeldub, et hankijal on kohustus kinni pidada enda määratud tingimustest ja ta peab kõrvaldama pakkuja, kes ei ole esitanud dokumenti või teavet, mille esitamist riigihanke alusdokumendid nõudsid ning mille esitamata jätmisel tuli pakkuja menetlusest kõrvaldada. Hankijate range seotus riigihanke alusdokumentidega seondub võrdse kohtlemise põhimõttega ja (TlnRnKo 3-19-1523, p 18.1 ja seal viidatud lahendid). Euroopa Kohus on asjas nr C-599/10 otsus p-s 40 selgitanud, et direktiivi 2004/18 art-ga 2 ei ole vastuolus eelkõige see, kui erandjuhul korrigeeritakse pakkumusega seonduvaid andmeid, eriti siis, kui ilmselgelt on vaja vaid täpsustust või parandada ilmsed tehnilised vead, nii et selle muudatusega ei kaasneks tegelikult uue pakkumuse esitamist. Vastavalt Euroopa Kohtu otsusele asjas nr C-42/13 (punkt 46) ja otsusele asjas nr C-27/15 (p 49) ei või hankija lubada selliste puuduste mis tahes moel kõrvaldamist, mis hankedokumentides sõnaselgelt ettenähtu kohaselt peavad kaasa tooma menetlusest kõrvaldamise.
27.Alljärgnevalt selgitan esiteks, kas selgituste küsimusest saab järeldada, et vastustaja ei saa enam tugineda vormi 9 andmete osas pakkumuse sisulisele mittevastavusele ja teiseks, kas pakkumuse selgitamine kaebaja poolt võimaldas teha järelduse pakkumuse vastavusest.
28.Kaebaja tugineb seisukohtades (20.10.2020 seisukohad p 2.1.1 lk 2-3) ja istungil (27.10.2020 istungi salvestis 14:14:40 jj) sisuliselt sellele, et asjaolust, et vastustaja asus kaebaja esitatud andmeid täpsustama, järeldub, et vastustaja ei saa enam tugineda vormil 9 kajastatud andmete sisulisele mittevastavusele. Olen seisukohal, et see järeldus on väär. Selgituse küsimise kui meetmega on võimalik eeskätt seletada või avada mõne olemasoleva tingimuse sisu ja mõtet. Vastustaja eesmärgiks oligi tuvastada, kas vormil 9 kajastatud andmed võivad olla mingil põhjusel ekslikud, kuigi eellepinguga on konkreetsed hanketingimused 4 tüüpi bussi sõitjakohtade osas garanteeritud s.o HD määratlusele vastavad. Sellise olukorra esinemisel saab hankija omakorda hinnata, kas eellepingus sätestatu võimaldab järeldada HD lisa 1 lisa 4 p-s 2.4 nõuete sisulist täitmist olenemata vormil 9 märgitust. Kaebajaga nõustumine tooks kaasa olukorra, kus selgituste küsimise eesmärgiks ei saaks ühelgi juhul olla pakkumuse tegeliku vastavuse tuvastamine, sest selgituste küsimusega kaotaks hankija võimaluse mittevastavusele tugineda. Seesugune järeldus on ebaloogiline ja selgituste küsimise eesmärgiga vastuoluline. Selgituste küsimise eesmärgiks on kõrvaldada igasugune kahtlus, et nõuetel vastav pakkuja jääb kõrvaldatava ebatäpsuse tõttu hankemenetlusest kõrvale. Liiatigi kinnitas kaebaja ise istungil, et ilma selgituste küsimiseta ei oleks olnud võimalik kaebaja pakkumust kohaselt mõista (27.10.2020 istungi salvestis 15:08:22 jj). Juba sellest tulenevalt on selgituste küsimise etteheitmine vastustajale kummastav. Pakkumus tuleb esitada viisil, mis võimaldab selle vastavuse koheselt tuvastada ning pakkuja ei saa eeldada, et hankija küsib kindlasti pakkujalt täpsustusi.
29.Edasi tuleb hinnata, kas vastustaja selgitused võisid viia järelduseni, et pakkumus vastab HD nõuetele.
29.1.Kaebaja on selgitanud, et tema pakkumuse Vormi 9 on A-busside osas esitatud nii Buss 3 kui Buss 4 andmed koondina. Kaebaja on 29.07.2020 seletusele lisanud kalkulatsiooni, mis kaebaja hinnangul kinnitab pakkumuse vastavust (09.10.2020 esitatud VAKO toimik, vaidlustuse lisad (konfidentsiaalne), 11(13)
3-20-1900 lisa 3, lisa 3 (1)). Lisaks selgitab kaebaja, et tõendamaks, et pakkuja on pakkumuse esitamisel lähtunud riigihanke nr 216196 tingimustele vastavate busside parameetritest ja kogustest ning hankijaga sõlmitava lepingu täitmiseks suudab pakkuja nõuetekohased bussid tagada, on pakkuja sõlminud autobusside ostumüügi eellepingu (02.06.2020.a.) 35-e nõuetekohase A-bussi soetamiseks, millest 7 bussi vastavad Buss 4 ja 28 bussi Buss 3 nõuetele. Selle kohta esitab pakkuja ka täiendava kinnituse (09.10.2020 esitatud VAKO toimik, vaidlustuse lisad (konfidentsiaalne), lisa 3, lisa 5).
29.2.Seoses keskmise sõitjate arvu esitamisega selgitasin eelnevalt, et sellisel kujul andmete märkimist HD ei võimalda ning seega ei saa see olla pakkumuse vastavust kinnitavaks seletuseks.
29.3.Seoses esitatud eellepinguga ja selle juurde esitatud 29.07.2020 ja 03.08.2020 kuupäeva kandvate kinnitusega nõustun VAKO seisukohaga, et müügipakkumised on üheselt eellepinguga seostamatud, mille tulemusel ei ole pakkumuse vastavus hanketingimustele kontrollitav (vt VAKO otsus p 11.4). Rõhutan, et üksnes pakkuja ja busside müüja kinnitus ei saa olla piisav kinnitamaks HD-le mittevastava pakkumuse vastavust HD-le. Kohtupraktikas on selgitatud, et kirjalik kinnitus peab olema sisulises kooskõlas esitatud dokumendiga, selleks et lugeda pakkumus vastavaks riigihanke alusdokumentidele (TlnRnKO 3-19-1523, p 17). Kokkuvõtvalt nõustun VAKO seisukohaga, et eellepingust ega müügipakkumistest ei nähtu, mitu müüdavat bussi 35-st A-bussist on bussid, mille sõitjakohtade arv peab olema vastavalt HD-le vähemalt 80 (Buss 4) ja müüdavate busside arvu nagu ka müüdavate busside HD-le vastavust ei asenda üldsõnaline kinnitus busside HD-le vastavuse kohta (VAKO otsus p 11.4.1.2). Oluliseks pean sedagi, et 29.07.2020 ja 03.08.2020 kinnitus on antud peale pakkumuste esitamise tähtaega. Sellest järeldub, et pakkumuse esitamise hetkel puudus pakkujal endal igal juhul vastav kinnitus ja kindlus Bussi 4 HD-le vastavuse osas. Ühtlasi kinnitab kaebaja ise, et millised on järelturult saadavate busside täpsed konfiguratsioonid, ei olegi eellepingu sõlmimise hetkel teada (20.10.2020 seisukoht p 2.2.7).
29.4.HD dokumendi „Riigihanke alusdokumendid“ (vastustaja 08.10.2020 lisa RH 220835 hankedokumentatsioon.zip HD lisa HDHÜTKlääne05032020) ps- 6.2 on märgitud: „Pakkuja peab esitama pakkumuses kirjaliku kinnituse kõigi hanketeates ja hankedokumentides esitatud tingimuste ülevõtmise kohta (HD vorm 4). Pakkumus ei või olla mistahes viisil eksitav, pakkujal ei ole õigust esitada pakkumuses lisatingimusi või tingimuslikku pakkumust“. Seega oli pakkuja poolt kinnituse esitamine kohustuslik, kui üksnes üldsõnalisest kinnitusest tingimuste ülevõtmiseks ei piisa olukorras, kus kaebaja on jätnud täitmata kohustuse esitada nõuetelkohaselt vormi 9 nõutavad andmed. Kaebaja tõlgendus tooks kaasa olukorra, kus hankes osalemiseks piisakski seesugusest kinnitusest ning muud hanke alusdokumentidega nõutavad dokumendid sisuliste nõuete kinnitamiseks ei omaks mittemingisugust tähendust.
29.5.Kokkuvõtvalt olen seisukohal, et ka kaebaja selgitused ei võimaldanud vastustajal pakkumust vastavaks tunnistada ning vastustaja tuvastas õigesti pakkumuse mittevastavuse. Kokkuvõte
30.Eelnevat arvestades on hankija kohaselt kaebajate pakkumuse tagasi lükanud. Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus on vaidlustatud kaebaja pakkumuse tagasi lükkamise otsusega seoses. Kuna pakkumuse tagasilükkamise otsus on õiguspärane, on õiguspärane ka kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus. Eeltoodust tulenevalt tuleb kaebus tervikuna rahuldamata jätta. Esialgne õiguskaitse
31.Kuna pooled esialgsele õiguskaitsele vastuväiteid ei esitanud, siis sellisel juhul rakendub esialgne õiguskaitse kuni HKMS § 249 lg-s 4 sätestatud tähtpäevani (s.o kuni kohtuotsuse jõustumiseni või kaebuse tagastamise või läbi vaatamata jätmise või asja menetluse lõpetamise määruse jõustumiseni). Menetluskulud
32.Pooled on kohtule esitanud taotlused menetluskulude väljamõistmiseks. 12(13)
3-20-1900
33.HKMS § 108 lg-te 1 ja 8 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kolmanda isiku menetluskulud hüvitab tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele. Kuivõrd otsus on tehtud kaebaja kahjuks, tuleb kolmanda isiku menetluskulud kaebajalt välja mõista.
34.Menetluskulude väljamõistmiseks esitatakse kohtule enne kohtuvaidlusi menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid. Kohus mõistab välja vajalikud ja põhjendatud menetluskulud (HKMS § 109 lg 6). Menetluskulude vajalikkuse ja põhjendatuse hindamisel tuleb arvestada läbitöötamist vajavate materjalide mahukust ja asja keerukust, samuti menetluse kestust. Õigusabikulude väljamõistmine ei tohi liigselt piirata isiku kaebeõigust ja tulemus peab olema õiglane. Väljamõistetavate menetluskulude umbkaudne suurus peab olema menetlusosalistele ettenähtav.
35.Vastustaja on esitanud 27.10.2020 ja 29.10.2020 menetluskulude väljamõistmise taotlused koos nimekirjaga kokku summas 2208 eurot koos käibemaksuga. Vastustaja menetluskulu väljamõistmine kaebajalt ei ole minu hinnangul põhjendatud. Haldusorgani kasuks on põhjendatud välise õigusabiteenuse kulusid välja mõista juhul, kui kohtuasi väljub tema igapäevase põhitegevuse raamidest (vt RKHKo nr 3-3-1-50-16, p 22). Praegune vaidlus ei väljunud vastustaja põhitegevuse raamidest, sest vastustaja kinnitab ka ise, et ühistranspordikeskuse pädevusse kuulub mh avaliku liiniveo lepingute sõlmimine ja sel eesmärgil riigihangete korraldamine. Avaliku teenindamise lepingutega seotud vaidlused, sh hankemenetluse raames, on valdkond, millega vastustaja põhitegevusega seonduvalt sagedasti kokku puutub, mistõttu ei ma põhjendatud kaebajalt välja mõista vastustaja menetluskulusid seonduvalt välise õigusabi kasutamisega. Avaliku teenindamise lepinguga seotud hankevaidlus on minu hinnangul antud vastustaja puhul põhitegevuse raamidesse paigutatav ning ei ole käsitatav igapäevasest tegevusest väljuva hankemenetlusega, millisel juhul võib ka kohtupraktika kohaselt olla õigusabikulude väljamõistmine põhjendatud. Vastustaja menetluskulud jäävad samuti seega tema enda kanda.
36.Kolmas isik taotleb menetluskulude väljamõistmist kokku summas 4540, 80 (3616,80+924) eurot koos käibemaksuga. Esindaja ajakulu on olnud enne istungit kokku 13.7 tundi ning esindaja tunnihinnaks 220 eurot, millele lisandub käibemaks. Istungiga seoses kulus esindajal 3,5 tundi, sh istungil 1, 5 h vastavalt istungi kestusele ja ettevalmistuseks seega 2 h. Eelviidatu leiab kinnitust esitatud arvetel ja aruandel. Arvestades vaidlusaluse asja mahtu ja sisu saab seda pidada mõistlikuks. Seega tuleb kaebajale kolmanda isiku kasuks välja mõista menetluskulud kokku summas 4540,80 eurot koos käibemaksuga.
37.Kuna VAKO otsus jääb jõusse, siis jääb jõusse ka VAKO otsuse osa puutuvalt menetluskulude jaotusesse vaidlustusmenetluses. (allkirjastatud digitaalselt) Maret Hallikma OSALISELT TÜHISTATUD TALLINNA RINGKONNAKOHTU 07.01.2021 KOHTUOTSUSEGA
13(13)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.