EKT Teed OÜ kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni 03.11.2023 otsuse tühistamiseks ja Transpordiameti kohustamiseks viia õigusaktidega kehtestatud nõuetega vastavusse riigihanke nr 268083 alusdokumentide hulka kuuluva hankelepingu lisa 2 „Korrashoiutööde tehniline kirjeldus“ punktid 1.5, 1.6, 1.7.14, 1.8.4, 1.11.1, 1.16.1, 1.16.4.1, 1.16.4.2, 1.18.2 ja 1.22.3.
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja): EKT Teed OÜ, volitatud esindaja vandeadvokaat Denis Polman Vastustaja (hankija): Transpordiamet, volitatud esindajad Ege Stiina Järvmägi ja Gertrud Suve
Asja läbivaatamise vorm
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Jätta kaebus rahuldamata.
2.Jätta menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda.
3.Tühistada Tartu Halduskohtu 16.11.2023 määrusega kohaldatud esialgne õiguskaitse.
EDASIKAEBAMISE KORD JA SELGITUSED
Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul kohtuotsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3). Kui apellant soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb tal seda apellatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 182 lg 1 p 9). Ringkonnakohus võib apellatsioonkaebuse hankeasjas läbi vaadata lihtmenetluses (HKMS § 279 lg 1).
Kui menetlusosaline soovib apellatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal Tallinna Ringkonnakohtule esitada vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning apellatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama apellatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6). Esialgse õiguskaitse tühistamine jõustub koos kohtuotsusega (HKMS § 253 lg 3). Kuni esialgse õiguskaitse tühistamise jõustumiseni on varem kohaldatud esialgse õiguskaitse abinõu jätkuvalt kehtiv ning riigihanke nr 268083 menetlus peatatud.
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Transpordiamet (vastustaja) avaldas 24.08.2023 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Jõgeva hoolduspiirkonna riigiteede korrashoid aastatel 2024-2029“ (viitenumber 268083) hanketeate ja tegi kättesaadavaks muud riigihanke alusdokumendid (RHAD). RHAD hulgas on hankelepingu lisa 2 „Korrashoiutööde tehniline kirjeldus“ (TK), mis sisaldab teiste seas järgmisi sätteid: - 1.5. Kattega teede auguremont (nimetatud punktis on 7 alapunkti teostatavate tööde kirjeldamiseks); - 1.6. Kattega teede pragude täitmine (nimetatud punktis on 2 alapunkti teostatavate tööde kirjeldamiseks); - 1.7.14. Teekatte serva remont teha enne peenarde korrastamist; - 1.8.4. Kergliiklusteede löökaukude parandamine, pragude ja vuukide täitmine; - 1.11.1. Teepeenarde maha lõikamine, tugipeenra lohkude täitmine koos planeerimise ja tihendamisega; - 1.16.1. Teede olemis nimetatud bussiootekodade, -ooteplatvormide, -ootealade ja parklate koristamine, nende koosseisu kuuluva inventari puhastamine, parandamine ja värvimine. Teemaal asuvate Transpordiameti poolt paigaldatud prügikastide ja prügikonteinerite regulaarne tühjendamine, kui tühjendamine või rent ei ole tagatud muu lepinguga või kohaliku omavalitsuse poolt. Katte puhastamine tolmust, porist, lahtise pindamiskillustiku ja libedusetõrje abrasiivmaterjalide jääkidest. Prahi koristamine. Löökaukude parandamine, pragude ja vuukide täitmine; - 1.16.4.1. Välis- ja siseseinte ning katuse parandamine ja värvimine; - 1.16.4.2. Istepinkide, klaaside ja muu ootekoja koosseisu kuuluva inventari puhastamine, parandamine ja värvimine, vajadusel asendamine; - 1.18.2. Vigastatud ja kadunud liiklusmärkide, tähispostide, liikluspeeglite ning pimestamisvastaste vahendite asendamine; - 1.22.3. Lume ja lörtsi eemaldamine tee koosseisu kuuluvatelt ristmikelt, kiirendus- ja aeglustusradadelt, ühissõidukite peatuskohtadelt, ooteplatvormidelt, ülekäigukohtadelt ja radadelt, parklatest, autobusside ümberpööramise kohtadelt, ning kasutusel olevatelt mahasõitudelt.
2.EKT Teed OÜ (kaebaja) esitas 09.10.2023 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse RHAD TK p-dele 1.5, 1.6, 1.7.14, 1.8.4, 1.11.1, 1.16.1, 1.16.4.1, 1.16.4.2, 1.18.2 ja
2(11)
3.VAKO tegi 03.11.2023 vaidlustusasjas nr 153-23/268083 otsuse, millega jättis kaebaja vaidlustuse rahuldamata ning kaebaja vaidlustusmenetluse kulud tema enda kanda. Otsuse põhjendused olid kokkuvõtlikult järgmised. Hankijal on hanketingimuste määratlemisel avar kaalutlusruum ning üksnes hankija enda otsustada on, mida ja millistel tingimustel ta hankida soovib. TK-s sisalduvate tööde sisu on kirjeldatud üheselt mõistetavalt ja vastavas valdkonnas tegutsevatele isikutele arusaadavalt. Vaidlustajale ei ole arusaamatu, mida hankija hankida soovib. Kuid vaidlustajale ei sobi see, millistel tingimustel hankija seda teha tahab (ilma konkreetsete tööde mahtu kindlaks määramata). Lahendamist vajab küsimus, kas hankijal on kohustus määrata kõikides vaidlustatud TK punktides (või kuskil mujal RHAD-is, nt kululoendis ühikuhindadena) täpsemalt kindlaks tööde mahud. Vaidlustaja nõuab RHAD-i täiendamist andmetega, mida hankijal ei ole ega mõistliku pingutuse juures olla ei saa. RHS § 88 lg 1 ei nõua piisava täpsuse saavutamiseks TK-s selliste andmete esitamist, mida hankijal olemas ei ole. Vaidlustaja ei pea saama esitada pakkumust riskivabalt ja kõrge äririsk ei võta temalt õigust ega võimalust pakkumust esitada. Vaidlustajal on võimalik, kui ta ei soovi riske võtta, jätta pakkumus esitamata. Või kui ta soovib riigihankes osaleda, siis pakkuda sellist hinda, mis kataks tema äririskid. Hankija on vaidlustusmenetluses möönnud, et tulenevalt hangitava töö iseloomust on tegemist võrdlemisi kalli teenuse hankimisega, st pakkujatele on teadlikult pandud suur äririsk. Kas sedavõrd suure äririski panemine pakkujatele on otstarbekas, ei kuulu vaidlustusmenetluses hindamisele. Arvestades, et pakkujatele on TK vaidlustatud punktid oma sisu osas selged (TK-st on arusaadav, mida tuleb tavahoolde tööde hulgas teha), RHAD-ist on teada hooldepiirkonna teed, kus tuleb neid töid teha, ja eesmärk, mis tuleb nende töödega saavutada, on TK vaidlustatud punktid piisavalt täpsed hankelepingu eseme kindlaksmääramiseks pakkuja poolt ja hankelepingu sõlmimiseks. Kuna kõik pakkujad peavad võrdselt pakkuma nn kompleksteenuse maksumuse, mis arvestab mh vaidlustatud TK-des nõutud tööde teostamisega, on pakkumuste maksumused võrreldavad. RHS § 3 p-des 1 ja 2 kehtestatud üldpõhimõtted ei eelda, et hankija peaks kehtestama riigihankes tingimused, mis võimaldaksid ettevõtjatel esitada pakkumusi minimaalse või olematu äririskiga. Ettevõtlusvabadus ei tähenda, et vaidlustajal on õigus nõuda hankijalt endale meelepäraseid tingimusi või väiksemat äririski.
4.Kaebaja esitas 10.10.2023 Tartu Halduskohtule kaebuse VAKO 03.11.2023 otsuse tühistamiseks ning Transpordiameti kohustamiseks viia õigusaktidega kehtestatud nõuetega vastavusse riigihanke nr 268083 („Jõgeva hooldepiirkonna riigiteede korrashoid aastatel 20242029“) alusdokumentide hulka kuuluva hankelepingu lisa 2 „Korrashoiutööde tehniline kirjeldus“ punktid 1.5, 1.6, 1.7.14, 1.8.4, 1.11.1, 1.16.1, 1.16.4.1, 1.16.4.2, 1.18.2 ja 1.22.3. Kaebusele oli lisatud esialgse õiguskaitse taotlus hankemenetluse läbiviimise keelamiseks.
5.Tartu Halduskohus võttis 13.11.2023 määrusega kaebusega menetlusse ning andis asja kohtualluvuse järgi üle Tallinna Halduskohtule. Tartu Halduskohus rahuldas 16.11.2023 määrusega kaebaja esialgse õiguskaitse taotluse ning peatas riigihanke nr 268083 („Jõgeva hooldepiirkonna riigiteede korrashoid aastatel 2024-2029“) menetluse ja keelas vastustajal hankemenetluse läbiviimise riigihankes nr 268083 kuni 15.12.2023 (k.a).
3(11)
KAEBAJA NÕUE JA PÕHJENDUSED
6.Kaebaja nõuab VAKO 03.11.2023 tühistamist ning vastustaja kohustamist viia RHAD-i tingimused vastavusse õigusaktides sätestatuga.
7.Kaebaja hinnangul sätestas vastustaja hanke RHAD-i tingimused viisil, mille kohaselt ei määra TK kindlaks tulevase teehooldaja kohustuste mahtu. Seda ei ole ka võimalik TK-st tuletada. Nii pole pakkujatel pakkumust tehes võimalik teada, kui palju erinevaid auke, pragusid ja vuuke peavad nad järgmise viie aasta jooksul parandama ja täitma. See on võimatu juba ainuüksi seepärast, et pakkujatele ei ole teada tänane hooldatavate teede seisukord, avalike rahaliste vahendite summa, mida hankelepingu perioodi jooksul plaanitakse teede remontimisse suunata, teede kasutamise intensiivsus hankelepingu perioodi jooksul ega ka ilmastikuolud vastaval ajaperioodil. Sarnaselt puudub pakkujatel võimalus aru saada, millises mahus tuleb teostada bussiootekodade, -ooteplatvormide, -ootealade ja parklate korrashoiutöid, sh parandada välis- ja siseseinu ja katust, puhastada, parandada ja värvida ning vajadusel asendada istepinke, klaase ja muu ootekoja koosseisu inventari. Ka selles osas on vastamata samad küsimused, mis teede remondi puhul, st ei ole teada ehitiste ja inventari olemasolev olukord, avalike rahaliste vahendite summa, mida hankelepingu perioodi jooksul plaanitakse ehitiste ja inventari remontimisse või asendamisse suunata, ehitiste ja inventari kasutamise, sh vandaalitsemise intensiivsus hankelepingu täitmise perioodil ega ilmastikuolud vastaval perioodil. Lisaks on võimatu hinnata, millises mahus tuleb lume ja lörtsi eemaldamist planeerida ja sellega seotud kulusid katta seoses tee koosseisu kuuluvate ristmike, kiirendus- ja aeglustusradade, ühissõidukite peatuskohtade, ülekäigukohtade ja -radade, parklate, autobusside ümberpööramise kohtade ning kasutusel olevatel mahasõitudega.
8.VAKO otsuses jäeti arvestamata RHS § 3 punktides 1, 2 ja 3 toodud vastustaja kohustustega tagada läbipaistev ning konkurentsi võimaldav hankemenetlus, milles koheldakse hankest huvitatud ettevõtjaid proportsionaalselt. Selline olukord, kus pakkujad peavad fikseeritud tavahoolde tasu eest teostama määramatus ulatuses töid ja kandma teadmata ulatuses rahalisi kohustusi, paneb pakkujatele ebaproportsionaalselt suure riski. Kaebaja hinnangul peaksid RHAD-i tingimused RHS-ga kooskõlas olemiseks arvestama mõistlikult ka pakkujate riske. Näiteks määrates kindlaks tööde (parandatavad augud ja remonditavad ootekojad jne) mahud, mida tuleb teostada fikseeritud tavahoolde tasu eest, ja nähes ette, et ülejäänud osas teostatakse neid töid ühikhinna alusel.
9.Olukord, kus kõigil pakkujatel pole võimalik RHAD-i tingimustest samamoodi aru saada, ei taga hanke läbipaistvust. Kui osa potentsiaalseid pakkujaid jätab hankega kaasneva tõsise äririski tõttu pakkumuse sootuks esitamata, ei taga see hanke avamist konkurentsile. Olukord, kus praegu hanke hooldepiirkonnas töid teostav ettevõtja omab teiste potentsiaalsete pakkujate ees olulist konkurentsieelist, ei taga hankest huvitatud isikute võrdset kohtlemist. VAKO ja vastustaja seisukoht ei võimalda realiseeruda teistel RHS-st tulenevatel vastustaja kohustustel, sh kohustusel kontrollida pakkumuse maksumuse põhjendatust.
10.Otsuses toodud seisukoht, et vastustajalt ei saakski justkui eeldada, et see pingutaks RHAD-i tingimuste RHS § 87 lg-ga 1 ja RHS § 88 lg-ga 1 kooskõlas sätestamiseks, on õiguskirjanduses ning VAKO praktikas toodud seisukohtadega vastuolus. Vastustajal kui hankijal tuleb objektiivselt maksimaalselt võimalikus täpsusastmes kirjeldada hankelepinguga nõutavate tööde sisu ja maht. See „objektiivselt maksimaalne võimalik ulatus“ on käesoleval juhul saavutatav VAKO 22.01.2021 otsuses asjas nr 282-20/228027, punktis 19 kirjeldatud viisil, näiteks mahu kirjeldamisel ruutmeetrites või vaidlustuse punktis 5.3.4 toodud alternatiivil, sätestades ühikhinna, milles pakkujad pakuvad ruutmeetrihinda hankelepingus toodud tööde tegemiseks. 4(11)
Vastustaja ei saa RHS § 87 lg 1 ja RHS § 88 lg 1 rikkumist vabandada sellega, et on RHAD-i tingimuste kujundamises vaba.
11.Kaebaja hinnangul on vastustaja vastuses esitatud väited ekslikud. Vastustaja on jätnud tähelepanuta, et kaebaja probleemiks on see, et RHAD ei määra kindlaks teehooldaja erinevate kohustuste (aukude, pinnatud katete, asfaltkatete, teeservade remontimine, löökaukude parandamine, pragude ja vuukide täitmine, teepeenarde maha lõikamine, bussiootekodade, ooteplatvormide, -ootealade ja parklate korrashoiutööd, ootekodade ja inventari parandamine, värvimine ja asendamine, liiklusmärkide ja teiste liiklusvahendite asendamine, lume ja lörtsi teelt eemaldamine jne) füüsilist mahtu (nt ruutmeetri alusel või kord kuus). Seetõttu on kaebajal raske hinnata hankega tellitavate tööde rahalist mahtu. Kuivõrd määrus nr 92 ja RHS ei vasta küsimustele, millises mahus tuleb neid töid teha, on ebaõige vastustaja väide, justkui oleks RHS ja määrus nr 92 tehniline norm, mis saaks õigustada RHAD-i tingimusi.
12.Vastustaja peab RHAD-i koostamisel järgima RHS § 3 punktide 1,2 ja 3 ning § 87 lg 1 ja § 88 lg 1 nõuded sõltumata sellest, et tegemist on komplekstöödega. Vastasel juhul hakkaks RHSis pakkuja kaitseks kehtestatud nõuete täitmine sõltuma sellest, kas tegemist on komplekstöödega või mitte. See, et vastustajal on tee omanikuna suur kaalutlusõigus, ei tähenda, et vastustaja ei peaks järgima RHS-i norme.
13.Kuigi vastustajal on pädevus määrata tellitava teenuse ulatus ja tingimused, st teenuse osutamise tingimused, ei saa need tingimused olla meelevaldsed, sh ebaselged ja pakkujatele tarbetult riske panevad. Pakkumuse esitamiseks on pakkujal vaja algandmeid, st milliseid töid ja millises mahus tellitakse. Kui hankija ei määra ära tööde mahtu, siis puudub pakkujal tegelikult võimalus adekvaatset pakkumust esitada. Andmete puudumine ei tekitaks probleeme, kui tegemist oleks ebaoluliste tööde või mahtudega. Antud vaidluse puhul see ei ole nii: ainuüksi bussiootekodade, -ooteplatvormide, -ootealade ja parklate korrashoiutööd, ootekodade ja inventari parandamine bussipeatuste, hooldus ja remont võib hankelepingu perioodi jooksul maksta sadu tuhandeid eurosid.
VASTUSTAJA SEISUKOHT
14.Kaebus tuleb jätta rahuldamata.
15.Riigihanke alusdokumendid on kooskõlas õigusaktidega. Vastustaja nõustub VAKO otsusega ja seal toodud seisukohtadega ning ei pea nende täiendavat kordamist vajalikuks.
16.Vastustaja on RHAD-i sätestamisel lähtunud nii majandus- ja taristuministri 14.07.2015 määrusest nr 92 „Tee seisundinõuded“ (määrus nr 92) kui riigihangete seadusest. Vaidlustatud tehnilise kirjelduse punktid on oma sisu osas kõigile pakkujatele selged ja üheselt mõistetavad (pakkujatele on arusaadav, mida tuleb tavahoolde tööde hulgas teha). Vastustaja on kõikidele potentsiaalsetele pakkujatele üheselt ja arusaadavalt kättesaadavaks teinud kogu Jõgeva hooldepiirkonna teede olemi ning RHAD-is sätestatud tingimused ei saa olla teedeala asjatundjatele ja eriti teehooldusega tegelevatele ettevõtetele erinevalt mõistetavad. Kõikidele pakkujatele on üheselt arusaadav, et tavahoolet tuleb teostada sellises mahus ja ulatuses ning selleks vastavaid töömeetodeid kasutades, millega teehooldaja suudab tagada teedel nõutavad seisunditasemed. Järelikult on vaidlustatud tehnilise kirjelduse punktid piisavalt täpsed hankelepingu eseme kindlaksmääramiseks pakkuja poolt ja hankelepingu (õiguspäraseks) sõlmimiseks.
17.Kaebaja ei ole vaidlustanud RHAD-is sätestatut, vaid on vaidlustanud asjaolu, mida RHAD ei sisalda – s.t kindlaksmääratud tööde mahte ja/või ühikhindasid. Selle puudumist peab kaebaja 5(11)
vastuolus olevaks vastavalt RHS § 88 lg-ga 1, § 3 p-ga 1, 2 ja 3 ning PS §-ga 31. Vastustaja sellega ei nõustu. Nn tavahoolde näol on tegemist komplekstöödega, mille teostamisel eraldi mahulist arvestust ei peeta – see tähendab, et tee seisundinõuete tagamiseks tuleb teha kõiki tööliike. Teehooldajale tasutakse igakuiselt (tavahoolde kompleksmaksumus on kalendriaasta peale ära jaotatud) tee seisundinõuete tagamise eest, mitte iga üksiku tööliigi eest. Sealjuures ei ole teehooldajal ka kohustust tõendada reaalselt tehtud tööde mahtu iga üksiku tööliigi osas. Teehooldajale tasu maksmise eelduseks on asjaolu, et teehooldaja tagab igakuiselt teedel nõutavad seisunditasemed.
18.Teede seisunditasemete tagamiseks on määratletud selleks vastavad nõuded ja tingimused ning nende tagamiseks ei ole tee omanikul võimalik ette planeerida tööde mahte, mis selliste tegevustega kaasneda võivad, sest nõuded tasemete tagamiseks on erinevad ja tööde mahud prognoosimatud. Määruse nr 92 täitmise tänane parim praktika riigi seisukohast on korraldada avalikud riigihanked, mille kaudu ostetakse avatud turult riigiteede korrashoiu tagamiseks teenust eraettevõtjatelt seisundinõuete tagamiseks. Lisaks eelnevale on teehoiukavas (mille alusel rahastatakse riigiteedega seonduvat tegevust vastavalt liiklusseaduse § 11 lg-le 1) kirjas ka korrashoiulepingute üldpõhimõtted, mille esimeses punktis on välja toodud, et tavahoolet seisunditasemete lõikes teostatakse komplekshinna alusel.
19.Arvestades tavahoolde olemust ja eesmärki, ei ole vastustaja RHAD-is viimse detailini lahti kirjeldanud, kuidas täpselt peab teehooldaja nõutud seisunditaseme tagama, millise graafiku alusel töid teostama või mitu meeskonnaliiget peab teehooldaja mingi töö jaoks varuma.
20.RHS § 88 lg 1 kohustab hankijat koostama tehnilise kirjelduse piisavalt täpse hankelepingu eseme kindlaksmääramiseks pakkuja poolt, kuid nimetatud säte ei kohusta hankijat hankelepingu eset täpselt kindlaks määrama. Ka ei nõua RHS § 88 lg 1 piisava täpsuse saavutamiseks tehnilises kirjelduses selliste andmete esitamist, mida hankijal olemas ei ole.
21.Vastustaja eeldab, et teede hooldamisega tegelevad ettevõtted ehk potentsiaalsed pakkujad on tutvunud valdkonnas kehtivate määruste ja juhendmaterjalidega ning on seega võimelised teehooldajale seatud ootusi täitma. RHS § 33 lg-st 3 tuleneb, et tehnilise kirjelduse koostamise aluseks tervikuna või mõne tunnuse osas võib olla ka hankelepingu eseme kasutusomaduste või funktsionaalsete nõuete kirjeldus, mis peab olema piisavalt täpne hankelepingu eseme määratlemiseks pakkuja poolt ja hankelepingu sõlmimiseks. Seega peab hankelepingu eseme tehniline kirjeldus andma pakkujale piisavalt täpse ülevaate hankija vajadustest ning selle põhjal peab potentsiaalsel pakkujal olema võimalik hinnata, kas tal on võimalik hankija soovitud eset või teenust pakkuda, ja kalkuleerida pakkumuse maksumus. Seejuures ei saa hankijalt nõuda detailsuseni täpse tehnilise kirjelduse koostamist, vaid tehniline kirjeldus peab olema piisavalt täpne ja arusaadav vastavas valdkonnas tegutsevatele isikutele, s.t see eeldab potentsiaalselt pakkujalt teatud eelteadmisi hankeeseme kohta (Tallinna Halduskohtu 09.05.2016 lahend nr 316-608, p 13).
22.Vaidlusalune RHAD on koostatud piisavalt arusaadavalt ja täpselt ning kaebaja kui vastavas valdkonnas tegutsev eeldatavat kompetentsust omav oma ala professionaal mõistab etteantud kohustuste sisulist tähendust ja vajadust ning suudab seega vastavalt kokkulepitud põhimõtetele ka töid eesmärgipäraselt täita ja planeerida.
23.Vastustajal kui tee omanikul peab olema piisav kaalutlusruum otsustamaks, kuidas täita oma seadusest tulenevat kohustust tagada elutähtsa teenuse osutamine, sh tavahoolde teostamine. Vastustaja nõustub VAKO-ga, et hankija eesmärgi näol hankida tervikteenust (komplekstöödele), ei ole tegemist õigusliku, vaid ärilise probleemiga ja RHS ei näe ette konkreetseid nõudeid selle kohta, millised peavad olema hankelepingu tingimused pakkuja kanda jääva riski osas. Kaebaja on tuginenud vaidlustuskomisjoni 12.03.2018 otsusele asjas nr 17-18/193653, mis vastupidiselt 6(11)
kaebaja arvamusele pigem toetab kõnesolevas vaidluses tehtud vaidlustuskomisjoni otsust. Nimetatud otsuses jättis vaidlustuskomisjon otsuse vaidlustuse rahuldamata sarnastel põhjendustel nagu käesolevas vaidluses, öeldes, et RHS ei anna pakkujale õigust nõuda, et pakkumuse tegemine peab talle olema täiesti riskivaba. Antud asjas järeldas vaidlustuskomisjon, et pakkumuse esitamiseks on piisav, kui pakkujal on oma erialaseid teadmisi, olemasolevat teavet ja elulist tõenäosust kasutades võimalik enda pakkumus formuleerida viisil, et talle makstav tasu kataks ära ka mõistlikult tõenäoliste riskide realiseerumise (vt ka samas vaidluses Tallinna Ringkonnakohtu 11.06.2018 lahend nr 3-18-587, p-d 10-13). Hankija ei pea RHAD-i koostama nii, et kaebaja saaks pakkumuses suure kindlusega prognoosida või tõsikindlalt fikseerida kõigi talle hankelepingu täitmisega kaasnevate kulude/tulude suurust (vaidlustuskomisjoni 03.11.23 otsuse p 8.3). Sellest tulenevalt on kaebaja etteheited RHS § 3 p-de 1-3 ja PS §-le 32 vastuolude osas põhjendamatud.
24.Väär on kaebaja väide, et hanke hindamiskriteeriumite järgi võidab madalaim maksumus. Vaidlusaluses hankes hinnatakse pakkumusi majandusliku soodsuse alusel ning sätestatud on kolm kvaliteedikriteeriumit ning pakkumuse maksumus moodustab 80% kõikide hindamiskriteeriumite väärtuspunktide summast. Hankijal on alati võimalik ja teatud tingimustel lausa kohustuslik kontrollida ega esitatud pakkumus ei ole põhjendamatult madal. Varasemalt on sarnastes hangetes edukaks tunnistatud pakkujalt põhjendamatult madala maksumuse kohta selgitusi küsitud ja saadud selgitusi hinnatud.
25.Vastustajal ei ole kohustust kehtestada potentsiaalsetele pakkujatele meelepäraseid hanketingimusi ning võimalikud pakkujad ei saa hankedokumentide vaidlustamisega kaubelda endale sobilikke või soodsamaid hankelepingu tingimusi. Kui kaebajale ei ole hanketingimused vastuvõetavad või lepinguga kaasnev äririsk (sh lepingu teostatavuse riisiko) on põhjendamatult suur, on tal õigus jätta pakkumus esitamata.
KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED
26.Kaebus tuleb jätta rahuldamata.
27.Vaidluse all olevad TK punktid 1.5, 1.6, 1.7.14, 1.8.4, 1.11.1, 1.16.1, 1.16.4.1, 1.16.4.2, 1.18.2 ja 1.22.3. ei ole kaebaja esitatud põhjendustel vastuolus riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega ega asjassepuutuvate õigusaktidega. Selles osas nõustub kohus VAKO seisukohtadega ning ei pea nende tervikuna kordamist vajalikuks. Seoses kaebuses esitatud väidetega märgib kohus järgmist.
28.RHS § 77 lg 1 ja lg 4 p 4 kohaselt koostab riigihanke alusdokumendid hankija vastavalt samas seaduses sätestatud nõuetele ning riigihanke alusdokumentide osaks on kõik tulevase hankelepingu tingimused, mis võivad hõlmata majanduslikke, innovatsiooniga seotud, keskkonnahoidlikkuse, sotsiaalseid või tööhõivealaseid kaalutlusi, välja arvatud asjaolud, mille kohta hankija soovib võistlevaid pakkumusi. Õiguskirjanduses on märgitud, et hankelepingu tingimuste sisustamine on kaasusepõhine ja tingimusel, et järgitakse riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid (RHS § 3), RHS selles osas ettekirjutusi ei tee. Muu hulgas ei näe seadus ette seda, kuidas sisustada hankelepingu eritingimusi või milline peaks olema hankelepingu poolte vaheline riskijaotus. Hankelepingu tingimused on vaidlustatavad, kuid VAKO kontrollib vaid tingimuste RHS-le vastavust, mitte nende otstarbekust, majanduslikku kaalutletust vms (Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Kirjastus Juura 2019, lk 442-443).
29.Kohus ei nõustu kaebaja väitega, et RHAD tingimused ei ole kõigile pakkujaile samamoodi arusaadavad ning seega läbipaistvad. Vastustaja on põhjendatult viidanud majandus- ja 7(11)
taristuministri 14.07.2015 määrusele nr 92 „Tee seisundinõuded“ ning selgitanud, et tee omanik peab hoidma teed korras viisil, et oleksid täidetud kõik tingimused ohutuks liiklemiseks. Kohtu hinnangul on vaidlustatud TK punktid piisavalt selged ning arusaadavad. Vastustaja on esitanud loetelu töödest, mida tuleb nn tavahoolde hulgas teha ning kohtul ei ole alust kahelda, et vastavas valdkonnas majandus- ja kutsetegevusega tegelevatele isikutele on nende tööde olemus mõistetav. Igale potentsiaalsele pakkujale on teada hooldepiirkonna teede seisund ning soovi korral on neil võimalik täpsemaid andmeid uurida nii erinevate infosüsteemide kaudu kui ka avalikus ruumis asuvate teede, bussiootepaviljonide jms seisukorraga vahetult tutvuda. Asjaolu, et tööde täpne maht on objektiivsetest, vastustajast sõltumatutest asjaoludest (nt ilmastikutingimused) mõjutatud ning seega vaid osaliselt ettenähtav, ei tähenda, et RHAD-i tingimused poleks läbipaistavad. Kaebaja viide Euroopa Kohtu 14.12.2016 otsusele asjas nr C171/15 ei aita lahendada RHAD tingimuste arusaadavuse ja läbipaistvuse küsimust. Selle otsuse p-s 40 on kohus vaid üldsõnaliselt tõdenud, et hankemenetluse tingimused ja kord oleks hanketeates või hankedokumentides selgelt, täpselt ja üheselt mõistetavalt sõnastatud. Nagu kohus eelnevalt tõdes, sõltub mõistetele selge, täpne ja üheselt mõistetav hinnangu andmine konkreetsest valdkonnast ja vaidluse eripärast.
30.Kaebaja väide, et RHAD-i tingimused ei taga pakkujate võrdset kohtlemist, on põhjendamatu. Kohus möönab, et teatud juhtudel võib hooldepiirkonna senisel hooldajal olla parem ülevaade teede praegusest seisukorrast. See on enamike selle valdkonna hankemenetluste puhul paratamatu olukord. Kuid see tähenda, et RHAD-i tingimused ei taga pakkujate võrdset kohtlemist. Kohtule ei nähtu, et vastustaja oleks andnud RHAD-i tingimusi sätestades senisele hooldajale eelise. Lisaks on kaebaja ebaõigesti märkinud justkui oleks praegusel hooldajal teada hanke alusel „tehtavate tööde täpne prognoositav maht“. Nii nagu kaebaja, ei saa ka ükski teine hankes osaleja (ega ka vastustaja) täpselt ette näha, milliseks kujuneb järgnevatel aastatel tavahoolde täpne maht.
31.Põhjendatud ei ole kaebaja väide RHAD-i tingimuste ebaproportsionaalsuse kohta. Kaebaja on küll õigesti mõistnud, et hanke eesmärgiks saab pidada Jõgeva hooldepiirkonnas asuvate riigiteede hooldamise tagamist, kuid põhjendamatult leidnud, et hanke tingimused on meelevaldsed ja hanke esemega seostamatud. Ebaõige on kaebaja väide, et RHAD-i tingimused ei võimalda hankelepinguga tekkivate kohustuste mahtu ligilähedaseltki ette näha. Arvestades RHAD-is märgitud andmeid ning asjaolu, et ka kõigi hooldust vajavate teede seisund jm tähtsamad andmed on võimalikele pakkujatele teada, on valdkonnas tegelevatel ettevõtjatel oma senise kogemuse põhjal võimalik ette näha ning erinevate mudelite abil (arvestades nt nii lumevaese kui lumerohke talvega jms) prognoosida võimalike kohustuste mahtu. Kaebaja on 16.11.2023 seisukohas (p 3) märkinud, et teostab praegu vastustajaga sõlmitud hankelepingute alusel teehooldustöid Ida-Harjumaa ja Viljandi hooldepiirkondades. Seetõttu ei ole kohtul kahtlust, et tal on pakkumuse tegemisel võimalik senisele kogemusele tugineda.
32.Kohtu hinnangul ei saa kaebaja nõuda, et hankija muudaks hanke tingimusi viisil, mis jätaks sisuliselt kogu äririski hankija kanda. Sellist TK-d, mille tulemusel võib äririsk suuremas osas tööde tegija kanda jääda, ei saa ainuüksi sellel põhjusel õigusvastaseks pidada. Ilmastikuolud ja muud tingimused võivad aastate jooksul väga suurel määral erineda. Seega võivad ebasoodsad asjaolud tuua hanke võitjale kaasa äririski realiseerumise ning vajaduse teede korrashoidmisele kavandatust enam kulutada. Samas ei ole headel aastatel välistatud märkimisväärne rahaline võit (nt lumevaesel ning madalamate toormehindadega aastal). Riigihangete korraldamise eesmärgiga ei oleks kooskõlas lahendus, kui valdavas osas kannaks äririski (avalike vahendite arvelt) hankija. Lisaks maandab nt ilmastikust tulenevaid riske lepingu sõlmimine viieaastaseks perioodiks. On tõenäoline, et selle ajavahemiku sisse jääb nii lumerohkeid aastaid kui ka aastaid, mil lund sajab 8(11)
vähem. Ühtlasi on tõenäoline, et lepinguperioodi kestel tuleb mõnes bussiootepaviljonis teha suuremal määral remonttöid ning mõnes teises vähem. Arvestades lepinguperioodi pikkust ning seda, et samaliigilised tavahoolde esemeks olevad objektid (nt sama taseme teed, bussiootepaviljonid jne) on erineva kasutusintensiivsuse ning seega erineva hooldusvajadusega, on tõenäoline, et kogu perioodi töömaht ja kulumaterjalide vajadus sarnaneb keskmisele. See, kui hästi suudab pakkuja eeldatava keskmise hooldustöö vajadust ja mahtu prognoosida, sõltub tema senise kogemuse ning vastustaja antava ning pakkuja enda kogutava teabe töötlemise oskusest. Vajadus enne pakkumuse tegemist erinevate asjaoludega arvestada ei muuda vaidlusaluseid tingimusi õigusvastaseks.
33.Kaebaja viidatud Riigikohtu 03.01.2022 otsus asjas nr 2-18-10175 ei ole praeguse vaidluse kontekstis asjakohane. Riigikohus ei tauninud nimetatud otsuses äririski pakkujatele panemist, vaid selgitas konkreetse vaidluse asjaoludele tuginedes, et olukorras, kus hanketingimustele vastava sagedusega tehtav töö ei ole lepingu eesmärgi saavutamiseks alati piisav, ei saa riski ja vastutust selle eest panna üksnes töövõtjale. Ebaõige on kaebaja väide justkui oleks Riigikohus viidatud otsuses ümber lükanud VAKO seisukoha, et „RHS ei näe ette konkreetseid nõudeid selle kohta, millised peavad olema hankelepingu tingimused pakkuja kanda jääva riski osas“.
34.Väide, et RHAD-i tingimused ei taga konkurentsi efektiivset ärakasutamist, ei ole samuti põhjendatud. Seda, et hankelepingu hulka kuuluvate kohustuste maht võib mõnel ajahetkel sõltuvalt konkreetsetest tingimustest muutuda, ei saa samastada võimatusega seda mahtu prognoosida. Praegusel juhul ei nähtu kohtule, et vastustaja oleks sätestanud ebamõistlikud tingimused, mis takistaksid põhjendamatult lühikese tähtaja või muu põhjendamatu tingimuse (kaebaja viidatud Tallinna Ringkonnakohtu 31.01.2023 otsuses nr 3-21-933 esitatud selgitused) tõttu huvilistel hankel osalemast. Pelgalt see, et mõni pakkuja mingil põhjusel hankel ei osale, ei tähenda ilmtingimata, et RHAD-i tingimused oleksid õigusakti nõuetega vastuolus.
35.Kohus nõustub vastustajaga selles, et RHAD-i tingimused tagavad hanke kontrollitavuse. Väide, et hankijal ei ole täpset ettekujutust hankeperioodil teostada vajavate tööde mahu osas ja konkreetset infot selle kohta, milline võiks pakkumuse põhjendatud maksumus olla, ei tähenda, et vastustajal ei saaks tekkida kahtlust põhjendamatult madala maksumuse kohta või et seda ei oleks võimalik kontrollida. Kui hankijal tekib kahtlus, et on esitatud põhjendamatult madala maksumusega pakkumus, on tal kohustuslik küsida selgitusi (RHS § 115 lg 1) ning lükata selline pakkumus tagasi (RHS § 115 lg 8). Vastustaja selgitas vastuses kaebusele, et ta on varasemates sarnastes hangetes neid reegleid järginud.
36.Kaebaja hinnangul peaks vastustaja sätestama RHAD-i tingimused piisava täpsusega, et pakkujatel oleks võimalik teha võrreldavad pakkumused. Samuti tuleb vastustajal määratleda hankelepingu tulemusena pakkuja poolt võetavate kohustuste maht ja sisu objektiivselt võimalikus ulatuses. Kaebuse asjaolusid arvestades on kaebaja etteheited alusetud. Kohtu hinnangul on ka sellised tehnilised tingimused, mis ei määra üksikasjalikult kindlaks kohustuste täpset mahtu (kuna see ei ole objektiivselt võimalik) ega sisalda eraldi ühikuhinda, õigusaktide nõuetega kooskõlas. Nagu kohus juba eelnevalt märkis, on TK vastavas valdkonnas tegutsevatele isikutele piisavalt arusaadav. Kohus ei nõustu, et õiguskirjanduses (vt kaebuse lk 7, p 12) ja vaidlustatud VAKO otsuses tehtud järeldused oleksid otseses vastuolus.
37.TK ei ole praegusel juhul selline, mis sunniks pakkujaid hankija vajadusi tuletama. Vastustaja on piisava täpsusastmega (ja asjakohastele normidele viidates) sätestanud eesmärgid, millise sisu ja kvaliteediga teenuse osutamist ta ootab. Seega on hankija kehtestanud nõuete kogumi objektiivselt maksimaalses võimalikus ulatuses ning kaebaja pidi vastavalt oma erialasele 9(11)
kompetentsile mõistma, milline on nende teenuste osutamiseks vajaminev tehnika ja vajalikud töövahendid.
38.Kohtu hinnangul ei saa kaebaja nõuda ega eeldada, et vastustaja määraks täpselt, nt pindalaühiku kaudu kindlaks pakkuja kohustuste sisu. Kuivõrd kohustuste täpne maht sõltub ennekõike tingimustest, mida vastustaja mõjutada ei saa (ilmastik, tooraine hinnad maailmaturul, tööjõu hinnad jm), ei muuda vajaminevate tööde täpse mahu määramata jätmine (nt ruutmeetri alusel) tehnilisi tingimusi õigusvastaseks. Kohtu hinnangul on vastustaja jätnud selle objektiivsetel põhjustel tegemata ning teinud omalt poolt piisavalt, et võimaldada pakkujatel pakkumust koostades saada aru selle võimalikust ligikaudsest ulatusest (kaebaja viidatud väljavõtted õiguskirjandusest, kaebuse lk 7, p 12). Arvestades eeltoodut nõustub kohus vastustajaga, et vastustajalt ei saa nõuda andmete esitamist, mida tal ei ole/ei saagi olla. Seega on vastustaja TK koostamisel määratlenud pakkuja tulevaste kohustuste sisu maksimaalses võimalikus ulatuses. Arvestades hangitava teenuse olemust on vastustaja ka pakkuja kohustuste mahu osas sellest põhimõttest lähtunud.
39.Vaidlusaluses riigihankes tehtavaid pakkumusi ei muuda võrreldamatuks asjaolu, et ei ole teada, millistest eeldustest pakkuja oma hinna kujundamisel ja pakkumuse koostamisel lähtus. Kõigi teenuse tellimise riigihangete puhul tehakse pakkumus vastavalt pakkuja teadmistele, kogemustele ja prognoosidele. Hinna kujundamise ja pakkumuse esitamise ajal ei ole täpselt teada, milline on tulevikus tööjõu kättesaadavus ja hind, materjalide hind, vajamineva kütuse hind vm. See, et pakkumuse koostamisel tuginevad pakkujad erinevatele prognoosidele, ei tähenda, et pakkumised poleks võrreldavad.
40.Olukorras, kus ei hankija ega ka ükski teine pakkuja ei saa ega oska täpselt ette näha, millised on järgmise aasta (või lähiaastate) ilmastikutingimused Jõgeva maakonnas, on kaebaja viide ilmaolude prognoosimatuse osas asjakohatu.
41.Kohtu hinnangul täidab hankija valitud tingimus, et nn tavahoole hõlmab kõiki vajalikke töid, mis on vajalikud teatud taseme säilitamiseks, eesmärki kasutada hankija raha säästlikult ja otstarbekalt. Asjaolusid arvestades ei too see kaasa ettevõtjate ebavõrdset kohtlemist. Kõikidel pakkujatel tuleb hanke võitmise korral teha pakutud hinna eest ära lepingus ette nähtud tööd.
42.Asjaolu, et VAKO on teise vaidluse raames (vt kaebaja viidatud 22.01.2021 otsust asjas nr 282-20/228027) leidnud, et „TK-s või teistes riigihanke alusdokumentides tuleks Hankijal see piiritleda nii, et selle töö mahu arvestamise risk, mida pakkujatel 5-aastase lepinguperioodi jooksul tuleb kanda, ei oleks täielikult pandud pakkujatele“, ei tähenda, et praegusel juhul oleksid vaidlusalused tehnilised tingimused õigusvastased. Teises riigihankes esitatud vaidlustuse kohta tehtud otsus on üksnes üheks tõendiks teiste hulgas.
43.Kokkuvõtvalt on kohus seisukohal, et kaebaja poolt vaidlustatud TK punktid 1.5, 1.6, 1.7.14, 1.8.4, 1.11.1, 1.16.1, 1.16.4.1, 1.16.4.2, 1.18.2 ja 1.22.3. on õiguspärased ja puudub alus vastustaja kohustamiseks viia viidatud punktid vastavusse õigusaktidega kehtestatud nõuetega. Seega jääb kohustamisnõue rahuldamata. Kaebusest nähtuvalt (vt kaebuse p-d 18-19) rikub VAKO otsus kaebaja õigusi ennekõike põhjusel, et sellega loeti vaidlustatud TK punktid õiguspäraseks. Arvestades, et kohtu hinnangul on need punktid õigusaktidega kooskõlas, tuleb VAKO otsuse tühistamise nõue jätta rahuldamata.
44.Kuivõrd kaebus jääb rahuldamata, tuleb Tartu Halduskohtu 16.11.2023 määrusega kohaldatud esialgne õiguskaitse tühistada. Esialgse õiguskaitse tühistamine jõustub koos kohtuotsusega (HKMS § 253 lg 3). Kohus selgitab, et kuna menetlusosalised Tartu Halduskohtu 16.11.2023 määrust ei vaidlustanud, kohaldus esialgne õiguskaitse nimetatud määruse alusel kuni HKMS § 249 lõikes 4 sätestatud 10(11)
tähtpäevani (HKMS § 252 lg 4). Järelikult on varem kohaldatud esialgse õiguskaitse abinõu kuni EÕK tühistamise jõustumiseni kehtiv ning riigihanke nr 268083 menetlus jätkuvalt peatatud.
45.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kuna kohus teeb otsuse kaebaja kahjuks, tuleb menetluskulud jätta kaebaja kanda. Vastustaja ei ole menetluskulusid tõendavaid dokumente kohtule esitanud, mistõttu jäävad menetlusosaliste menetluskulud nende enda kanda (HKMS § 109 lg 1). (allkirjastatud digitaalselt) Tristan Ploom
11(11)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.