Osaühing ORFEUM kaebus Tallinna Pae Gümnaasiumi 11.06.2020 otsuste, millega tunnistati Aktsiaselts Tuleleek, RK Teeninduse OÜ ja Baltic Restaurants Estonia AS pakkumused vastavaks ning Aktsiaselts Tuleleek pakkumus edukaks ning VAKO 17.07.2020 otsuse vaidlustusasjas nr 131-20/220961 tühistamiseks.
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – Osaühing ORFEUM, esindaja vandeadvokaat Kadri Matteus ja nõustaja Piret Loopere Vastustaja (hankija) – Tallinna Pae Gümnaasium, esindajad Izabella Riitsaar ja Toomas Palm Kolmas isik I – Aktsiaselts Tuleleek, esindaja vandeadvokaat Jaana Nõgisto Kolmas isik II – RK Teeninduse OÜ
Asja läbivaatamine
Kolmas isik III – Baltic Restaurants Estonia AS, esindaja Sandor Elias Kohtuistung 24.08.2020.
RESOLUTSIOON
1.Jätta rahuldamata aktsiaseltsi Tuleleek taotlus kaebuse läbi vaatamata jätmiseks.
2.Jätta osaühing ORFEUM kaebus rahuldamata.
3.Mõista osaühingult ORFEUM aktsiaseltsi Tuleleek kasuks välja menetluskulud summas 1417 eurot ja 50 senti.
4.Mõista osaühingult ORFEUM Baltic Restaurants Estonia AS kasuks välja menetluskulud summas 619 eurot ja 50 senti. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 14.09.2020
1.13.03.2020 avaldas Tallinna Pae Gümnaasium (hankija/vastustaja) sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusega riigihanke „Toitlustusteenuse osutamine Tallinna Pae Gümnaasiumis“ (viitenumber 220961) hanketeate ning tegi kättesaadavaks teised riigihanke alusdokumendid (RHAD), sealhulgas pakkumuse kutse dokumendid (PK) ja PK lisana 1 tehnilise kirjelduse (TK). Pakkumise esitamise tähtpäevaks, 24.04.2020. a esitasid pakkumused 5 pakkujat – AS Tuleleek (kolmas isik I), Baltic Restaurants Estonia AS (kolmas isik III), OÜ ORFEUM (kaebaja), RK Teeninduse OÜ (kolmas isik II) ja P. Dussmann Eesti OÜ.
2.Tallinna Pae Gümnaasiumi direktori 11.06.2020 käskkirjaga nr 1-1/28 „Riigihanke „Toitlustusteenuse osutamine Tallinna Pae Gümnaasiumis“ (viitenumber 220961) pakkumuste vastavaks tunnistamine, pakkumuse edukaks tunnistamine ja eduka pakkuja kvalifitseerimine“ (käskkiri) tunnistas hankija muuhulgas vastavateks AS Tuleleek, Baltic Restaurants Estonia AS-i, OÜ ORFEUM, RK Teeninduse OÜ ja P. Dussmann Eesti OÜ pakkumused ning edukaks AS Tuleleek pakkumuse.
3.22.06.2020 esitas kaebaja riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse hankija otsustele, millega tunnistati vastavaks kolmanda isiku I, kolmanda isiku II ja kolmanda isiku III pakkumused ning edukaks kolmanda isiku I pakkumus.
4.VAKO 17.07.2020 otsusega vaidlustusasjas nr 131-20/220961 jäeti kaebaja poolt esitatud vaidlustus rahuldamata, mõisteti kaebajalt kolmanda isiku I kasuks välja menetluskulud summas 750 eurot ja kolmanda isiku III kasuks välja menetluskulud summas 700 eurot. Kaebaja menetluskulud jäeti tema enda kanda. VAKO põhjendused olid kokkuvõtvalt järgmised: 4.1 Hankija on RHAD p-s 9.4 näinud ette pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimise vastavalt riigihangete seaduse (RHS) §-le 115. 4.2 Vaidlusaluses riigihankes ei ole TK punktides 3.2.17 ja 3.2.20 sätestatud ristsubsideerimise keeld kehtestatud pakkumuste vastavustingimusena, mille vastavust oli hankija kohustatud eraldi kontrollima pakkumuste vastavaks tunnistamisel. Vaidlusalune riigihange viiakse läbi sotsiaal- ja eriteenuse menetlusena, mille puhul hankija on kohustatud järgima RHS üldpõhimõtteid, kuid ei ole üldjuhul seotud spetsiifiliste RHS 2. peatüki sätetega. Hankija on kehtestanud vastavustingimused eraldi RHAD- dokumendina „Vastavustingimused“. Koolieine ja hommikupudru maksumust käsitlevas vastavustingimuste punktis ei sisaldu nõuet, et koolieine ja hommikupudru pakkumusel on keelatud ristsubsideerimine ning pakkuja peaks oma pakkumuse vastavust sellele nõudele kinnitama mingil erilisel viisil. TK p-dest 3.2.17 ja 3.2.20 tulenevat nõuet ristsubsideerimise keelu kohta ei ole korratud ka PK osas 6 „Vastavustingimused“. Eelneva alusel ei väida VAKO, et esitatud pakkumused ei pidanud vastama TK p-des 3.2.17 ja 3.2.20 sätestatud ristsubsideerimise keelule. Hankija sai juba pakkumuste esitamise järgselt teha järelduse, et kolmandate isikute pakkumused vastavad kõigile TK nõuetele, sh TK p-des 3.2.17 ja 3.2.20 kehtestatud ristsubsideerimise keelule. 4.3 TK p-des 3.2.17 ja 3.2.20 sätestatud ristsubsideerimise keeld on tingimus, mille järgimist hankija sai kontrollida koolieine ja hommikupudru maksumuse põhjendatust kontrollides. Vastavalt TK p-le 6.3.3 pidi hankija seda kontrollima vaid juhul, kui esitatud pakkumused on saanud võrdselt hindepunkte. Seega ei saanud hankija kontrollida ristsubsideerimise keelust kinni pidamist enne, kui oli tuvastatud, et pakkumused olid saanud võrdselt hindepunkte PK p-s 8.1 sätestatud kriteeriumite järgi. 4.4 Isegi kui käsitleda TK p-des 3.2.17 ja 3.2.20 kehtestatud ristsubsideerimise keeldu pakkumuse vastavuse tingimusena, on hankija kontrollinud pakkumuste vastavust ristsubsideerimise keelu nõuetele enne pakkumuste vastavaks tunnistamist. 29.04.2020 on hankija pöördunud kõigi pakkujate poole selgituste saamiseks koolieine ja hommikupudru maksumuse põhjendatuse osas. Vastuseks hankija päringule esitasid kõik pakkujad 05.05.2020 nõutud selgitused. Protokolli kohaselt analüüsis hankija moodustatud komisjon kõige madalama pakkumuse esitanud pakkujate AS-i Tuleleek ja RK Teeninduse OÜ esitatud vastuseid. Protokollis on kajastatud hankija 2(13)
kaalutlused ning selgitused seoses esitatud selgitustega nende pakkumuse maksumuse põhjendatuse kohta, sh et pakkumustes ei kasutata ristsubsideerimist. Kaebaja väide, et kolmandate isikute pakkumused ei vasta ristsubsideerimise keelule on täielikult tõendamata. Tõendiks ei saa pidada kaebaja arvamust, et koolieinet ja hommikuputru ei ole võimalik pakkuda odavama hinnaga kui 0,10 eurot. 4.5 Seega on VAKO seisukohal, et hankija otsused, millega tunnistati vastavaks kolmandate isikute pakkumused on õiguspärased. 4.6 Põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse tagasilükkamata jätmise otsus on vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kaudu. Vaidlustuskomisjon ei pea kontrollima hankija otsuse seaduslikkust, kui ta jõuab järeldusele, et see ei puuduta vaidlustaja õigusi. 4.7 Käskkirja kohaselt tunnistati PK p-de 8.3 ja 8.4 tulemusel kolmanda isiku I pakkumus edukaks liisuheitmise tulemusel kahe pakkuja vahel, kelle pakkumuses esitatud koolieine ja hommikupudru maksumus oli kõige madalam. Ei ole vaidlust, et kaebajast madalamat koolieine ja hommikupudru maksumust pakkusid lisaks kolmandale isikule I veel kolmas isik II ja kolmas isik III. Kui tunnistada kehtetuks hankija otsus, millega tunnistati edukaks kolmanda isiku I pakkumus, tuleks hankijal tunnistada edukaks ainsa hindamise kriteeriumi kohaselt paremuselt järgmise maksumusega pakkumuse, ehk RK Teeninduse OÜ pakkumus. Kolmanda isiku I pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamisel võiks kaebaja parandada oma kohta pakkumuste pingereas üksnes ühe koha võrra. Isegi juhul kui eeldada, et mingil põhjusel ei tunnista hankja edukaks või ei sõlmi hankelepingut RK Teeninduse OÜ-ga või Baltic Restaurants Estonia AS-ga sõltuks kaebaja pakkumuse edukaks tunnistamise võimalus veel tema pakkumuse liisuheitmise tulemusest kaebaja ja P. Dussmann Eesti OÜ vahel. Kuna hankija otsused kolmandate isikute pakkumuste vastavaks tunnistamisel on õiguspärased, ei saa kaebaja jõuda hankelepingu sõlmimiseni hankija otsuste vaidlustamise kaudu. Seega puudub kaebajal subjektiivne õigus vaidlustada hankija otsust, millega tunnistati edukaks kolmanda isiku I pakkumus ning vaidlustus tuleb ka nimetatud osas jätta rahuldamata.
5.27.07.2020 esitas kaebaja Tallinna Halduskohtule kaebuse hankija 11.06.2020 otsuste ning VAKO 17.07.2020 otsuse tühistamiseks.
6.Tallinna Halduskohus võttis 28.07.2020 määrusega kaebuse menetlusse.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
Kaebaja seisukoht
7.Kaebaja tugineb kaebuses järgmistele asjaoludele. 7.1 Ristsubsideerimise keeldu saab teoorias pidada nii vastavustingimuseks, mille vastuolu korral tuleb pakkumus tagasi lükata PK p 7.1 alusel või juhist pakkumuse hinnastamisele RHS § 115 ja PK p 9.4 alusel. Viimase kahjuks räägib asjaolu, et koolieine ja hommikupudru hindamist ei olnud ette nähtud esimese etapi hindamisel, st edukas pakkuja pidi selguma menüü mitmekesisuse alusel (PK 8.1). Juhtumisi said kõik pakkujad menüü mitmekesisuse alusel võrdse arvu punkte, kuid hankija ei saanud seda hankedokumente koostades teada. TK p-d 3.2.17 ja 3.2.20 oleksid sisutühjad, kui hankija ei saaks ega peaks ristsubsideerimise keeldu kontrollima pakkuja suhtes, kes osutub edukaks juba menüü mitmekesisuse alusel ning millisel juhul ei oleks einete maksumusi üldsegi hankija poolt hinnatud. 7.2 Kaebaja leiab, et ristubsideerimise keeld on vastavustingimus ning sellele peavad vastama kõik pakkumused, mitte üksnes odavamad. Ristsubsideerimise keelu puhul on tegemist osaga tehnilisest kirjeldusest ning seega on tegu vastavustingimusega vastavalt VAKO enda praktikale. Vaidlusalust tingimust tuleb analüüsida sisuliselt, mitte lähtudes sellest, millises RHAD osas see paikneb. Isegi hankija on ristsubsideerimise keeldu pidanud vastavustingimuseks (04.06.2020 protokoll). 3(13)
Kaebaja jaoks nähtuvalt protokollist ei ole hankija tegelikult kontrollinud kolmanda isiku I vastuseid. 7.3 04.06.2020 protokollis esinevad ebakõlad. Juba enne liisu heitmist on väidetud, et RK Teeninduse OÜ pakkumus ei ole põhjendamatult madal, kuid kolmanda isiku I pakkumuse osas ei olnud seisukohta võetud. Hankelepingu järgsete muude tulude arvel ei tohi katta koolieine ja hommikupudru kulusid. 7.4 Kaebaja leiab, et kolmas isik I, kolmas isik II ja kolmas isik III on esitanud hommikupudru ja koolieine osas hinnad, mis ei ole vastavuses ristsubsideerimise keeluga. Ei ole eluliselt usutav, et 2 või 4 sendi eest on võimalik pakkuda hommikuputru ja sotsiaalministri 15.01.2008. a määruse nr 8 lisa 5 nõuetele vastavat koolieinet viisil, et ka kõik kulud on kaetud. Kaebaja esitas oma arvutuskäigu kulude koosseisu ja suuruse kohta ning leiab, et kolmandate isikute I ja II pakkumused ei ole realistlikud. Otseste kulude puhul tuleb lisaks toorainele võtta arvesse ka kulutusi elektrile, veele jms ning riske kulutuste suurenemise osas 5 aasta jooksul. 7.5 Kuna kolmandate isikute pakkumuste vastavuse osas tehtud hankija ja VAKO otsus on õigusvastased, riivab kolmanda isiku I edukaks tunnistamise otsus kaebaja subjektiivseid õigusi. Edukaks tunnistamise otsus riivab kaebaja õigusi ka siis, kui ristsubsideerimise keeld on üksnes pakkumuse maksumuse kontrolli osa. Sellisel juhul vaidlustab kaebaja kolmanda isiku I pakkumust kui põhjendamatult madala maksumusega pakkumust. Kaebaja hinnangul on kõik pakkumused, mis on pingereas jäänud temast ettepoole, alapakkumused. Kui hankija peaks järgmisena edukaks tunnistama kolmanda isiku II pakkumuse, siis vaidlustaks kaebaja ka kolmanda isiku II edukaks tunnistamise. Menetlusökonoomia seisukohalt tuleks kohtul hinnata ka pakkumuse edukaks tunnistamise otsust RHS § 115 alusel. 7.6 Praeguses hankes peab hankija kontrollima enne lepingu sõlmimist eduka pakkuja suhtes kõrvaldamise aluste puudumist RHS § 126 lg 9 alusel. PK p 4.1.2 alusel on hankija võtnud kohustuseks kontrollida ka diskretsioonilisi kõrvaldamise aluseid. Hankija 11.06.2020 käskkirjas puudub otsustus eduka pakkuja kõrvaldamise aluste puudumise kohta, mis tähendab, et hankija seda ei kontrollinud. Vastustaja seisukoht
8.Vastustaja on seisukohal, et kaebus tuleb jätta rahuldamata. 8.1 Komisjon analüüsis kõige madalama maksumuse esitanud teenusepakkujate AS Tuleleek ja RK teeninduse OÜ esitatud vastuseid. Analüüsiti, kas pakkujad on hoidunud hankedokumentides keelatud ristsubsideerimisest ja juhul, kui on hoidutud, siis kas pakutud hind ei ole põhjendamatult madal. Hankija lähtus otsuse tegemisel pakkuja poolt esitatud tõenditest ja selgitustest. Hinnates selgitusi ja kalkulatsioone, on hankija seisukohal, et need on õiguspärased ning usutavad ja hommikupudru ning koolieine maksumus on majanduslikult võimalik ning AS Tuleleek ja RK Teeninduse OÜ ei pea selleks kasutama hankelepingu väliseid vahendeid. 8.2 Komisjon otsustas kutsuda 11.06.2020 eduka pakkuja väljaselgitamiseks liisuheitmisele AS Tuleleek ja RK Teeninduse OÜ. Edukaks osutus AS Tuleleek. 8.3 Pakkumuse maksumust peab võrdlema hankelepingu esemega ehk soetatava asja või teenusega. Soetatava asja või teenuse hinda näitab turuhind, mida võivad näidata esitatud pakkumused. Hanke käigus tehtud pakkumuste maksumused on samas suurusjärgus ka hetkel pooleliolevates toitlustusteenuse hangetes, kus kõik pakkujad esitavad samas suurusjärgus pakkumusi. Võttes arvesse pakkujate senist kogemust ja professionaalsust, ei tekkinud pakkumuse suhtes kahtlust, et see on põhjendamatult madal ja hankija on veendunud, et esitatud maksumused ei ole põhjendamatult madalad. 4(13)
Kolmanda isiku I seisukoht
9.Kolmas isik I vaidleb kaebusele vastu ning palub jätta kaebus rahuldamata. 9.1 Käesoleval juhul esinevad kõigis kaebuse taotlustes kaebuse läbi vaatamata jätmise alused HKMS § 151 lg 2 p 1 tähenduses. 9.2 Esmaseks küsimuseks vaidlusaluse sotsiaal- ja eriteenuse riigihanke puhul on see, kas ristsubsideerimise kontroll kuulus pakkumuse vastavaks tunnistamise või pakkumuse edukaks tunnistamise kontrolliesemesse. Kui tegemist oli pakkumuse edukaks tunnistamise kontrolliesemega, siis puudub kaebajal kaebeõigus. Kui ristsubsideerimise keelu järgimine kuulus kontrollimisele vastavushindamise menetluses, võiks printsiibis jaatada kaebeõigust kõigi teiste pakkujate pakkumuste vastavaks tunnistamise osas. Alles kaebuse vastava taotluse rahuldamise korral võiks eeldada kaebaja kaebeõigust edukaks tunnistamise otsuse osas. Kuna kaebaja esitas hankes kõige kallima pakkumuse, on tal lootus hankeleping sõlmida ainult juhul, kui tühistatakse kõik kaebajast pingereas eespool paiknevate pakkumuste vastavaks tunnistamise otsused. 9.3 Ristsubsideerimise kontroll kuulus praegusel juhul pakkumuste edukaks tunnistamise kontrolliesemesse ning ainuüksi seetõttu puudub kaebajal kaebeõigus kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tühistamise nõudes. Kuna kolmanda isiku I pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tühistamise nõudes puudub kaebajal kaebeõigus, ei aita pakkumuste vastavaks tunnistamise otsuse tühistamine kaasa kaebaja huvi kaitsele sõlmida hankijaga hankeleping. 9.4 Kolmas isik I nõustub VAKO-ga, et vaidlusaluse riigihanke puhul on ristsubsideerimise keelu järgimine pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamise, ehk pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kontrolliesemeks. Seda kinnitab asjaolu, et pakkumuse vastavustingimustes puudub ristsubsideerimise keeld ning HD p 6.3.3 sätestab, et pakkumuse maksumust hindab hankija alles siis, kui pakkumused on muudes kategooriates saanud võrdselt hindepunkte. Hankija on ise reguleerinud, et maksumusega seotud asjaoludesse hankija ei sekku pakkumuste vastavushindamise faasis ning hindab neid asjaolusid vastavaks tunnistatud pakkumuste hindamise etapis (HD p 8) alles siis, kui pakkumused on saanud võrdselt hindepunkte (HD p 8.3). Ristsubsideerimise keeld on TK-s sätestatud pakkumuse maksumust reguleeriva kriteeriumina. Hankija on sätestanud, et pakkumuste maksumusega seotud asjaolusid, sh TK 3.2.17 ning 3.2.20 sätestatud pakkumuse maksumuse esitamise reeglite järgimist kontrollib hankija alles vastavushindamisele järgnevas etapis vastavaks tunnistatud pakkumuste puhul juhul, kui pakkumused on kvaliteedikriteeriumites saanud võrdsed punktid, st pakkumuste edukaks tunnistamise menetlusetapis. Hankija on õigesti toiminud ning on alles võrdsete hindepunktide selgumisel asunud pakkumuste maksumuse hindamise juurde. 9.5 HD p 7.1 puhul on tegemist üldsättega, mille suhtes HD p 6.3.3 ning 8.3 on erisätted. HD p-d 6.3.3 ja 8.3 koostoimes TK p-dega 3.2.17 ja 3.2.20 asetavad ristsubsideerimise keelu kontrolli pakkumuse maksumuse hindamise küsimuse alla. Erinevalt RHS § 114 regulatsioonist on hankija antud juhul HD p-s 6.3.3 ja 8.3 ning TK p-des 3.2.17 ja 3.2.20 kehtestanud erikorra, kus ristsubsideerimise keelu järgimise küsimust hinnatakse alles pärast pakkumuste vastavushindamist ning seega pakkumuste edukaks tunnistamise faasis. Seega ei aitaks kolmanda isiku I edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamine kaasa kaebaja õiguste kaitsele. Seega tuleb kaebus kõigis nõuetes jätta läbi vaatamata HKMS § 151 lg 2 p 1 alusel. Alternatiivselt tuleks kaebus jätta rahuldamata vastavaks tunnistamise otsuste osas ning läbi vaatamata edukaks tunnistamise otsuse osas. 9.6 Isegi kui jaatada, et ristsubsideerimise keelu järgimise kontroll kuulus HD kohaselt vastavushindamise kontrolliesemesse, ei ole kaebaja tõendanud, et kõigi temast madalamate pakkumuste maksumus põhineb ristsubsideerimisel või on liiga madal. Kaebajal puudub kaebeõigus vaidlustada kolmanda isiku I pakkumuse edukaks tunnistamist, kuna ta on teinud riigihankel kõige kallima pakkumuse ning tal ei ole lootust hankijaga hankelepingut sõlmida. Seega ei ole kaebajal võimalik saavutada kaebuse eesmärki ja kaebus tuleb HKMS § 151 lg 2 p 1 alusel jätta läbi vaatamata. 5(13)
9.7 Kolmanda isiku pakkumus ei põhine ristsubsideerimisel ega ole põhjendamatult madal. Seepärast ei ole lõppastmes ka määrav, kas hankija pidi ristsubsideerimise keelust kinni pidamist kontrollima pakkumuse vastavustingimuste kontrolli või pakkumuse maksumuse põhjendatuse menetlusfaasis. Hankija on keelu järgimist kontrollinud ning see tuleneb ka 04.06.2020 protokollist. Hankija on pidanud kolmanda isiku I kulukalkulatsioone põhjendatuks. Kolmas isik I kasutab uuenduslikku süsteemi kulude kokkuhoiu saavutamiseks. Kuna kolmas isik I juba osutab Pae Gümnaasiumis toitlustusteenust, ei ole tal tarvis teha hankelepingu täitmiseks eriti ettevalmistusi. Kolmanda isiku II seisukoht
10.Kolmas isik II seisukohta ei esitanud. Kolmanda isiku III seisukoht
11.Kolmas isik III ei nõustu kaebusega osas, milles kaebaja väidab, et kolmanda isiku III pakkumus tulnuks mittevastavaks tunnistada ja et selles osas tuleks vastavaks tunnistamise otsus kehtetuks tunnistada. Kolmanda isiku III pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega. Kolmas isik III nõustub kaebusega osas, milles kaebaja nõuab kolmanda isiku I pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamist. Samuti nõustub kolmas isik III, et nii kolmanda isiku I kui ka kolmanda isiku II pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega. Kolmanda isiku III põhjendused on kokkuvõtvalt järgmised. 11.1 Kolmanda isiku III pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamiseks puudub alus. Kuna hankija on RHAD alusdokumentides RHS § 115 kohaldamisele viidanud, siis kohaldub ka vaidlusaluses eriteenuste erimenetluses RHS § 115 lg 1 regulatsioon. Hankija tegevus RHS § 115 kohaldamisel on vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kaudu. Kolmanda isiku III pakkumust ei ole edukaks tunnistatud. 11.2 TK punktides 3.2.17 ja 3.2.20 sätestatud ristsubsideerimise keeld ei ole vastavustingimus. Tegemist on õiguskirjandust ja kohtupraktikat arvestades ilmselgelt pakkumuse maksumuse põhjendamatult madaluse regulatsiooni puudutava tingimusega. Sama sätet ei tule kohaldada nii pakkumuse vastavaks kui ka edukaks tunnistamise etapis. VAKO on otsuse p-s 14 õigesti leidnud, et hankija ei pidanud pakkumuse vastavuse kontrollimisel eraldi kontrollima pakkumuse vastavust TK p 3.2.17 ja 3.2.20 tingimustele, mis ei tähenda, et nimetatud tingimusi järgima ei peaks. RHAD-is puudub regulatsioon, mille kohaselt pidanuks pakkuja iga TK tingimuse täitmist pakkumuses eraldi tõendama. Kolmas isik on veendunud, et seda ei teinud ka kaebaja. Ristsubsideerimise keeldu sai ja tuli hankijal kontrollida pakkumuse põhjendamatult madalust puudutava kontrolli läbi viimisel. Tehnilist kirjeldust tuleb järgida ka lepingu täitmisel. 11.3 Kui kõnealuseid TK tingimusi käsitleda pakkumuse vastavustingimusena, ei ole kaebaja tõendanud, et kolmas isik III oleks esitanud pakkumuse, milles on ette nähtud koolieine, hommikupudru ja koolilõuna ristsubsideerimine ning nii see ka ei olnud. 11.4 Kolmas isik III nõustub, et kolmanda isiku I (ja faktiliselt ka kolmanda isiku II) pakkumused on põhjendamatult madala maksumusega. Hankija ei ole avaldanud ühtegi põhjendust, miks kolmanda isiku I pakkumus ei ole põhjendamatult madal. Hankija kontrollimenetlus ei ole olnud sisuline. Puudub võimalus, et kolmas isik I suutnuks põhjendada sisuliselt ja kontrollitavalt ära pakkumuse tõsiseltvõetavuse ja võimekuse pakutud hinnaga (0,02 eurot hommikupudru ja koolieine eest kokku) hankelepingut nõuetekohaselt täita. 11.5 Kolmanda isiku III pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega. Kolmas isik III on hankija kontrollimenetluses oma pakkumuse maksumuse kujunemist põhjendanud. Puudutavalt kaebaja arvutuskäiku, ei ole kolmandale isikule III päris aru saadav, mida kaebaja üritab sellega tõendada. Sisendkulud (tooraine) ongi pakkujati väga erinev. Kolmas isik III on suurim koolitoitlustaja, mis tagab läbirääkimistel tarnijatega ka eelduslikult parema hinna. 6(13)
KOHTU PÕHJENDUSED
12.HKMS § 162 lg 1 kohaselt lahendab kohus otsuse resolutsiooniga selgelt ja ühemõtteliselt kaebuse nõuded ja menetlusosaliste veel lahendamata taotlused. 12.1 Kolmas isik I esitas oma 05.08.2020 menetlusdokumendis taotluse jätta kaebus kõigis kaebuse taotlustes läbi vaatamata HKMS § 151 lg 2 p 1 alusel, kuna kaebajal puudub kaebeõigus. Taotluse põhjenduseks on asjaolu, et kaebajal ei ole kaebusega võimalik kaitsta oma õigust sõlmida hankeleping. Kohus leiab, et kolmanda isiku I taotlus tuleb jätta rahuldamata. Kohus võib HKMS § 151 lg 2 p 1 järgi jätta määrusega kaebuse läbi vaatamata, kui pärast kaebuse menetlusse võtmist ilmnevad HKMS § 121 lg-s 2 sätestatud asjaolud. HKMS § 121 lg 2 p 1 kohaselt on selliseks asjaoluks kaebeõiguse puudumine. Kohtupraktikas on peetud kaebuse tagastamist kaebeõiguse puudumise tõttu lubatavaks juhul, kui kaebeõiguse puudumine on ilmselge. Olukorras, kus kaebeõiguse puudumine ei ole ilmselge või on vaieldav, ei ole kaebuse tagastamine viidatud alusel lubatav ning kaebeõiguse puudumine või olemasolu tehakse kindlaks asja sisulise lahendamise käigus. Olukorras, kus asja sisulisel lahendamisel leiab tuvastamist, et isikul puudub kaebeõigus, tuleb kaebus jätta rahuldamata. 12.2 Kohus leiab, et ka praeguses asjas ei saa väita, et kaebajal puuduks ilmselgelt kaebeõigus. Küsimus sellest, kas kaebajal on kaebeõigus või mitte, on asja sisulise lahendamise küsimus ning vastus sellele küsimusele ei ole ilmselge. Kaebeõiguse olemasolu või puudumine sõltub asja sisulise lahendamise tulemusest ning asja tehioludega pealiskaudsel tutvumisel ei saa väita, kas kaebajal on hüpoteetiliselt võimalik sõlmida hankijaga hankeleping või mitte. Seega ei ole kaebeõiguse puudumine ilmselge, vaid sõltub sisulisest hinnangust asja tehioludele. Eeltoodust tulenevalt jätab kohus rahuldamata kolmanda isiku I taotluse kaebuse läbi vaatamata jätmiseks. Järgnevalt lahendab kohus kaebuse sisuliselt.
13.Poolte vahel on vaidlus selles, kas TK punktides 3.2.17 ja 3.2.20 sätestatud tingimusi tuleb pidada pakkumuse vastavustingimusteks või on tegemist tingimusega, mille järgimist sai hankija kontrollida koolieine ja hommikupudru maksumuse põhjendatust kontrollides, st kas ristsubsideerimise kontroll kuulus pakkumuse vastavaks tunnistamise või pakkumuse edukaks tunnistamise kontrolliesemesse. Samuti on poolte vahel vaidlus selles, kas juhul, kui käsitleda TK punktides 3.2.17 ja 3.2.20 sätestatud ristsubsideerimise keeldu pakkumuse vastavuse tingimusena, on hankija kontrollinud pakkumuste vastavust ristsubsideerimise keelu nõuetele enne pakkumuste vastavaks tunnistamist ning kas ristsubsideerimise keeldu on kolmandate isikute poolt rikutud. Vastustest nimetatud küsimusele sõltub, kas hankija otsused, millega tunnistati kolmandate isikute pakkumused vastavaks, on õiguspärased. Pakkumuste vastavaks tunnistamise otsuste õiguspärasusest sõltub omakorda kaebaja sisuline võimalus saavutada läbi kolmanda isiku I pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tühistamise hankelepingu sõlmimine. See tähendab, et kui kõigi kaebajast madalama hinnaga pakkumused esitanud isikute suhtes tehtud otsuseid kaebuse põhjendustel tühistada ei saa, ei ole kaebajal, kui pingereas viimasel pakkujal sisulist lootust hankijaga hankelepingut sõlmida.
14.Kohus leiab, et kaebus ei ole põhjendatud ning jätab kaebuse rahuldamata.
15.RHS § 126 lg 2 lause 1 sätestab sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse kohta, et hankija määrab riigihanke alusdokumentides sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse korra. RHS § 126 lg 7 sätestab, et sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse läbiviimisel järgib hankija RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, võttes arvesse sotsiaal- ja eriteenuste eripärasid. Seega ei ole RHS 2. ptk-s hankemenetluse kohta sätestatud menetlusreeglid sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses automaatselt ja otse kohaldatavad. 7(13)
16.Hankija on kehtestanud riigihanke menetluskorra peamiselt PK-s ja selle lisades, sh TK-s. PK p 9.4 sätestab, et hankija võib nõuda eRHRi teabevahetuse lehe kaudu pakkujalt asjakohast selgitust, kui ta leiab, et pakkumuse maksumus on lepingu eeldatava maksumusega võrreldes põhjendamatult madal. Pakkuja on kohustatud selgituse esitama 5 tööpäeva jooksul vastava nõude saamisest (RHS § 115 lg 1). RHS § 115 lg 1 sätestab, et kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal, peab hankija taasesitamist võimaldavas vormis nõudma pakkujalt asjakohast samas vormis esitatud selgitust. Pakkuja on kohustatud esitama selgituse hankijale viie tööpäeva jooksul vastava nõude saamisest arvates. RHS § 115 lg 8 sätestab, et hankija kontrollib selgitust ja hindab esitatud tõendeid, konsulteerides vajaduse korral pakkujaga. Kui hankija leiab endiselt, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, või kui pakkuja ei esita hankijale nõutud selgitust, lükkab hankija pakkumuse põhjendatud kirjaliku otsusega tagasi. Seega, võttes arvesse, et antud juhul on tegemist sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusega ning hankija on PK p-s 9.4 selgesõnaliselt viidanud RHS § 115 kohaldamisele, kohaldub ka antud hankes RHS § 115 regulatsioon.
17.TK p-s 3.2.17 on sätestatud nõue, mille kohaselt tellija soovil peab toitlustaja lisaks koolilõunale pakkuma koolieinet (pikapäevarühma lõuna) ja selle maksumus ei sisaldu koolilõuna maksumuses, teenuse eest tasub õpilane, ristsubsideerimine on keelatud. TK alapunktis p 3.2.20 on sätestatud, et tellija soovil peab toitlustaja pakkuma hommikuputru ja selle maksumus ei sisaldu koolilõuna maksumuses, teenuse eest tasub õpilane, ristsubsideerimine on keelatud. Mõlemad sätted on toodud TK alajaotuses „Teenuse kirjeldus“. Kaebaja leiab, et nimetatud sätetes nimetatud ristsubsideerimise keelu puhul on tegemist pakkumuse vastavustingimusega, mille rikkumisel oli hankijal RHS § 114 lg 2 kohaselt kohustus lükata pakkumus tagasi. Kohus ei nõustu kaebajaga, et vaidlusaluses riigihankes on ristsubsideerimise keeld kehtestatud vastavustingimusena. 17.1 Kohus nõustub kaebajaga, et ristsubsideerimise keelu määratlemine vastavustingimuseks ei ole sõltuv tingimuse paiknemisest RHAD-is. 04.06.2020 otsuses nr 96-20/219424 on VAKO selgitanud, et mõistet „pakkumuse vastavustingimused“ tuleb sisustada funktsionaalselt, mitte üksnes nominaalselt või mõne muu puhtformaalse tunnuse järgi. Nõnda ei ole ilmtingimata vajalik, et pakkumuse vastavustingimus oleks esitatud dokumendis pealkirjaga „Vastavustingimused“ või mõne muu dokumendi alajaotises, mille pealkiri sisaldab sõna „vastavustingimused“. Kohus nõustub nimetatud seisukohaga. Vastava sätte paiknemine ühes või teises RHAD-i osas ei saa olla eraldiseisvaks kriteeriumiks, mis näitaks, kas tegemist on vastavustingimusega või mitte. RHAD-is toodud nõudeid tuleb tõlgendada sisuliselt ning koosmõjus teiste RHAD sätetega. Riigihanke alusdokumentide mistahes sätted, mis sisaldavad nõudeid pakkumuse sisule, on asjaomases osas pakkumuse vastavustingimused, regulatsioon, mis näeb ette pakkumuse hindamise kriteeriumid seda aga ei ole. Vastav jaotus ei sõltu sätete paiknemisest RHAD-is. 17.2 PK p 8.1 sätestab, et eduka pakkumuse aluseks on majanduslikult soodsaim pakkumus samas sättes toodud hindamiskriteeriumitest lähtuval 100 hindepunkti skaalal, p 8.3 sätestab, et võrdsete hindepunktide korral võrreldakse lisas 3 toodud koolieine ja hommikupudru maksumust ja edukaks tunnistatakse madalaim maksumus. Seega nähtub PK-st, et hankija kontrollib pakkumuse maksumusi sisuliselt alles pakkumuste edukaks tunnistamise faasis ning peale pakkumuste vastavaks tunnistamist. Enne pakkumuse vastavaks tunnistamist ei anna hankija pakkumustele hindepunkte ega selgita välja majanduslikult soodsaimat pakkumust. See tähendab ka seda, et enne pakkumuste hindamist ei saa tekkida PK p-s 8.3 sätestatud olukorda, kus ilmneb, et pakkumused on saanud võrdselt hindepunkte. RHAD näeb sellises olukorras sõnaselgelt ette, et alles võrdsete hindepunktide saamisel hinnatakse koolieine ja hommikupudru maksumust ja edukaks tunnistatakse madalaim maksumus (PK p 8.3). Sama regulatsioon tuleneb ka PK punktist
6.3.3.Seega, kuna pakkumuste hindamine tervikuna toimub pakkumuste edukaks tunnistamise etapis, siis ei saa hankijalt eeldada, et ta kontrolliks hommikupudru ja koolieine maksumust 8(13)
ennatlikult juba pakkumuste vastavaks tunnistamisel. Kolmas isik III märkis kohtuistungil õigesti, et objektiivselt ei ole pakkujatel võimalik pakkumuses mingi dokumendiga tõendada ristsubsideerimise keelu järgimist. Hankija ei ole vastava kinnituse esitamist pakkumuses ka nõudnud, mistõttu ei saa kinnituse esitamata jätmine olla pakkumuse tagasi lükkamise aluseks. Seega on VAKO otsuse p-s 14 ka õigesti leidnud, et esitatud pakkumused pidid vastama TK p-des 3.2.17 ja 3.2.20 sätestatud ristsubsideerimise keelu tingimusele samamoodi, nagu igale teisele TKs kehtestatud tingimusele või esitatud nõudele. Vastavustingimuste punktis „Pakkumuste esitamine“ on kehtestatud Pakkumuse esitamisega kinnitab pakkuja kõigi riigihanke alusdokumentides esitatud tingimuste ülevõtmist. Seega sai hankija teha juba pakkumuse esitamisest järelduse, et kolmandate isikute pakkumused vastasid kõikidele TK nõuetele, sealhulgas ka TK p-des 3.2.17 ja 3.2.20 kehtestatud ristsubsideerimise keelule. 17.3 Kohus leiab, et PK ja TK ülesehitusest tulenevalt saab ristsubsideerimise keeldu kontrollida alles pakkumuse maksumust sisuliselt kontrollides ning keelu rikkumine saab ilmneda pakkumuse hindamise etapis. Seega on hankija sätestanud hankedokumendis regulatsiooni, et pakkumuse maksumusega seotud asjaoludesse hankija ei sekku pakkumuste vastavuse hindamise faasis ning hindab neid pakkumuste hindamise faasis, sh hindab hommikupudru ja kooliene maksumust vaid juhul, kui pakkumused on saanud võrdselt hindepunte (PK p 6.3.3 ja 8.3). Seega on ristsubsideerimise keeld TK p-des 3.2.17 ja 3.2.20 sätestatud just pakkumuste maksumust reguleeriva kriteeriumina, mida tuleb tõlgendada koostoimes PK p-des 6.3.3 ja 8.3 tooduga. Seega, ehkki HD p 6.3.3 säte koosmõjus TK p-dega 3.2.17 ja 3.2.20 tooduga ei ole kõige õnnestunum regulatsioon, on hankija tahe nende sätete sõnastamisel aru saadav. See tähendab kokkuvõtvalt, et TK p-des 3.2.17 ja 3.2.20 sätestatud pakkumuse maksumuse reeglite järgimist kontrollib hankija alles pakkumuste vastavuse hindamisele järgnevas pakkumuste maksumuse hindamise etapis vastavaks tunnistatud pakkumuste puhul ning juhul, kui pakkumused on kvalteedikriteeriumites saanud võrdselt hindepunkte. 17.4 Kaebaja märgib iseenesest õigesti, et hankija ei saa eeldada, et pakkumused saavad võrdselt hindepunkte. Samas tuleb kohtu hinnangul siinjuures arvestada kolmanda isiku I poolt kohtuistungil väljendatuga, mille kohaselt on pigem tavapärane see, et pakkumused saavad võrdsel arvul hindepunkte. Vastavale käsitlusele ei vaielnud vastu ei kaebaja, vastustaja ega kolmas isik III. Seega on kohtu arvates usutav, et hankija on RHAD välja töötamisel vastava asjaoluga arvestanud. Kohtu arvates ongi hankija just oma varasemat praktikat arvestades näinud ette võimaluse hinnata koolieine ja hommikupudru maksumusi olukorras, kus pakkumused on saanud võrdselt hindepunkte. See tähendab, et hankija võis RHAD välja töötamisel arvestada olukorraga, kus koolieine ja hommikupudru maksumuse hindamine on pigem tõenäoline. Kaebaja osundab iseenesest õigesti võimalusele, et juhul, kui pakkumused ei saa võrdselt hindepunkte, siis koolieine ja hommikupudru maksumusi ning seega ka ristsubsideerimise keelu järgimist justkui üldse kontrollima ei peakski. Samas nagu käesoleva asja sisulisel lahendamisel ilmnes, siis oli sellise olukorra tekkimine pigem ebatõenäoline ning hankijale oli see teada. Vaidlusaluses hankes vastavat olukorda ka ei tekkinud, kuna kõik pakkumused said võrdselt hindepunkte. Säte ei muutu sisutuks ka põhjusel, et ristsubsideerimise keeld jääb kehtima ka peale hankelepingu sõlmimist. Hanke võitnud pakkujal on keelatud kasutada ristsubsideerimist kogu hankelepingu täitmise perioodil ning keelu rikkumine on käsitletav lepingu tingimuse rikkumisena. Seega ei ole säte mitte mingis olukorras sisutu. 17.5 Hankija on HD tingimusi järgides ka toiminud ning on peale kvaliteedipunktide selgumist asunud hindama pakkumuse maksumusi, st kontrollinud pakkumuse maksumuse suhtes TK p-des 3.2.17 ja 3.2.20 sätestatud ristsubsideerimise keelu tingimuse täitmist. Nimetatud asjaolu on tõendatud hankja 04.06.2020 protokolliga, millest nähtub, et peale seda, kui ilmnes, et pakkumused on saanud võrdselt hindepunkte, hindas hankija PK p 8.3 alusel koolipudru ja koolieine maksumusi ning viis RHS § 115 lg 1 ning PK 9.4 alusel läbi kontrolli pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse osas. Hankija oli juba 29.04.2020 pöördunud pakkujate poole 9(13)
selgituste saamiseks ning VAKO otsuse punktist 15 tulenevalt esitasid kõik pakkujad oma selgitused 05.05.2020. Pakkumuse maksumuse kontroll hõlmas ka ristsubsideerimise keelu täitmise kontrolli. Seega kinnitab ka hankija käitumine menetluse läbi viimisel, et ristsubsideerimise keeld oli HD-s ette nähtud pakkumuse maksumuse kontrolli tarbeks, mis järgneb PK p-des 6 ja 7 sätestatud pakkumuste vastavuse menetlusetapile. 17.6 Kohtu hinnangul ei anna teistsuguseks tõlgenduseks alust ka PK p-s 7.1 sätestatu, mille kohaselt lükkab hankija pakkumuse tagasi, kui pakkumus ei vasta alusdokumentides esitatud tingimustele. HD p 7.1 näol on tegemist üldsättega, mille suhtes PK p 6.3.3 ja 8.3 koostoimes TK p-dega 3.2.17 ja 3.2.20 on erisätted, millest järelduvalt ei ole ristsubsideerimise keeld sättes silmas peetud pakkumuse vastavuse kontrolli esemes. RHAD ülesehitusest on üheselt tuvastatav, et pakkumuste maksumusega seotud küsimuste lahendamine on ajaliselt järgnev PK p-des 6 ja 7 sätestatud pakkumuste vastavuse hindamise menetlusele. Seega tuleneb RHAD-ist, et ristsubsideerimise keeluga seotud küsimus tuli lahendada alles peale seda, kui pakkumused olid vastavaks tunnistatud. Menetluse etapis, mil kohaldamisele kuulub PK p-s 8.3 ning sellega seotud TK p-d 3.2.17 ja 3.2.20, on pakkumuse vastavaks tunnistamise menetlus juba läbitud. Seega on hankija antud juhul kehtestanud PK p-des 6.3.3 ja 8.3 ning TK p-des 3.2.17 ja 3.2.20 võrreldes RHS § 114 lg-s 1 tooduga erikorra, mille kohaselt hinnatakse ristsubsideerimise keelu järgimist alles peale pakkumuse vastavaks tunnistamist, st pakkumuse edukaks tunnistamise faasis. 17.7 Eeltoodust tulenevalt nõustub kohus VAKO-ga, et TK p-des 3.2.17 ja 3.2.20 kehtestatud ristsubsideerimise keeld on tingimus, mille järgimist hankija sai kontrollida koolieine ja hommikupudru maksumuse põhjendatust kontrollides. TK p 6.3.3 kohaselt pidi hankija koolieine ja hommikupudru pakkumust hindama ainult juhul, kui esitatud pakkumused on saanud võrdselt hindepunkte. VAKO leidis õigesti, et järelikult ei saanud hankija kontrollida ristsubsideerimise keelu nõudest kinni pidamist enne, kui oli tuvastanud, et pakkumused on saanud võrdselt hindepunkte PK p-s 8.1 sätestatud kriteeriumite järgi. PK p-st 1.2.2 tulenevalt hindas pakkuja vaid vastavaks tunnistatud pakkumusi. Sellest järeldub omakorda, et kolmandate isikute pakkumused ei ole mittevastavad kaebaja poolt esile toodud põhjendustel ning kaebaja poolt hankedokumendis toodule antud tõlgendus ei ole õige. Seega puudub alus kolmandate isikute pakkumuste vastavaks tunnistamise otsuste tühistamiseks.
18.Kohus leiab, et isegi kui ristsubsideerimise keelu järgimine kuuluks RHAD kohaselt vastavustingimuste kontrolliesemesse (millega kohus ei nõustu), on hankija enne pakkumuste vastavaks tunnistamist 11.06.2020 käskkirjaga kontrollinud nõutavas ulatuses pakkumuste vastavust ristsubsideerimise keelu nõuetele. Seda on leidnud ka VAKO. Asjaolu, et VAKO on hinnanud otsuses alternatiivselt ka hankija käitumist olukorras, kus TK p-des 3.2.17 ja 3.2.20 sätestatud ristsubsideerimise keeld oleks pakkumuse vastavuse tingimus, ei muuda VAKO otsust vastuoluliseks, nagu ekslikult on leidnud kaebaja. VAKO on vastanud kaebuse põhjendustele, kuid on samas sõnaselgelt märkinud, et ta kaebaja käsitlusega ei nõustu. Sama teeb ka kohus. 18.1 VAKO on menetluses kontrollinud, et 29.04.2020 pöördus hankija kõigi pakkujate poole selgituste saamiseks koolieine ja hommikupudru maksumuse põhjendatuse kohta. Vastuseks hankija päringule esitasid kõik pakkujad 05.05.2020 hankijale nõutud selgitused. 04.06.2020 protokollist nähtuvalt analüüsis hankija moodustatud komisjon kõige madalama maksumuse esitanud pakkujate esitatud vastuseid. Asjaolu, et hankija analüüsis vaid kahe pakkuja poolt esitatud vastuseid kinnitas vastustaja ka kohtuistungil ning nimetatud küsimuses puudub vaidlus. Asjaolu, et hankija hindas vaid kahe kõige madalama pakkumuse esitanud pakkuja vastuseid ei ole RHS § 115 lg-s 1 ja PK p-s 8.3 tooduga vastuolus, kuna hankijal tuli kontrollida vaid nende pakkujate pakkumuste maksumuse põhjendatust, kelle puhul tal tekkis kahtlus, et tegemist on alapakkumusega. Protokollist nähtuvalt tekkis hankijal kahtlus vaid kahe pakkumuse suhtes, mille põhjendatust hankija ka kontrollis. Seega ei ole kolmanda isiku III pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimata jätmine RHS-is ning RHAD-is sätestatuga vastuolus. 10(13)
18.2 Protokollis kajastub hankija seisukoht ning kaalutlused seoses kolmandate isikute I ja II selgitustega nende pakkumuste maksumuse põhjendatuse kohta, sh ka selle kohta, et rikutud ei ole ristsubsideerimise keeldu. Kohtule on esitatud 04.06.2020 protokoll täies ulatuses ning nimetatud protokollis on toodud hankija põhjendused ning kaalutlused, miks ta leiab, et kolmandate isikute I ja II pakkumused ei ole põhjendamatult madalad ning et hankijal ei ole tekkinud kahtlust, et rikutud oleks ristsubsideerimise keeldu. Kohus leiab, et hankijale edastatud informatsioon on asjakohane ning hankijal oli võimalik esitatud põhjendusi hinnates veenduda, et kolmandad isikud I ja II ei ole pakkumuste maksumuse kujundamisel kasutanud ristsubsideerimist. Viidatud protokoll ei ole kaebajale kogu ulatuses kätte saadav, kuid kohus on protokolli sisuga tutvudes seisukohal, et hankija kaalutlused ei ole meelevaldsed. Asjaolu, et kaebajale ei ole kolmandate isikute ärisaladuse kaitse kohustuse tõttu protokolli sisu kogu ulatuses kätte saadav, et muuda protokolli sisu. Kohtul ning VAKO-l on menetluses olnud võimalik protokolliga kogu ulatuses tutvuda. 18.3 Kohus nõustub VAKO ning kolmanda isiku I seisukohaga, et kaebaja väide, mille kohaselt ei vasta kolmandate isikute pakkumused 3.2.17 ja 3.2.20 kehtestatud ristsubsideerimise keelule, on tõendamata. Selleks, et kaebajal tekiks hüpoteetiline võimalus sõlmida vastustajaga hankeleping, pidi kaebaja ära näitama, et kõigi kolmandate isikute pakkumuste maksumused põhinevad ristsubsideerimisel ning pakutava hinnaga teenuse osutamine on võimatu. Kohus möönab, et oma väidete tõendamine on keerukas olukorras, kus kaebaja ei tea kolmandate isikute pakkumuste maksumuse kujunemisega seotud asjaolusid. Samas oli kaebajal võimalik esitada tõendeid, mille kohaselt ei ole alla teatud hinnapiiri mitte mingil juhul võimalik teenust osutada või et kolmandatel isikutel ei saa olla lepinguid või neil ei ole mitte mingil juhul võimalik kasutada tooraine hankimisel ärimudelit, mis tagab olulise kulude kokkuhoiu. Oma väidete tõendamine selliste kaudsete tõenditega on alapakkumusi puudutavates riigihanke vaidlustes täiesti tavapärane. Kaebaja aga seda teinud ei ole. Kaebaja küll arvab, et koolieinet ja hommikuputru ei ole võimalik pakkuda odavama hinnaga, kui 0,10 eurot, s.o odavamalt, kui kaebaja poolt riigihankes pakutud hind, kuid pole esitanud tõendeid, et selline hinnakujundus on ainuvõimalik. 18.4 Eeltoodust tulenevalt nõustub kohus VAKO seisukohaga, mille kohaselt on hankija otsused, millega tunnistati kolmandate isikute pakkumused vastavaks, õiguspärased ning puudub alus nende kehtetuks tunnistamiseks.
19.Kaebaja taotleb ka hankija otsuse tühistamist, millega tunnistati kolmanda isiku I pakkumus edukaks. Kaebaja hinnangul on kolmanda isiku I pakkumus koolieine ja hommikupudru maksumuse osas põhjendamatult madal. Kohtu ja VAKO praktika kohaselt on põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse tagasi lükkamata jätmine vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kaudu. 19.1 Riigihangete vaidlustusmenetluses ja kohtumenetluses on kaitstav õigushüve RHS § 185 lg-st 1 tulenev õiguspärane hankelepingu sõlmimise võimalus. Tõstatatud vaidluse lahendamine peab aitama kaasa kaebaja õiguste kaitsele või rikutud õiguste taastamisele. Kaebaja ei saa vaidlustada otsuseid, mille vaidlustamine nimetatud eesmärki saavutada ei võimalda. Olukorras, kus hankija otsus on küll õigusvastane, kuid kaebaja ei saavuta otsuse tühistamisel hankelepingu sõlmimise võimalust, ei riku otsus kaebaja subjektiivseid õigusi. Kohus ei kontrolli hankija otsuse põhjendatust, kui ta leiab, et see ei puuduta kaebaja õigusi. 19.2 Menetlusosaliste vahel puudub vaidlus selles, et koolieine ja hommikupudru maksumuse osas esitas kaebaja kallima pakkumuse, kui seda olid kolmandate isikute pakkumused. AS Tuleleek ja RK Teeninduse OÜ-0,02 eurot; Baltic Restaurants Estonia AS-0,04 eurot; P. Dussmann Eesti OÜ ja kaebaja-0,10 senti. Seega pakkusid kaebajast madalamat koolieine ja hommikupudru maksumust lisaks kolmandale isikule I, kelle pakkumus tunnistati edukaks, veel ka kolmandad isikud II ja III. PK p 8.3 kohaselt tuli võrdsete hindepunktide korral võrrelda pakkujate poolt pakutud koolieine ja hommikupudru maksumusi ning tunnistada edukaks madalaima maksumusega pakkumus, PK p 8.4 kohaselt korraldab hankija võrdsete maksumuste korral eduka 11(13)
pakkuja väljaselgitamiseks liisuheitmise kõigi võrdselt enim hindepunkte saanud pakkumused esitanud pakkujate vahel. Vaidlustatud käskkirja kohaselt tunnistati kolmanda isiku I pakkumus edukaks liisu heitmise tulemusena kolmanda isiku I ja kolmanda isiku II pakkumuste vahel. Eeltoodust järeldub, et kui kohus tühistaks hankija otsuse, millega tunnistati edukaks kolmanda isiku I pakkumus, tuleks hankijal tunnistada edukaks ainsa hindamise kriteeriumi kohaselt paremuselt järgmine pakkumus, ehk kolmanda isiku II pakkumus. Seega võiks kaebaja kolmanda isiku I pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tühistamisel parandada oma kohta pakkujate järjestuses vaid ühe koha võrra. VAKO on õigesti leidnud, et isegi juhul, kui mingil põhjusel ei tunnista hankija edukaks kolmanda isiku II pakkumust või ei sõlmi temaga hankelepingut või ilmneb sama asjaolu ka kolmanda isiku III puhul, siis sõltuks kaebaja pakkumuse edukaks tunnistamise võimalus veel liisuheitmise tulemusest kaebaja ja P. Dussmann Eesti OÜ vahel. Seega on kaebaja võimalus hankelepingu sõlmimiseks küll väike, kuid mitte olematu. Kuivõrd pakkumuste vastavaks tunnistamise menetlusfaasis ei pidanud hankija kontrollima ristsubsideerimise keelu rikkumist, siis ei mõjuta pakkumuste vastavaks tunnistamise otsuste kehtivus praegusel juhul kaebeõigust. Kaebeõigus puuduks kaebajal vaid juhul, kui ta oleks menetlusest kõrvaldatud. Sellist olukorda praegu aga ei ole. Seega, erinevalt VAKO-st on kohus seisukohal, et kaebajal on kaebeõigus hankija otsuse vaidlustamiseks, millega tunnistati edukaks kolmanda isiku I pakkumus. 19.3 VAKO ei ole otsuse tegemisel ekslikult hinnanud sisuliselt kaebaja väiteid seoses kolmanda isiku I pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse õigusvastasusega. Nimetatud rikkumine ei anna alust VAKO otsuse tühistamiseks, kuivõrd rikkumine on kõrvaldatav kohtumenetluses. 19.4 Pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamine on keerukas majanduslik otsus ning kohtulik kontroll selle üle on üldjuhul piiratud. Hankijal peab tekkima kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, kui pakkumuse hinna ja tehtavate tööde eeldatava maksumuse vahe on silmatorkav (vt Riigikohtu halduskolleegiumi otsus nr 3-3-1-50-15, p 23). Teenuse- ja kestvuslepingute puhul tuleb pakkumuse maksumuse hindamisel ja võrdlemisel arvestada, et pakutav hind põhineb paljuski ettevõtja prognoosil ja sisaldab seetõttu äririski. Kõiki (püsi)kulusid ja nende mõjusid ettevõtte struktuuris ei pruugi olla võimalik pakkumuse maksumuse määramise ajal 100% täpsusega ette näha ning ühe kulukomponendi võimalik suurenemine ning teenuse hinna muutumine selle tõttu ei tähenda, et pakkumuse maksumust tuleks pidada põhjendamatult madalaks. Praeguses asjas pidi hankija TK p-dest 3.2.17 ja 3.2.20 tulenevalt hindama, kas pakutud hommikupudru ja koolieine madal hind põhineb ristsubsideerimisel. Ristsubsideerimiseks on kohtupraktikas peetud ühe kaubaturu kahjumi katmist teise kaubaturu kasumi arvelt (Riigikohtu halduskolleegiumi otsus asjas nr 3-3-1-44-09, p 18). Kohtupraktika kinnitab, et mitmes piirkonnas opereerival pakkujal on õigus kasutada ära mitme piirkonna tulude kokkuhoidu konkreetse teenuse pakkumisel. Sellisel juhul ei toimu ühe piirkonna kulude katmist teise piirkonna tulude arvelt, vaid tegemist on üksnes mõlema piirkonna kulude kokkuhoiuga (Tln Rgk otsus haldusasjas nr 3-16-1158, p 16). Menetlusosaliste vahel puudub vaidlus selles, et ristsubsideerimine oli keelatud nii sõlmitava hankelepingu täitmisest tekkivate kui ka hankelepingu täitmise välistest vahenditest saadavate tulude arvel. Tulenevalt 04.06.2020 protokolli põhjendustest on hankija kontrollinud ristsubsideerimise keelust kinnipidamist kolmanda isiku I poolt. Kolmas isik esitas hankijale sellekohased selgitused 05.05.2020. Need selgitused on kohtule kätte saadavad. Hankija on pidanud kolmanda isiku kalkulatsioone põhjendatuks ning jaatanud hommikupudru ja koolieine pakkumuse võimalikkust kolmanda isiku I kalkulatsioonis toodud toorainekuludega. Hankija on arvestanud kolmanda isiku I selgitusi tooraine odavama kättesaamisega ning asjaoluga, et kolmas isik I kasutab toidu valmistamisel uuenduslikku süsteemi, mis tagab kulude kokkuhoiu saavutamise. Kohtu hinnangul ei kasuta kolmas isik I tema poolt kirjeldatud kulude kokkuhoidu võimaldava ärimudeli rakendamisel ristsubsideerimist ning hankija on rikkumise puudumise õigesti tuvastanud. Kolmas isik I ei ole küll hankemenetluses esitanud sõnaselgelt selgitusi seoses kaebaja poolt vaidlustuses esitatud väitega, mille kohaselt ei kata pakutav hind kulutusi elektrile ning veele, kuid vastavad selgitused 12(13)
on esitatud vaidlustusmenetluses. Arvestades kolmanda isiku I poolt esitatud selgitusi, ei pidanud hankijal tekkima hankemenetluses küsimust sellest, et vastavate kulude katmine pakutava hinna piirides on võimalik ning kolmandal isikul I ei teki ka nimetatud artiklite puhul kahjumit, mida oleks vaja katta koolilõuna valmistamisel saadava kasumi arvelt. Eeltoodust tulenevalt on hankija kolmanda isiku I pakkumuse maksumust ja ristsubsideerimise keelu järgimist nõuetekohases ulatuses kontrollinud ning ei ole seejuures rikkunud menetlusnorme. Kohus saab vaidluse lahendamisel üksnes kontrollida, kas hankija on oma kohustusi pakkumuste maksumuste kontrollimisel nõuetekohaselt täitnud, ega saa ise hakata hankija asemel esitatud kalkulatsioone ümber hindama. Seega on hankija otsus, millega tunnistati edukaks kolmanda isiku I pakkumus õiguspärane, ning selle tühistamiseks puudub alus. Kuivõrd hankija tunnistas edukaks kolmanda isiku I pakkumuse, siis ei ole käesoleva vaidluse kontekstis menetlusnormi rikkumiseks asjaolu, et hankija hindas vaid kahe kõige madalama maksumusega pakkumuse esitanud isikute, st kolmanda isiku I ja kolmanda isiku II pakkumusi. Puudub alus kahelda, et hankija ei oleks hinnanud ülejäänud pakkumusi sisuliselt olukorras, kus parimaks pakkumuseks oleks tulnud tunnistada paremuselt järgnev pakkumus.
20.Kuivõrd kohus leiab, et kaebaja poolt vaidlustatud hankija otsused on õiguspärased, siis on õiguspärane ka VAKO 17.07.2020 otsus, millega jäeti kaebaja poolt esitatud vaidlustus rahuldamata.
21.Eeltoodust tulenevalt jätab kohus kaebuse rahuldamata.
MENETLUSKULUD
22.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehakse. Kuna kaebus jääb rahuldamata, tuleb menetluskulud jätta kaebaja kanda.
23.Vastustaja ei ole taotlenud menetluskulude hüvitamist, mistõttu jäävad vastustaja menetluskulud tema enda kanda.
24.HKMS § 108 lg 8 järgi hüvitab kolmanda isiku menetluskulud tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele. 24.1 Kolmas isik I vaidles kaebusele kogu ulatuses vastu ning seega hüvitab kolmanda isiku I menetluskulud kaebaja. Kolmas isik I on esitanud käesolevas vaidluses taotluse menetluskulude hüvitamiseks summas 1991,25 eurot. Kohus leiab, et kulutused on põhjendatud osaliselt. Kohtu hinnangul on ülemäärane ajakulu, mis seondub vastuse koostamisega kaebusele. Vastavaks ajakuluks on märgitud 8,5 h, kuid kolmanda isiku I väited on suuresti kattuvad juba VAKO menetluses esitatud väidetega. Seetõttu leiab kohus, et põhjendatud ajakulu seoses vastuse koostamisega kaebusele on 4,25 tundi. Seega on põhjendatud ajakulu kokku 10,5 tundi. Arvestades tunnihinda 135 eurot (käibemaksu ei lisandu), siis loeb kohus põhjendatuks kulutused summas 1417,50 eurot ning mõistab kulud kaebajalt välja. 24.2 Kolmas isik III vaidles kaebusele vastu osas, milles kaebaja taotles kolmanda isiku III pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse tühistamist ja VAKO 17.07.2020 otsuse tühistamist vastavas osas. Ülejäänud osas toetas kolmas isik III esitatud kaebust. Kohus jättis kaebuse kogu ulatuses rahuldamata. Seega on kaebaja kohustatud hüvitama kolmanda isiku kulutused üksnes osas, milles ta oli kolmanda isiku III vastaspooleks. Kolmas isik III on esitanud käesolevas vaidluses taotluse menetluskulude hüvitamiseks summas 1239 eurot koos käibemaksuga. Arvestades kaebuse nõudeid ja nende rahuldamise ulatust, tuleb seega kolmandale isikule III hüvitada menetluskulud pooles ulatuses, st summas 619,50 eurot. /allkirjastatud digitaalselt/ Tiia Nurm 13(13)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.