Osaühing Alfa-Omega Communications kaebus vaidlustusasjas 92-20/215323 riigihangete vaidlustuskomisjoni 11.06.2020 allkirjastatud otsuse punkti 3 täielikuks tühistamiseks ja punkti 4 tühistamiseks osas, millega jäi tagastamata riigilõiv 3/5 ulatuses ning Ettevõtluse Arendamise Sihtasutuse 04.05.2020 otsuse nr 1.1-5.2/20/365 punkti 4 tühistamiseks, millega tunnistati edukaks OÜ Idea PR pakkumus
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – Osaühing Alfa-Omega Communications, esindaja vandeadvokaat Andres Vinkel ja seadusjärgne esindaja Viive Aasma Vastustaja (hankija) – Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus, esindajad vandeadvokaat Diana Minumets ja volitatud esindaja Siret Kade
Asja läbivaatamine
Kolmas isik – Aktsiaselts Idea AD, esindaja vandeadvokaat Kadri Matteus Kohtuistung 13.07.2020.
RESOLUTSIOON
1.Jätta kaebus rahuldamata.
2.Mõista osaühingult Alfa-Omega Communications aktsiaseltsi Idea AD kasuks välja menetluskulud summas 2 234,25 eurot (käibemaksuga). Ülejäänud osas jätta menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 03.08.2020.
RHS § 98 lg 1Pakkuja ja taotleja kvalifikatsiooni kontrollimine
1.
02.01.2020. a alustas Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus (EAS/hankija/vastustaja) avatud hankemenetlusena läbiviidavat riigihanget „Turismiarenduskeskuse suhtekorraldusteenus“ (viitenumber 215323). Pakkumusi hinnatakse lähtuvalt hinna ja kvaliteedi suhtest järgmiste 1(12)
2.Pakkumused esitasid kuus pakkujat, nende seas OÜ Alfa-Omega Communications (kaebaja) ja OÜ Idea PR.
3.28.04.2020 kustutati OÜ Idea PR (ühendatav ühing) äriregistrist AS-ga Idea AD (ühendav ühing) ühinemise tulemusel.
4.04.05.2020 võttis hankija vastu otsuse, mille: p-dega 1.1-1.4 tunnistas nelja pakkuja, sh OÜ Idea PR ja kaebaja pakkumused vastavaks; p-dega 2.1-2.2 tunnistas RHS § 114 lg 2 esimese lause alusel mittevastavaks ja lükkas kahe pakkuja pakkumused tagasi; p-ga 3.1 hindas OÜ Hamburg ja Partnerid pakkumust 64,39 väärtuspunktiga; p-ga 3.2 hindas Akkadian OÜ pakkumust 66,67 väärtuspunktiga; p-ga 3.3 hindas OÜ Idea PR pakkumust 80,84 väärtuspunktiga; p-ga 3.4 hindas kaebaja pakkumust 74 väärtuspunktiga; p-ga 4 tunnistas edukaks OÜ Idea PR pakkumuse; p-ga 5 jättis OÜ Idea PR kui eduka pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamata ja kvalifitseeris RHS § 104 lg 8 alusel edukaks tunnistatud pakkuja; p-ga 6 otsustas sõlmida OÜ-ga Idea PR kui eduka pakkujaga hankelepingu.
5.13.05.2020 esitas kaebaja VAKO-le vaidlustuse hankija 04.05.2020 otsuse punktide 3.4, 4, 5 ja 6 kehtetuks tunnistamiseks.
6.VAKO tegi 11.06.2020 otsuse, millega: 1) jättis vaidlustuse läbi vaatamata osas, mis puudutab EAS juhatuse liikme 04.05.2020 järgmisi otsuseid: 1.1 otsus hinnata kaebaja pakkumust 74 hindepunktiga (EAS otsuse p 3.4); 1.2 otsus kvalifitseerida OÜ Idea PR kui edukas pakkuja (EAS otsuse p-s 5 sisalduv teine otsus); 1.3 otsus sõlmida OÜ-ga Idea PR hankeleping (EAS otsuse p 6); 2) rahuldas vaidlustus läbi vaadatavas osas osaliselt ning tunnistas kehtetuks EAS juhatuse liikme 04.05.2020 otsuse OÜ Idea PR kui eduka pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise kohta (EAS otsuse p-s 5 sisalduv esimene otsus); 3) jättis kaebaja menetluskulud vaidlustuse osalise läbi vaatamata jätmise episoodis tema enda kanda; 4) mõistis EAS-ilt kaebaja kasuks välja vaidlustuse osalise rahuldamise episoodis 256 eurot viimase tasutud riigilõivust ja tema lepingulise esindaja kulud summas 640 eurot.
7.VAKO otsuse põhjendused on kokkuvõtvalt järgmised. 7.1 Juba eos tuleb jätta läbi vaatamata kaebaja nõue kaebaja pakkumuse hindamise kohta 74 punktiga (otsuse p 3.4), nõue OÜ Idea PR kui eduka pakkuja kvalifitseerimise kohta (otsuse p 5); nõue OÜ-ga Idea PR, kui eduka pakkujaga hankelepingu sõlmimise kohta (p 6). Seoses otsuse p. 3.4 p 6 vaidlustamisega tuleb selgitada, et vaidlustatavate otsuste loetelu on sätestatud riigihangete seaduse (RHS) § 185 lg 2 p-des 2-8. Kumbki otsus ei lange RHS § 185 lg 2 p-des 2-7 mainitud otsuseliigi alla. Pakkuja otsusele kindla arvu hindepunktide andmise otsuse ja eduka pakkujaga hankelepingu sõlmimise otsuse puhul ei tule kõne alla ka RHS § 185 lg 2 p 8. RHS ei näe ette, et hankija peaks igale pakkumusele antavad hindepunktid vormistama eraldi otsusena. RHS § 117 lg 1 näeb ette ainult hankija kohustuse hinnata pakkumusi ning otsustada seejärel, milline pakkumus on edukas. Vaidlustaja jaoks on piisav esitada kaebus edukaks tunnistatud pakkuja otsusele. Seda on kaebaja praegusel juhul ka teinud. RHS ei näe avatud hankemenetluses ette hankelepingu sõlmimise otsuse tegemist. Kui hankija otsustab seda teha, siis on tegemist halduse siseaktiga. Seega ei ole avatud hankemenetluse puhul eduka pakkujaga hankelepingu sõlmimise otsus vastu võetud RHS alusel ning ei ole seetõttu ka vaidlustatav. Seonduvalt OÜ Idea PR, kui eduka pakkuja kvalifitseerimise otsusega tuleb toonitada, et vaidlusaluses hankes ei ole seatud ühtegi kvalifitseerimise tingimust. See ei ole õigusvastane, kuivõrd RHS § 98 lg 1 esimese lause järgi on pakkujate kvalifikatsiooni kontrollimine hankija võimalus, mitte kohustus. RHS § 104 lg 8 teist lauset ei tule tõlgendada üksnes grammatiliselt. Kokkuvõtvalt on hankija otsus eduka pakkuja 2(12)
kvalifitseerimise kohta selles hankes võetud vastu liialduslikult. Tegemist on sisutühja otsusega, mis ei saa rikkuda kellegi õigusi. 7.2 Vaidlustuse keskne nõue puudutab hankija 04.05.2020 otsuse punkti 4, millega tunnistati OÜ Idea PR pakkumus edukaks. Viidatud otsust ei muuda õigusvastaseks asjaolu, et edukaks pakkujaks on ekslikult märgitud OÜ Idea PR, kes oli selleks päevaks äriregistrist juba kustutatud (kanne tehti 28.04.2020). Kui üldõigusjärgluse korral viidatakse hankija otsuses ekslikult ühendatavale ühingule, tuleb lugeda, et tegelikult on peetud silmas üldõigusjärglast. Seega ei puuduta hankija otsus lõppenud õiguste ja kohustuste liini. Ühinemisel läks AS-le Idea AD üle ka kohustus olla seotud pakkumusega, mille OÜ Idea PR vaidlusaluses riigihankes tegi. See tähendab, et OÜ Idea PR pakkumus sai ühinemise tagajärjel Idea AD pakkumuseks. 7.3 Pakkumuse esitamise kutse (PEK) p-s 7.3 sätestatud hindamiskriteeriumi puhul ei ole tegemist arvandmetel põhineva ja läbinisti objektiivse hindamisega. Tegemist on kirjaliku loovtöö kvaliteedi hindamisega, mis juba olemuslikult kätkeb endas teatud subjektiivsuse elementi ja hinnanguruumi. Seega oli hankijal pakkumuste kvaliteedi hindamisel lai kaalutlusruum ning vaidlustuskomisjon ei saa teostada kaalutlusõigust hankija eest, st hakata ise pakkumust hindama. Hinnata saab vaid seda, kas hankija on järginud menetlusnorme ja ei ole teinud ilmseid kaalutlusvigu. 7.4 Vaidlustaja esile toodud asjaolud ei anna alust järeldada, nagu hinnanuks pakkumusi ilmselgelt ebakompetentne komisjon või et komisjon oleks olnud kaebaja suhtes negatiivselt meelestatud. Samuti ei ole tõendatud, et tema loovtöö sai teenistust madalamaid hindepunkte põhjusel, et hankija hindas seda võrdluses teiste pakkujate töödega ja võimalik, et teised tööd meeldisid hankijale rohkem. Riigihanke alusdokumentide kohaselt võrreldi pakkumusi omavahel vaid kahe hindamiskriteeriumi puhul neljast ning need puudutavad arvulisi näitajaid. Ülejäänud kahe kriteeriumi puhul vaadeldi iga pakkumust asjaomaste hindamisreeglite (PEK p 7.3) valguses eraldi. PEK p 7.1 näol on tegemist üldise põhimõttega, mida täpsustavad konkreetsed hindamisreeglid, nagu nt PEK p 7.3. 7.5 Hankija esile toodud faktilised asjaolud seoses alakriteeriumis „Kommunikatsiooniplaani terviklikkus“ kaebajale 2 hindepunkti andmisega vastavad tõele. Sellele ei vaidle vastu ka kaebaja. Ei ilmne asjaolusid, mis viitaksid hankija olulisele kaalutlusveale. Hankija esile toodud probleemid on jälgitavad ja mõistlikult usutavad ning tema osundatud riskid ja kitsaskohad esinevad, mistõttu ei ole kaebaja pakkumusele 2 punkti andmine ilmselgelt väär. Hankija andis alamkriteeriumi „Sõnumid“ alusel kaebaja pakkumusele 5 hindepunkti. Ka siin vastavad hankija esile toodud faktilist laadi väited tõele ning hankija sisuline kriitika ei ole meelevaldne või ilmselgelt ülekohtune. Alakriteeriumi „Kanalid“ alusel andis hankija kaebaja pakkumusele 5 hindepunkti. Hankija esile toodud faktilised asjaolud vastavad tõele. Hankija on esile toonud erinevaid probleemkohti ja riske, mis on usutavad ja jälgitavad. Alakriteeriumis „Kommunikatsiooniplaani teostatavus“ andis hankija kaebaja pakkumusele 2 alapunkti. Hankija on põhjendustes välja toonud summad. Hankija tunneb oma eelarvet hästi, samuti on tal küllaldaselt ürituste korraldamisega seotud kogemusi, et vaidlustaja presenteeritud summade pinnalt peljata eelarve ületamist. Kokkuvõttes ei ole hankija kaebaja pakkumuse hindamisel kriteeriumi „Eesti kui atraktiivse toiduturismi sihtkoha kommunikatsiooniplaan Rootsi turule 2020“ alusel lähtunud ebaõigetest asjaoludest või teinud ilmselgelt kaalutlusvigu. 7.6 Hankija 04.05.2020 otsus OÜ Idea PR kui eduka pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise kohta on õigusvastane. Hankija kontrollis 18.05.2020 ka AS Idea AD suhtes kõrvaldamise aluste puudumist üksnes osaliselt. Samas ei ole hankija kõnesoleva isiku suhtes kontrollinud nende kõrvaldamise aluste esinemist, mille puhul on peamiseks infoallikaks hankepassis esinevad kinnitused. AS Idea AD hankepassi ei esitanud, st hankija ei ole kõigi kõrvaldamise aluste puudumist kontrollinud. Hankepassi esitamist oleks tulnud nõuda.
3(12)
7.7 Vaidlustuse viiest nõudest kolm jäid läbi vaatamata, kahest läbi vaadatud nõudest saab rahuldatud üks, millest tulenevalt mõistis VAKO RHS § 198 lg 2 alusel hankijalt välja 1/5 tasutud riigilõivust ja 1/5 põhjendatud ja vajalikest lepingulise esindaja kuludest.
8.Kaebaja esitas 20.06.2020 Tallinna Halduskohtule kaebuse VAKO otsuse punkti 3 tühistamiseks täies ulatuses; punkti 4 tühistamiseks osas, milles jäeti tagastamata riigilõiv 3/5 ulatuses ja EAS 04.05.2020 otsuse punkti 4 tühistamiseks osas, milles tunnistati edukaks OÜ Idea PR pakkumus.
9.Tallinna Halduskohus võttis 22.06.2020 määrusega kaebuse menetlusse, tunnistas vastustajaks EAS ja kaasas kolmanda isikuna menetlusse AS-i Idea AD.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
Kaebaja seisukoht
10.Kaebaja tugineb kaebuses järgmistele asjaoludele. 10.1 Kaebaja vaidlustab hankija otsuse tunnistada edukaks OÜ Idea PR pakkumus põhjusel, et hankija rikkus võrdse kohtlemise põhimõtet, omistades kaebaja pakkumusele samade hindamiskriteeriumite alusel, kuid edukaks tunnistatud pakkumusega vähemalt samaväärse pakkumuse eest alusetult vähe punkte ning pakkumuse esitamise hetkeks oli pakkumuse esitanud isik lõppenud. Väärtuspunktide andmisel rikuti selgelt kaalutlusõigust ja võrdse kohtlemise kohustust. Asjatundja arvamus kinnitab, et kaebaja pakkumuse sisuline kvaliteet on hankija kehtestatud eesmärke ja hindamiskriteeriumeid kohaldades sellele omistatud väärtusest kõrgem. Suhtekorraldusteenuse valdkonnas on kaalutlusvea tuvastamisel võimalik tugineda eksperdiarvamusele. VAKO tugines kaebaja väidetele vastamisel ainult EAS selgitustele, ega pidanud asjatundja arvamust millekski. Praeguses asjas tuleb eristada tõendeid ja hankija enda selgitusi. 10.2 Kaebaja vaidlustab tema pakkumuse hindamise osas, mis puudutab pakkumuses sisaldunud kommunikatsiooniplaani kvaliteeti, so „Eesti kui atraktiivse toiduturismi sihtkoha kommunikatsiooniplaan Rootsi turule 2020“, mille eest on võimalik saada maksimaalselt 40 punkti. OÜ Idea PR pakkumusele omistati selles osas 40 punkti, kaebaja pakkumusele 14 punkti. Pakkumuste punktivahe on 6,84 punkti, mis tähendab, et ainuüksi ühe kategooria hindamisel 2 punkti asemel näiteks 10-ga tähendaks, et edukaks on tunnistatud seda mitte vääriv pakkumus. 10.3 Pakkumuse hindamisel, mis sai 40 punkti on analüüsitud üksnes positiivseid asjaolusid ning kaebaja pakkumuse puhul on kolme alakriteeriumi puhul analüüsitud vaid negatiivseid asjaolusid. Vaid ühe alakriteeriumi puhul „Kanalid“ on märgitud ka positiivne asjaolu. Analüüsides pakkumuste sisulist poolt on tuvastatav pakkujate ebavõrdne kohtlemine. Nimetatu nähtub asjaolust, et seda, mida eduka pakkumuse puhul peeti positiivseks, peeti kaebaja puhul negatiivseks või ei arvestatud üldse, ja seda korduvalt. Alakriteerium „Kommunikatsiooniplaani terviklikkus“ puhul asjaolu – turistide suunamine liikuma pealinnast välja, suurendamaks ööbimiste arvu ei mainita kaebaja puhul üldse, kuid OÜ Idea PR puhul hinnatakse kõrgelt. Asjaolu, mis ühel puhul loeti positiivseks, on teisel puhul negatiivne. Eduka pakkumuse puhul loeti, et riskid ei ole olulised, kuid kaebaja puhul heideti riskide olemasolu ette. Alakriteeriumi „Kanalid“ puhul olukorras, kus edukas pakkumuses ei ole nähtavalt ja hanketingimustele vastavalt meediakanaleid nimetatud ega põhjendatud, ning kaebaja pakkumuses on nõutu esitatud vajaliku täpsusega, on ebavõrdne kohtlemine ilmne - esimesele omistatakse maksimum 10 punkti, teisele aga 5 punkti. Alakriteerium „Kommunikatsiooniplaani teostatavus“ puhul ei mainita üldse, et kaebaja pakkumus sisaldas Rootsi poolset partnerit. Ebavõrdne kohtlemine tervikuna on kõige asjakohasemalt tuvastatav asjatundja arvamusele tuginedes. Asjatundja Jens Linder on arvamusel, et kaebaja pakkumuse kvaliteet on vastav 35-le punktile, mitte 14-le. 10.4 „Kommunikatsiooniplaani terviklikkuse“ alakriteeriumi puhul on esile toodud mitmeid asjaolusid, mis ei vasta tegelikult pakutule või on lihtsalt paljasõnalised. Ei ole arvestatud, et HD 4(12)
kommunikatsiooniplaani enda tehnilises kirjelduses nõutakse Expressis verbis Bocuse d`Or toimumisele tähelepanu pööramist. Seega ei saa Bocuse d`Or`ga arvestamine olla etteheidetav. Eesti brändi järgimine oli kohustuslik ning Taste Estonia on Brand Estonia osa. EAS ei ole vaevunud tegelema talle kuuluva kaubamärgiga Taste Eestonia. EAS suhtles Taste Estonia Facebook lehe loonud Nami-Nami esindajaga ja sai enne pakkumuste esitamist kinnituse, et kõnealust märki võib pakkumuste esitamisel kasutada. Kaebaja on praeguseks loonud alternatiivse Taste Estonia Facebooki lehe, sama nimega leht võib olla erinevatel omanikel. Taste Estonia kuulub Brand Estonia märkide gruppi ning kõik huvilised saavad neid Eesti tutvustamisel kasutada. Domeeni tasteestonia.ee kasutamist ei ole kaebaja pakkunud. Seega on EAS süüdistused Taste Estonia kanalite hõivatusest asjakohatud. Ei ole arvestatud, et Taste Estonia nimega Facebooki leht on sattunud EAS enda tegevusetusest teise isiku kasutusse, kes on valmis selle EAS-le loovutama. EAS pidas puuduseks ka „sündmustele keskendumist“. Vastava asjaolu esinemist on hanketingimustes eeldatud. Alakriteeriumi „Sõnumid“ puhul hindas komisjon ekslikult sõnumite pähe infot slaidil 4, mille pealkiri on „Strateegilisest lähenemisest“, mitte „Sõnumid“. Slaidil 5 on iga sõnumi taga põhjendused. Faktiliselt vale on EAS põhjendus väitega näidete puudumine, kuidas sihtgrupile huvitavalt rääkida, et Eesti toit on puhas, tervislik ja mahe. Kaebaja pakutud tegevus on pühendatud just sellele. Alakriteeriumi „Kanalid“ puhul ei nähtu, mis kaalutlustel peab EAS probleemiks Eesti riigile kuuluva ja kasutuses mitteoleva domeeni „Taste Estonia“ märgi kasutamist. 10.5 Ei ole vaidlust, et pakkuja OÜ Idea PR lõppes juriidilise isikuna 28.04.2020 ja pakkumusi hinnati 04.05.2020. Oma lõppemisest (õigusjärglasega või ilma) peab hoolsuskohustusest tulenevalt pakkuja teavitama hankijat. Olukorras, kus hankija peab hindama pakkumust, mille teadaolev tahteavalduse kandja on lõppenud, ei ole hinnatav pakkumus pakkumuse definitsioonist lähtuvalt enam pakkumus. Tegemist on olulise rikkumisega lõppenud pakkuja poolt. Vastustaja seisukoht
11.Vastustaja on seisukohal, et kaebus tuleb jätta rahuldamata. 11.1 EAS ei ole rikkunud võrdse kohtlemise põhimõtet ega hinnanud kaebaja pakkumust liiga madalalt. Kõikide pakkumuste hindamisel lähtus EAS riigihanke alusdokumendi (RHAD) p-s 7.3 toodud hindamiskriteeriumitest. Kõik asjaolud, mida majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamisel arvesse võeti, on riigihanke alusdokumendis välja toodud. 11.2 Hindamiskriteeriumi „Eesti kui atraktiivse toiduturismi sihtkoha kommunikatsiooniplaan Rootsi turule 2020“ raames esile toodud 4 alakriteeriumi alusel hindamise puhul on tegemist kvaliteedi hindamisega, mis nagu ka VAKO märkis, kätkeb endas juba oma olemuselt teatud subjektiivsuse elementi. Kaebaja ei ole riigihanke alusdokumenti vaidlustanud. Muu hulgas on RHAD-is selgelt välja toodud, et viidatud hindamiskriteeriumi raames hindab pakkumusi hindamiskomisjon kollegiaalselt. VAKO on kinnitanud hindamiskomisjoni erapooletust ja leidnud, et toodud kaalutlused on kaalutletud ja piisaval määral motiveeritud. Kaebaja etteheited hindamiskomisjoni kallutatuse ja ebaprofessionaalsuse suunal on põhjendamatud. EAS on veendunud hindamiskomisjoni erapooletuses ja ametialases pädevuses. Kõik hindamiskomisjoni liikmed omavad magistrikraadi suhtekorralduse ja/või turunduse vallas ning töökogemust vastavas valdkonnas keskmiselt 11 aastat. Kaasatud oli ka üks välisekspert. Otsused langetati konsensuslikult, ehk üksmeelselt ning selline hindamisviis võimaldab kõige efektiivsemalt minimeerida üksikliikme võimalikku kallutatust, kuna eeldab kõigi osalejate nõusolekut ja vastuväidete lahendamist. 11.3 Vastustaja nõustub, et Jens Linderi äol on tegemist oma eriala professionaaliga, kuid kindlasti mitte ainsaga. EAS-il on kindel arusaam, mida soovitakse hankida ja mis on konkreetse hanke eesmärgid. EAS seab kaebaja eksperdi erapooletuse kahtluse alla, kuna tegemist on kaebaja pakkumuses välja toodud influentsaga. Seega ei ole välistatud, et eksperdil on huvi, et just kaebaja osutuks edukaks pakkujaks. Eksperdi hinnangud on ka pinnapealsed, mida tõendab ka asjaolu, et 5(12)
kaebaja pakkumusele on valdavalt antud maksimumhinded, ehkki kaebaja pakkumuses esines puuduseid, mida ei saa olematuks muuta. 11.4 Kui pakkumus sisaldab negatiivseid aspekte, ei ole pakkumusele võimalik maksimumpunkte omistada. Samuti ei ole võimalik negatiivseid asjaolusid välja tuua, kui neid ei esine. Kaebaja pakkumus sai kommunikatsiooniplaani terviklikkuse ja teostatavuse alakategoorias 2 punkti põhjusel, et selles esitatud kommunikatsiooniplaan ei moodustanud tervikut ega olnud etteantud eelarve juures valdavas osas realistlik. Sõnumite ja kanalite alakategoorias aga 5 punkti, kuna sõnumid olid laialivalguvad ja fookuseta ning kanalid sihtgrupini jõudmiseks mitte kõige efektiivsemad. 11.5 Vastustaja ei tauninud kuidagi seda, et suunatakse turiste liikuma pealinnast väljapoole, vaid seda, kuidas kaebaja seda teha plaanis – läbi sündmuste, mille toimimine ja edukus ei sõltunud hankijast ega pakkujast. Eduka pakkuja puhul oli olukord vastupidine, ning komisjon tõi selle ka välja. EAS eesmärgiks on jõuda hankelepingusse pakkujaga, kelle pakkumuses toodud kommunikatsiooniplaan on kindlalt ja reaalselt ellu viidav ja mõlema osapoole mõjusfääris. Nii edukas pakkumus kui ka kaebaja pakkumus sisaldasid riske. Oluline erinevus on, et edukas pakkuja maandas olemasolevad riskid. 11.6 EAS-le jääb arusaamatuks kaebaja väide, mille kohaselt ei ole edukas pakkuja pakkumuses nähtavalt ja hanketingimustele vastavalt meediakanaleid nimetanud ega põhjendanud. Olenemata RHAD lisa 1 punktis 7 sätestatust sidus kaebaja Bocuse d`Ori üheks olulisemaks kommunikatsiooniplaani tegevuseks. Lisaks on pakkuja end sidunud Bocuse d`Or Euroopa osas sündmusega ProfExpo Food Village, mille toimumine polnud kunagi kinnitatudki. Erinevalt kaebajast näeb edukas pakkuja Bocuse d`Ori kui Eestis toimuvat sündmust vaid lisavõimalusena, kus suhteid luua, kuid see ei ole kampaanias määrava tähtsusega ega eraldi eelarvega nagu kaebaja pakkumuses. 11.7 Kaebaja väited kaubamärgi Taste Estonia osas on asjakohatud. Kaubamärk on kasutusel toiduainetööstuse tutvustamiseks maailmas, mitte Eesti toidukultuuri edendamiseks. Teiseks tuleks alles hankijal hakata jõupingutusi tegema, et Taste Estonia erinevad kanalid EAS omandisse saada. Hanke eesmärgiks on aga jõuda lepinguni pakkujaga, kelle esitatud kommunikatsiooniplaani saab hakata kohe lepingu sõlmimise järgselt ellu viima. Asjaolu, millist sotsiaalmeedia kanalit soovib EAS enda omandisse saada otsustab EAS ise. Brändiraamat annab materjalid ja juhised Eesti tutvustamiseks, kuid igal konkreetsel sõnamärgil on oma kindel eesmärk ja kasutusvaldkond. Pakkumuste hindamisel lähtus hankija kaebaja poolt viimasena esitatud 20 slaidilisest kommunikatsiooniplaanist, mistõttu on ka viidatud hindamiskomisjoni põhjendustes sõnumite slaidile 4 mitte 5. 11.8 Pakkuja ühinemine hanke keskel ei mõjuta hanke tulemust. Edukas pakkuja teavitas EAS-i õigusjärglusest peale hanke tulemuste teada saamist (06.05.2020). Õigusjärglust ei avastanud VAKO omal algatusel, vaid selle teema tõstatas kaebaja. Mööname, et asjaolu, et OÜ Idea PR ei teavitanud EAS-i õigeaegselt ühinemisest, on hoolsuskohustuse rikkumine, kuid see ei ole aluseks koheselt vastutuse kohaldamisele. RHS-ist ei saa järeldada, et pakkujate õigusjärglus oleks keelatud. See oleks vastuolus ka ettevõtlusvabaduse põhimõttega. Kolmanda isiku seisukoht
12.Kolmas isik vaidleb kaebusele täies ulatuses vastu ja palub jätta see rahuldamata. Kokkuvõtlikult on VAKO õigesti lahendanud kaebaja vaidlustuse ning VAKO otsuse tühistamiseks või muutmiseks puuduvad alused. 12.1 VAKO on õigesti leidnud, et hankija ei ole kaebaja pakkumuse hindamisel lähtunud ebaõigetest asjaoludest ega teinud ilmselgeid kaalutlusvigu. VAKO on oma seisukohti otsuse punktides 23-40 põhjalikult põhjendanud. VAKO on õigesti välja toonud, et vaidlusaluse hindamiskriteeriumi puhul ei ole tegemist arvandmetel põhineva ja läbinisti objektiivse hindamisega ning hankijal 6(12)
oli pakkumuste hindamisel lai kaalutlusruum. VAKO ega kohus ei saa ise kaalutlusõigust teostada ja pakkumusi hinnata. 12.2 VAKO on õigesti leidnud, et kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamist ei välistanud kolmanda isikuga ühinemine ja üldõigusjärglus. VAKO on õigesti leidnud, et kui üldõigusjärgluse olukorras viidatakse hankija otsuses ekslikult ühendatavale ühingule, kes on äriregistrist kustutatud, tuleb vastava otsusega tutvudes ja sellele sisu andes viga mõtteliselt parandada ning lugeda, et tegelikult on silmas peetud ühendavat ühingut, kui õigusjärglast. Vastav seisukoht on kooskõlas kehtiva õiguse ja Euroopa Kohtu praktikaga. 12.3 Hankija hindab pakkuja vastavust nõuetele pärast pakkumuse edukaks tunnistamist. Vastav nõue on sõnaselgelt kehtestatud RHS § 104 lg-s 8. Võrreldes RHS § 104 lg-s 6 sätestatud formaalse eelkontrolliga on tegemist sisulise kontrolliga. RHS ei reguleeri täpsemalt olukorda, kui hankemenetluse jooksul leiab aset pakkuja ühinemine ja õigusjärglus. VAKO on õigesti leidnud, et sellises olukorras tuleb hankijal nõuda üldõigusjärglaselt hankepassi esitamist. Hankija nõudiski kolmandalt isikult hankepassi esitamist, mida kolmas isik samal päeval ka tegi. Ühinemisleping on kätte saadav Ametlikest Teadaannetest alates 20.01.2020. Menetlusökonoomia põhimõttest tulenevalt ei oleks ka mõistlik pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tühistamine, et hankija saaks teha uue samasisulise otsuse. Järelikult ei ole õige kaebuse väide, et kolmas isik ei teavitanud hankijat õigeaegselt ühinemisest või et see tingiks kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tühistamise.
KOHTU PÕHJENDUSED
13.Kohus leiab, et kaebus ei ole põhjendatud ja tuleb jätta rahuldamata.
14.Tulenevalt kaebuse nõuetest ei ole kohtumenetluses enam vaidlust järgnevate hankija otsuste üle: otsus hinnata kaebaja pakkumust 74 hindepunktiga (otsuse p 3.4); otsus kvalifitseerida OÜ Idea PR, kui edukas pakkuja (otsuse p-s 5 sisalduv otsus); otsus sõlmida OÜ-ga Idea PR hankeleping (otsuse p 6). Viidatud nõuetes jättis VAKO kaebaja poolt esitatud vaidlustuse läbi vaatamata ning kaebaja ei ole VAKO otsust selles osas vaidlustanud. Lisaks ei ole kohtumenetluses enam vaidlust hankija otsuse üle OÜ Idea PR, kui eduka pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise kohta (otsuse p-s 5 sisalduv otsus). Nimetatud otsuse tunnistas VAKO kehtetuks ning viidatud osas ei ole VAKO otsust vaidlustatud. Seega on kohtumenetluses vaidluse all hankija otsus nr 4, millega tunnistati RHS § 117 lg 1 teise lause alusel edukaks OÜ Idea PR esitatud pakkumus, kui majanduslikult soodsaim pakkumus. Täpsemalt on vaidlus selles, kas kaebaja pakkumust on hinnatud liiga madalalt hindamiskriteeriumi „Eesti kui atraktiivse toiduturismi sihtkoha kommunikatsiooniplaan Rootsi turule 2020“ alusel.
15.Kaebaja märgib kaebuses õigesti, et VAKO ei ole otsuses sõnaselgelt märkinud, et viimati nimetatud nõue jääb rahuldamata. Samas on VAKO otsuse punktist 2 tuletatav, et põhinõuded, mis kuulusid rahuldamisele, on toodud nimetatud punktis ning ülejäänud osas jääb vaidlustus kas rahuldamata või läbi vaatamata. Kuna kaebaja vaidlustas vaidlustuses hankija otsuse punkti 4, siis järeldub sellest, et VAKO jättis selle kaebaja nõude rahuldamata. Samuti on poolte vahel vaidlus menetluskulude jaotuse küsimuses. Seega on asja läbi vaatamise piirid määratletud ning järgnevalt lahendab kohus kaebuse.
16.Kaebaja arvates on tema pakkumust hinnatud liiga madalalt hindamiskriteeriumi „Eesti kui atraktiivse toiduturismi sihtkoha kommunikatsiooniplaan Rootsi turule 2020“ alusel. Kaebaja pakkumusele omistati nimetatud alakriteeriumi alusel 14 väärtuspunkti ning kolmanda isiku pakkumusele 40 väärtuspunkti, st maksimaalne väärtuspunktide arv.
17.RHAD p 7.3 kohaselt hinnati hindamiskriteeriumi „Eesti kui atraktiivse toiduturismi sihtkoha kommunikatsiooniplaan Rootsi turule 2020“ raames pakkumusi nelja alakriteeriumi osas, milleks olid kommunikatsiooniplaani terviklikkus, sõnumid, kanalid ja kommunikatsiooniplaani 7(12)
teostatavus. Alakriteeriumite raames anti pakkumustele hindeks 10, 5 või 2 punkti. Hankija andis kaebaja pakkumusele kommunikatsiooniplaani terviklikkuse ja teostatavuse alakategooriates 2 punkti ning sõnumite ja kanalite alakategooriates 5 punkti. Kohus nõustub VAKO-ga selles, et asjaomase hindamiskriteeriumi puhul ei ole tegemist arvandmetel põhineva ning läbinisti objektiivse hindamisega, nagu seda on nt mingite maksumuste kõrvutamine. Tegemist on kirjaliku loovtöö kvaliteedi hindamisega, mis juba olemuslikult kätkeb endas teatud subjektiivsuse elementi ja hinnanguruumi. Kohtu arvates ongi nimetatud subjektiivsuse aspekti minimeerimiseks RHAD-s välja toodud, et viidatud alakriteeriumi puhul hindab kommunikatsiooniplaani hankija poolt moodustatud komisjon kollegiaalselt ning iga alakriteeriumi puhul leitakse komisjoni liikmete ühine hinne (väärtuspunktide arv). See tähendab, et komisjoni liikmed pidid iga alakriteeriumi osas antavas väärtuspunktide arvus jõudma üksmeelele. Tegemist ei olnud punktide summeerimisega, mille puhul komisjoni liikmete subjektiivsetel hinnangutel oleks oluliselt suurem kaal. Nimetatud kontekstis ei ole ka asjakohane tõend kaebaja poolt esitatud eksperdiarvamuse hinnang, mille kohaselt oleks kaebaja pakkumus väärinud 35 hindepunkti. Kuna tegemist oli kollegiaalse hindamisega, ei ole üksikisiku poolt antavatel hinnetel mingit kaalu ning ei ole teada, millisele seisukohale oleks ekspert jäänud olukorras, kus ta oleks võtnud hindamisest osa komisjoni liikmena. Sellest tulenevalt ei nõustu kohus kaebajaga selles, et tema loovtöö võis saada võrdluses teiste loovtöödega teenitust madalamad hindepunktid põhjusel, et hankija hindas seda võrdluses teiste pakkujate töödega ning võimalik, et teised tööd meeldisid hankijale rohkem. Igat pakkumust vaadeldi RHAD p-s 7.3 toodud hindamisreeglite alusel eraldi ning hindepunktid anti kollegiaalselt. See tähendab, et pakkujate poolt esitatud kommunikatsiooniplaane mitte ei võrreldud omavahel, vaid neile anti väärtuspunktid sõltumata sellest, millised väärtuspunktid anti konkureerivale pakkumusele. Hindamiskriteeriumist tulenevalt ei ole välistatud, et nii kaebaja kui ka kolmanda isiku pakkumused oleksid võinud saada ka sama arvu hindepunkte. Tegemist ei olnud paremusjärjestuse kujundamisele suunatud hindamisega vaid kvaliteedi hindamisega.
18.Kohus leiab, et asja materjalid ei kinnita kaebaja kahtlust, mille kohaselt võis komisjoni esimees mõjutada teisi komisjoni liikmeid kaebaja pakkumusele madalamate hindepunktide andmisel. Vastustaja selgitas istungil, et tal puuduvad komisjoni liikmete poolt alla kirjutatud individuaalsed hindamislehed või muud hindamistulemusi kajastavad kirjalikud dokumendid. Asjaolu, et vastavad dokumendid puuduvad, ei tähenda veel seda, et komisjoni liikmed oma sisulisi hinnanguid ei andnud, vaid piirdusid komisjoni esimehe seisukohaga nõustumisega. Sellist väidet ei kinnita hindamiskomisjoni 13.04.2020 e-kiri otsusele jõudmise kohta. Viidatud e-kirjast nähtub, et komisjoni esimees on seisuga 08.04.2020 koondanud kokku komisjoni liikmete poolt antud hinnangud ning edastanud need komisjoni liikmetele tutvumiseks. E-kiri on saadetud koopiana ka hankijale. Kirjast nähtub, et enne kirja saatmist on komisjoni liikmed jõudnud hindepunktide osas konsensuslikule seisukohale, v.a kaebaja loovtööd puudutavas osas, mille puhul nähtub, et komisjoni liikmete seisukohad läksid lahku küsimuses, kas anda tööle alakriteeriumi „Kommunikatsiooniplaani terviklikkus“ osas 2 või 5 punkti. Viidatud e-kirjast ei nähtu, et komisjoni esimees oleks kujundanud oma seisukoha ning saatnud selle kinnitamiseks teistele komisjoni liikmetele. E-kirjast nähtub, et komisjoni esimehele olid varasemalt esitatud komisjoni liikmete seisukohad ning ta saatis need komisjoni liikmetele tutvumiseks. 13.04.2020 ekirjas informeerib komisjoni esimees hankijat, et komisjon jõudis konsensuslikule seisukohale. Seega ei nähtu kohtule, et komisjon oleks väärtuspunktide andmisel kaldunud kõrvale RHAD p-s 7.3 toodud nõuetest. Kohus RHAD p 7.3 rikkumist ei tuvastanud ning seega ei ole käesolevas vaidluses tähendust asjaolul, mis kanalite kaudu ja kuidas komisjoni liikmed konsensuslikule seisukohale jõudsid. Samuti ei ole tähtsust sellel, kas mõni komisjoni liige on hindamise kestel oma seisukohta muutnud. Konsensuslik hindamine tähendabki seda, et võimalik on olukord, kus komisjoni liige või liikmed peavad ühe pakkuja loovtööd niivõrd heaks, et suudavad veenda ka teisi komisjoni liikmeid oma positsiooni õigsuses. See ongi konsensusliku hindamise mõte. VAKO märgib õigesti, et hindamiskomisjoni tegutsemine konsensuse põhimõttel ei saa juba olemuslikult a priori rikkuda kaebaja õigusi, kuna konsensuse põhimõttel töötamine saab töötada 8(12)
nii kaebaja kasuks kui ka kahjuks. Kohus nõustub VAKO-ga selles, et kaebaja ei ole toonud välja mistahes asjaolusid, mis viitaksid tema pakkumuse hindamise protseduuri õigusvastasusele.
19.Kaebaja ei nõustu hankija otsusega, et tema loovtööle alakriteeriumi „Kommunikatsiooniplaani terviklikkus“ osas anti 2 hindepunkti. RHAD p 7.3 sätestab, et pakkumus selle alakriteeriumi alusel väärib 2 hindepunkti (miinimumhinne), kui kommunikatsiooniplaan ei moodusta toimivat tervikut ning võimaldab eesmärke täita ainult vähesel määral. Valitud tegevused ei ole põhjendatud ja/või vastavate tegevustega on sihtgrupini jõudmine raskendatud“. Sama sätte kohaselt väärib pakkumus maksimaalselt 10 punkti siis, kui kommunikatsiooniplaan moodustab toimiva terviku, kombineerides eesmärkide täitmiseks tõhusamaid kommunikatsioonitegevusi. Pakutud tegevused on põhjendatud ja sobivad hästi sõnumite edastamiseks sihtgrupile.
20.VAKO on kaebaja etteheiteid analüüsinud otsuse punktis 30. Kohus nõustub VAKO seisukohaga ega korda neid. Vastuseks kaebajale märgib kohus, et vaidlustatud otsuse põhjendustest ei ole võimalik tuvastada, et hankija oleks arvestanud eduka pakkuja puhul positiivse asjaoluna ideed suunata turiste pealinnast väljapoole ning veetma pikemalt aega Eestis, kuid kaebaja puhul seda arvestatud ei ole. Kaebaja loovtöö oli seotud mitmete erinevate üritustega, mille toimumispaik ei olnud Tallinn, mistõttu ei saanud hankija kohtu arvates kaebaja poolt esile toodut eirata. Hankija ei ole kohtumenetluses ka väitnud, et ta vastavat asjaolu eiranud oleks. Hankija on nii vaidlustus- kui ka kohtumenetluses selgitanud, et ta ei jätnud kaebaja poolt pakutud lahendust tähelepanuta ega tauninud seda, vaid taunis viisi, kuidas kaebaja seda teha plaanis. Hankija keskseks etteheiteks oli, et kaebaja plaanis seda teha läbi sündmuste, mille toimumine ja edukus ei sõltunud ei hankijast ega ka kaebajast. Selliste ürituste osakaal kaebaja pakkumuses oli 2/3. Hankija on vaidlustatud otsuses põhjendatult välja toonud kaalutluse, mille kohaselt on hankijal olnud varasemalt ebameeldivaid kogemusi üritustega, mis jäid ära. Hankija rõhutas, et eesmärgiks oli taolist olukorda vältida ning mitte siduda kommunikatsiooniplaani konkreetsete sündmustega. Olukorras, kus kolmanda isiku pakkumus ei olnud seotud hankijast ja pakkujast mitte olenevate sündmustega, vaid oli teostatav igal ajal, ei ole kolmanda isiku pakkumusele rohkema arvu punktide andmine kaalutlusõiguse rikkumine. Samuti ei ole kaalutlusõiguse rikkumine asjaolu, et kaebaja pakkumuse puhul peeti negatiivseks liigset keskendumist üritusele Bocuse d`Or Euroopa voorule. Hankija ei heida seejuures kaebajale ette mitte seda, et kommunikatsiooniplaanis nimetatud üritust kajastati, kuivõrd nagu kaebaja ise välja toob, siis oli nimetatud üritusega arvestamine RHAD p 7 kohaselt kohane. Hankija etteheide seondub sellega, et kaebaja on sidunud end liigselt nimetatud üritusega (peamine üritus art 1), ehkki RHAD p-s 7 on rõhutatud, et viidatud ürituse kajastusel on vaid lühiajaline mõju kuna Eesti kui atraktiivse toiduturismi sihtkoha kommunikatsiooni- ja turundustegevusi ei tehta süsteemselt, jooksvalt ja pidevalt enne ja pärast antud sündmust. Samuti on hankija põhjendatult viidanud asjaolule, et sõnamärgi „Taste Estonia“ kasutamine ei ole asjakohane ega pruugi anda soovitud tulemust, kuna Taste Estonia domeen tasteestonia.ee on Maaeluministeeriumile kuuluv domeen, kuhu ehitatakse 2020. aastal valmima pidav Eesti toidusektori enamasti ekspordihuvile suunatud veebilehte. Domeen ei ole mõeldud toidukultuuri edendamiseks. Kohus nõustub vastustajaga, et sellises olukorras jääb Taste Estonia seos külaliste Eestisse meelitamisega (sõnumiga Visit Estonia) kaugeks ning võimaldab täita kaebaja eesmärke vaid osaliselt. Eeltoodut kokku võttes on VAKO õigesti leidnud, et kuigi kaebaja ei nõustu hankija järeldustega tema kommunikatsiooniplaani terviklikkuse osas, siis ei ilmne asjaolusid, mis viitaksid hankija olulisele kaalutlusveale. Kohus nõustub, et hankija esile toodud probleemid on jälgitavad ja mõistlikult usutavad ning kaebaja pakkumusele 2 hindepunkti andmine ei olnud ilmselgelt väär.
21.Hankija andis kaebaja pakkumusele alakriteeriumi „Sõnumid“ alusel 5 hindepunkti. RHAD p 7.3 järgi antakse pakkumusele selle alakriteeriumi alusel 5 hindepunkti (keskmine hinne), kui pakutud sõnumite argumenteerituses esineb probleeme ning need pole piisavalt täpselt suunatud sihtgrupile ja/või sobivad osaliselt eesmärkide täitmiseks. Võrdluseks, pakkumus väärib 10 9(12)
hindepunkti siis, kui pakutud sõnumid on hästi läbi mõeldud ja argumenteeritud ning on suunatud täpselt sihtgrupile. Sõnumid sobivad väga hästi eesmärkide täitmiseks.
22.Kohtu hinnangul on vastustaja kohtumenetluses vastanud kaebaja etteheitele, mille kohaselt hindas komisjon väidetavalt ebaõigel slaidil toodut. Kaebaja väidab, et tema poolt pakutud sõnumid ei ole mitte slaidil 4 vaid 5. Vastustaja selgitas istungil, et kaebaja esitas esialgselt kommunikatsiooniplaani 22 slaidil, mis ületas kommunikatsiooniplaani nõutavat mahtu, milleks oli 20 slaidi. Kaebaja korrigeeris kommunikatsiooniplaani ning selle mahuks jäi 20 slaidi. Kuna kaebaja eemaldas tiitellehe, siis sisaldusid tema poolt pakutud sõnumid slaidil 4. Kohus ning menetlusosalised uurisid nimetatud slaidi ning vastustaja selgitas, et ei lähtunud sõnumite arvu määratlemisel mitte kaebaja enda poolt esile toodud punktidest (mida oli 5) vaid punktides sisaldunud sõnumite (lausete) arvust, saades selleks 7. Kohtu hinnangul ei pruugi vastustaja küll olla õigesti määratlenud kaebaja poolt esile toodud sõnumite arvu, kuid nimetatu ei oma ka määravat tähendust ega võimalda väita, et kaebaja kommunikatsiooniplaanile oleks pidanud andma 10 punkti põhjusel, et kommunikatsiooniplaanis välja toodud sõnumite arv oli 5 nagu nõutud. Nagu vastustaja on välja toonud, siis arvestas ta hindamisel asjaoluga, et sõnumite argumenteerituses esines probleeme ning need ei olnud hankija arvates piisavalt täpselt suunatud sihtgrupile ja/või sobivad osaliselt eesmärkide täitmiseks. Kohtu hinnangul ei ole hankija otsuses välja toodud, et hindamisel oleks arvesse võetud kaebaja poolt kirjeldatud tegevust tutvustada Rootsi blogijatele meie puhast ja mahedat toitu. Seega ei ole kohtul ka võimalik kontrollida, kas hankija on otsuse tegemisel viidatud tegevusega arvestanud. Nimetatu omaks aga tähendust olukorras, kus hankija oleks andnud kaebaja pakkumusele antud alakategoorias miinimumpunktid. Kohus nõustub VAKO-ga, et hankija poolt esile toodud faktid võisid anda hankijale mõistliku aluse jõuda otsuses toodud järeldusteni. Kui kaebaja rõhutas läbivalt sõnatähise „Taste Estonia“ kasutamist, aga seda polnud sõnagagi mainitud kampaania põhisõnumite all, siis võis see hankijas õigustatult küsimusi tekitada. Seega ei ole hankija kohtu arvates teinud ilmselgeid kaalutlusvigu andes kaebaja pakkumusele viidatud alakategoorias 5 punkti.
23.Alakriteeriumi „Kanalid“ puhul andis hankija kaebaja pakkumusele 5 hindepunkti. RHS § 7.3 järgi antakse pakkumusele selle alakriteeriumi alusel 5 hindepunkti (keskmine hinne), kui kanalite valik ei ole sihtgrupini jõudmiseks kõige efektiivsem. Kanalite valiku hulgas on kanal, mis ei sobitu sihtgrupile. Kanalite valiku põhjendused (sh kanali ja kanali sihtgrupi kirjeldus) on keskpärased. Pakkumus väärib 10 hindepunkti, kui kanalite valik võimaldab jõuda efektiivselt sihtgrupini ja kanalite valik on hästi argumenteeritud (sh kanali ja kanalite sihtgrupi kirjeldus).
24.Viidatud alakriteeriumi puhul on hankija põhjendatult heitnud kaebajale ette, et „Taste Estonia“ ja selle kanalid ei ole seotud linkide ja tegevuste kaudu turismiga, vaid veebidomeen kuulub Maaeluministeeriumile ning sellele ehitatakse 2020. aastal valmima pidavat Eesti toidusektori ekspordile suunatud veebilehte. Seega on sõnamärk loodud eesmärgiga toetada Eesti toiduettevõtete eksporti välisriikides. Samuti on Taste Estonia nimeline Facebooki veebileht eraisiku kasutada. Isegi kui kaebaja on loonud ka ise sama nimega veebilehe või saanud olemasolevalt veebilehe omanikult nõusoleku veebilehe kasutamiseks, ei muuda see tõsiasja, et veebidomeen on loodud muul eesmärgil kasutamiseks ning viidatud eesmärk ei vasta hanke eesmärgile. Hankija kriitika viidatud kanali kasutamise osas on põhjendatud. Seega, ehkki hankija hindas viidatud kategoorias väga kõrgelt kaebaja pakutud välismaiseid kanaleid, ning kaebaja poolt tehtud taustatööd märkimisväärse hulga väljaannete ning sotsiaalmeedia mõjuisikute ja kanalite leidmisel, on hankija võtnud kaalutletult arvesse tekkivat segadust brändi Taste Estonia nimega ning hinnanud, et kokkuvõtvalt ei pruugi sellises olukorras väliskanalid kompaktselt ja tulemuslikult tööle hakata. Seega on kohus seisukohal, et viidatud kaalutlused võisid põhjendatult mõjutada vastustajat andma kaebaja pakkumusele 5 hindepunkti, mitte aga maksimaalselt 10 hindepunkti.
25.Alakriteeriumi „Kommunikatsioonplaani teostatavus“ puhul andis hankija kaebaja pakkumusele 2 hindepunkti. RHAD p 7.3 kohaselt antakse pakkumusele selle alakriteeriumi alusel 10(12)
2 punkti (miinimumpunktid), kui kommunikatsiooniplaanis välja toodud tegevuste elluviimine etteantud eelarve piires ja ajakuluga ei ole valdavas osas realistlik ja/või teostatav. Pakkumus väärib 10 hindepunkti, kui kommunikatsiooniplaanis välja toodud tegevuste etteantud eelarve piires ja ajakuluga on teostatav ja vastab reaalsele turusituatsioonile.
26.Hankija keskseks etteheiteks kaebajale on, et kommunikatsiooniplaanis välja toodud tegevuste elluviimine etteantud eelarve piires ei ole valdavas osas realistlik. Tegevuste sisu arvestades on eelarvestatud tehnilisteks kuludeks liiga väike osa eelarvest, ca 6000 eurot. Samuti heidetakse ette, et kaebaja ei ole arvestanud mõningate tõenäoliselt tekkivate kuludega. Vastavat puudust on möönnud kaebuses ka kaebaja ise viidates asjaolule, et kaebaja enda poolt tellitud Jens Linder juhtis viidatud puudusele samuti tähelepanu. Kohtu hinnangul on hankija põhjendused aru saadavad ning ei ole tuvastatav, et hankija oleks lähtunud ebaõigetest asjaoludest. Hankija peab tagama, et lepingu sõlmimisel hanke võitjaks osutunud pakkujaga on võimalik tellida pakkumuses toodud teenust RHAD p-s 2.5 toodud hinna eest. Seega on tõepoolest küll hankija mure, kuidas ta oma eelarvega välja tuleb, kuid olukorras, kus hankija on tuvastanud, et pakkuja poolt pakutud eelarvega teenuse osutamine ei ole realistlik, ei saa talle ka ette heita, et ta sellisele pakkumusele kooskõlas RHAD p-s 7.3 tooduga miinimumpunktid andis.
27.Kaebaja on ette heitnud, et menetluses ei ole arvestatud tema poolt tellitud eksperdi Jens Linder arvamusega. Kohus nõustub, et hankija otsuste vaidlustamisel ning kaalutlusõiguse rikkumise tuvastamisel on teoreetiliselt võimalik tugineda eksperdi arvamusele. Praegusel juhul väljendab ekspert aga oma subjektiivset arvamust olukorras, kus hindepunktide andmine toimus kollegiaalselt. Samuti on vastustaja põhjendatult viidanud asjaolule, et tegemist ei ole täiesti sõltumatu eksperdiga, vaid isikuga, kellel võib olla huvi selle vastu, et hanke võitjaks osutub kaebaja.
28.Järgnevalt leiab kaebaja, et hankija oleks pidanud rakendama kolmanda isiku suhtes sanktsioone põhjusel, et kolmanda isiku õiguseellane ega kolmas isik ei informeerinud hankijat asjaolust, et toimunud on ühinemine ning OÜ Idea PR ühines menetluse kestel AS-ga Idea AD. Õigusjärglus riigihangete menetluses on lubatud. Seadus (ÄS) ja kohtupraktika (nt Tln RGK otsus nr 3-09-1339) tunnustavad õigusjärglust ka riigihankemenetluses. Seega tuleb pakkuja õigusjärglast käsitleda pakkujana sõltumata sellest, et toimunud on ühinemine. Vastustaja on menetluses möönnud, et OÜ Idea PR ei teavitanud teda õigeaegselt ühinemisest ning teavitamata jätmine on käsitletav hoolsuskohustuse rikkumisena. Hoolsuskohustuse rikkumine ei sätesta aga keeldu tunnistada pakkumust edukaks. Kaebaja ei ole ka välja toonud RHS sätet, mis hankijal vastava kohustuse ette näeks. Kohus nõustub VAKO-ga, et hankija 04.05.2020 otsust pakkumuse edukaks tunnistamise kohta ei muuda õigusvastaseks asjaolu, et edukaks pakkujaks on ekslikult märgitud OÜ Idea PR.
29.Eeltoodut kokku võttes on kohus seisukohal, et hankija ei ole kaebaja pakkumuse hindamisel kriteeriumi „Eesti kui atraktiivse toiduturismi sihtkoha kommunikatsiooniplaan Rootsi turule 2020“ alusel lähtunud ebaõigetest asjaoludest või teinud ilmselgeid kaalutlusvigu. Kuivõrd kohus ei tuvastanud, et nimetatud alakriteeriumi alusel kaebaja pakkumusele 14 punkti andmisel oleks hankija teinud kaalutlusvigu, siis ei ole kaebaja pakkumuse hindamine kokku 74 väärtuspunktiga õigusvastane. Tulenevalt eeltoodust puudub alus hankija 04.05.2020 otsuse punkti 4 tühistamiseks ning VAKO otsuse muutmiseks osas, milles VAKO jättis vaidlustuse nimetatud osas rahuldamata. Kuivõrd kohus VAKO otsust ei tühista, siis puudub alus ka VAKO otsuse muutmiseks kaebaja menetluskulude jaotust puudutavas osas.
MENETLUSKULUD
30.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehakse. Kuna kaebus jääb rahuldamata, tuleb menetluskulud jätta kaebaja kanda.
31.Vastustaja on taotlenud kaebajalt seoses lepingulise esindaja kasutamisega kantud menetluskulude hüvitamist kokku 1152 eurot. Kohus leiab, et praegusel juhul ei ole põhjendatud 11(12)
lähtuda Riigikohtu 15.01.2015 otsuse nr 3-3-1-68-14 p 33 põhjendustest, milles leiti, et välise õigusabi kasutamine hankeasjades on halduse kõrvalfunktsioon. Praeguses asjas on vastustaja puhul tegemist menetlusosalisega, kelle igapäevaseks tegevuseks ongi konkursside läbi viimine erinevate rahaliste toetuste saamiseks ning ettevõtjate nõustamine. Vastustaja on institutsioonina kogenud hankemenetluste läbiviija ning nendega seotud vaidlustes osaleja. Vastustaja on enda huve ise esindanud nii käesoleva asja menetluses VAKO-s kui ka kohtumenetluses enne kohtuistungit. Vastustaja juures töötavad juristid, kellel on hankevaidlustes esindamise kogemus ning kellest kahe tööülesannete hulka kuulubki vastustaja esindamine riigihanke vaidlustes. Kaebaja lepingulise esindaja seisukohad sisaldavad küll põhjalikumat juriidilist argumentatsiooni, kuid vaidluse põhilised juriidilised ja faktilised asjaolud ning põhjendused olid esitatud juba vastustaja enda poolt. Ka kohtuistungil esindasid vastustajat lisaks lepingulisele esindajale vastustaja töötaja Siret Kade. Nimetatust tulenevalt leiab kohus, et välise õigusabi kasutamine käesolevas haldusasjas ei olnud põhjendatud ning kohus jätab vastustaja taotluse menetluskulude hüvitamiseks HKMS § 109 lg 6 alusel rahuldamata. Seega jäävad hankija menetluskulud tema enda kanda.
32.HKMS § 108 lg 8 järgi hüvitab kolmanda isiku menetluskulud tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele.
33.Kolmas isik on esitanud käesolevas vaidluses taotluse menetluskulude hüvitamiseks kokku summas 4 468,5 eurot (koos käibemaksuga). Kohus leiab, et kulud ei ole kogu ulatuses põhjendatud. Kolmas isik on ise menetluses väitnud, et ta ei ole soovinud esitada märkimisväärseid vastuväiteid seoses kaebaja ja hankija vahelise sisulise vaidlusega seoses kaebaja pakkumuse hindamisega. Kolmanda isiku väited on keskendunud õigusjärgluse ning asja menetlemisega seotud küsimustele. Nimetatud küsimused on õigusküsimused ega eelda hankija otsuste detailset analüüsi kaebaja pakkumust puudutavas osas. Sellest tulenevalt leiab kohus, et kolmanda isiku menetluskulud on põhjendatud pooles ulatuses, st 2 234,25 euro ulatuses käibemaksuga, millises osas mõistab kohus kolmanda isiku menetluskulud kaebajalt välja. /allkirjastatud digitaalselt/ Tiia Nurm
12(12)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.