Kohus Kohtukoosseis Otsuse avalikult teatavakstegemise aeg ja koht Haldusasja number Haldusasi
Vaidlustatud kohtulahend Menetluse alus ringkonnakohtus Asja läbivaatamine Menetlusosalised
Tartu Ringkonnakohus Tiina Pappel, Tanel Saar ja Madis Ernits 09.07.2020, Tartu 3-20-537 OÜ Europark Estonia kaebus SA Tartu Ülikooli Kliinikum juhatuse 04.02.2020. a otsuse nr 1.3-1/49 p 2 ja Riigihangete Vaidlustuskomisjoni 11.03.2020. a otsuse nr 19-20/217858 tühistamiseks Tartu Halduskohtu 07.05.2020. a otsus OÜ Europark Estonia apellatsioonkaebus Lihtmenetlus Kaebaja/apellant OÜ Europark Estonia Esindaja v-adv Veiko Vaske Vastustaja SA Tartu Ülikooli Kliinikum Seaduslik esindaja Marek Seer Kolmas isik AS Ühisteenused Esindaja v-adv Raiko Lipstok Kaasatud haldusorgan Riigihangete vaidlustuskomisjon (VAKO) Seaduslik esindaja Mart Parind
RESOLUTSIOON
1.Jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tartu Halduskohtu 07.05.2020. a otsus muutmata.
2.Jätta kolmanda isiku taotlus esialgse õiguskaitse tühistamiseks rahuldamata.
3.Mõista OÜ-lt Europark Estonia SA Tartu Ülikooli Kliinikum kasuks välja 684 eurot menetluskulu.
4.Mõista OÜ-lt Europark Estonia AS Ühisteenused kasuks välja 960 eurot menetluskulu.
5.Jätta kaebaja menetluskulud kaebaja enda kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse otse Riigikohtule 10 päeva jooksul otsuse kättetoimetamisest arvates (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 278 lg 1 ja 2).
1.SA Tartu Ülikooli Kliinikum korraldab riigihanget „Tasulise parkimisteenuse korraldamine kontsessiooni andmise korras“ (registri viitenumber 217858) eesmärgiga anda teenuse kontsessioon valveta tasulise parkimise teenuse osutamiseks hankija kinnistutel aadressidega L. Puusepa 1a, L. Puusepa 2/4/6/8, N. Lunini 6/8, N. Lunini 12, 14, 14b ja Ravila 17, 19 Tartus. SA Tartu Ülikooli Kliinikum avaldas kontsessiooniteate 18.12.2019 ja määras pakkumuste esitamise tähtpäevaks 20.01.2020 kell 11:00 (dtl 12-15).
2.Riigihankes esitasid pakkumused OÜ Europark Estonia ja AS Ühisteenused. SA Tartu Ülikooli Kliinikum tunnistas 31.01.2020 mõlemad pakkumused vastavaks.
3.SA Tartu Ülikooli Kliinikum juhatus tunnistas 04.02.2020. a otsuse nr 1.3-1/49 p-ga 2 edukaks AS Ühisteenused pakkumuse (dtl 29).
4.OÜ Europark Estonia esitas 12.02.2020 VAKO-le vaidlustuse SA Tartu Ülikooli Kliinikum 04.02.2020. a otsuse nr 1.3-1/49 p 2 kehtetuks tunnistamiseks (dtl 32-37).
5.VAKO jättis 11.03.2020. a otsusega nr 19-20/217858 vaidlustuse rahuldamata (dtl 38-41). VAKO hinnangul taandus vaidlus küsimusele, kas asjas kuulub kohaldamisele RHS § 115, mis reguleerib hankija tegevust seoses põhjendamatult madala maksumusega pakkumustega. VAKO tugines oma varasemale praktikale (otsus asjas nr 268-18/203204, p 10.1.3) ja leidis, et RHS § 115 teenuste kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses analoogia korras ei kohaldu. Kontsessioonilepingu sõlmimise menetluse kord, nii nagu see RHS-s sätestatud on, rajaneb Euroopa Liidu direktiivil 2014/23. Olulise erinevusena teistest peamistest riigihankevaldkonna direktiividest (2014/24 ja 2014/25), mis reguleerivad otsesõnu ka põhjendamatult madala maksumusega pakkumusi, vaikib kontsessioonidirektiiv 2014/23 selles osas täielikult. VAKO järeldas sellest, et Euroopa Liidu seadusandja ei näinud ette – ilmselt lähtuvalt kontsessioonide eripärast, s.o äririski üleminek kontsessionäärile –, et kontsessioonilepingute sõlmimisel peaks hankija kohustuslikus korras olema seotud pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli puudutavate menetlusreeglitega.
6.OÜ Europark Estonia esitas 23.03.2020 Tartu Halduskohtule kaebuse, milles palus kohtul tühistada SA Tartu Ülikooli Kliinikum juhatuse 04.02.2020. a otsus nr 1.3-1/49 p 2 ja VAKO 11.03.2020. a otsus nr 19-20/217858 (dtl 2-11). a) Kaebaja hinnangul on kolmanda isiku pakkumus, mille kohaselt kohustub kolmas isik maksma hankijale 100 % kõigist teenitud parkimistuludest ja milles pakkuja on järelikult arvestanud ainult ebaregulaarse leppetrahvidest saadava tuluga, majanduslikult ebarealistlik ja seega põhjendamatult madal. Arvestades hankelepingu täitmise vältimatuid kulusid riigihanke alusdokumentides (RHAD) nimetatud kvaliteedinõuete täitmiseks, tähendab 100 % parkimistulude hankijale loovutamine mitte teenuse osutamist nullkasumiga, vaid oluliselt alla omahinna. Sellise pakkumuse alusel kontsessioonilepingu sõlmimine kahjustab ausat konkurentsi piiratud turul ja riigihanke üldpõhimõtetest lähtuvalt tuleb taoline pakkumus RHS § 115 lg 8 alusel tagasi lükata. Sellisel juhul osutuks edukaks vaidlustaja pakkumus. Kolmanda isiku pakkumuse õigusvastane edukaks tunnistamine rikub kaebaja õigust võimalusele sõlmida hankijaga leping ja teenida tulu. Kontsessioonilepinguga kaasneb vältimatu otsene kulu üle 200 000 euro. Potentsiaalne erakorraline trahvitulu ei kata kontsessioonilepingu täitmise otseseid kulusid. b) Kohtupraktika kinnitab, et põhjendamatult madala maksumuse regulatsioon laieneb ka riigihankemenetlustele, kus sellele ei ole sõnaselgelt viidatud. Teenuste hankelepingute ja teenuste kontsessioonide puhul RHS § 115 lg-le 2 sarnast eriregulatsiooni kehtestatud ei ole, kuid sellest ei saa kuidagi teha järeldust, et teenuste puhul välistaks kontsessiooni majanduslik olemus
põhjendamatult madala maksumuse kontrolli, kui samal ajal ehitustööde puhul kontsessiooni olemus seda ei välista. c) Analoogia kohaldamist toetab sõlmitava lepingu olemus. Sisuliselt võiks hankija korraldada sama teenuse osutamist ka hankelepinguga, muutmata sealjuures majanduslike riskide jaotust – parkimiskorraldaja saaks koguda parkimistasu mitte enda, vaid hankija nimel, ning pakutud tuluosa hankijale loovutamise asemel saada tasu hankijalt pakutud osana parkimistulust. d) Antud juhul ei ole kontsessionääril sisuliselt võimalik oma tulubaasi suurendada, kutsudes inimesi üles rohkem teenust kasutama (parkima). Kontsessiooni esemeks on haiglaid teenindavad parklad, mille kasutamise sagedus on üksüheses seoses haigla külastamisega. Asjakohatu on vastustaja ja kolmanda isiku poolt vaidlustusmenetluses esitatud väide, et kontsessiooni andmisel konkurentsimoonutust ei esine, kuna parkimiskohtade maht moodustab vaid väikese osa Eesti tasulise parkimise turust. Vastustaja poolt antav õigus teenust osutada on asukohaspetsiifiline ja moodustab eraldiseisva turu, mis ei kattu muude tasulise parkimise aladega, sh Tartu linna avaliku tasulise parkimisalaga. e) Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine ilma pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollita on õigusvastane.
7.Halduskohus keelas 24.03.2020. a määrusega esialgse õiguskaitse korras SA-l Tartu Ülikooli Kliinikum käesolevas riigihankemenetluses lepingu sõlmimise kuni kohtuotsuse jõustumiseni käesolevas haldusasjas.
8.Vastustaja taotles vastustes kaebusele kaebuse rahuldamata jätmist (dtl 54-59). a) SA Tartu Ülikooli Kliinikum nõustus täielikult VAKO 11.03.2020. a otsusega. b) Analoogia kohaldamist ei kinnita õiguskirjandus ega kohtupraktika. Õiguskirjandusena viidatud RHS kommenteeritud väljaandes on § 115 kommentaaris nr 6 välja toodud, et õiguskirjandus „ei välista“ (mitte pole „asutud seisukohale“) üldpõhimõtetest tulenevaid teatud kohustusi alapakkumuste puhul täiesti, kuid siiski on leitud, et kuna alapakkumuste regulatsioon jäi direktiivist välja, peab alapakkumiste puhul hankijal olema märkimisväärne kaalutlusõigus. VAKO leidis 23.01.2019, et teenuste kontsessioonimenetluses ei kohaldu RHS § 115 (kui sellele eraldi RHAD-s ei viidata), ning kommentaari autorite hinnangul on selline seisukoht „küsitav“. Autorid leiavad, et juhul, kui antakse pikaajaline õigus teatud teenuste osutamiseks (nt ainuõigus korraldatud jäätmeveos), on hankija otsustel suur mõju konkurentsiolukorrale, ja sellest tulenevalt kommentaari autorite arvates ei saa „välistada“ analoogia korras alapakkumiste regulatsiooni kohaldumist. c) Hankija märgib, et praeguse kontsessiooni puhul ei ole tegu olukorraga, kus hankija annaks pikaajalise õiguse teenuse osutamiseks, kuna kontsessioonileping sõlmitakse üksnes kolmeks aastaks. Vastavalt RHS §-le 136 on hankijal õigus kontsessioonileping sõlmida reeglina kuni viieks aastaks või pikemaks ajaks, kui on vaja tagasi teenida investeeringud. Seega ei ole kuidagi võimalik väita, et kolmeaastane kontsessioonileping, mis on oluliselt lühem kui seaduses tavapärase kontsessiooni kestuseks võimaldatud aeg, oleks pikaajaline. d) Kontsessioonimenetlus on korraldatud vaid ühe hankija territooriumil olevate parkimisalade osas. Pole võimalik väita, et selles kontsessioonimenetluses tehtavatel otsustel oleks suur mõju Eesti Vabariigi tasuliste parkimisteenuste konkurentsiolukorrale tervikuna ehk et kogu parkimisteenuste sektor Eesti Vabariigis oleks tugevalt mõjutatud antud hankest. e) Põhjendamatult madala maksumuse kontrolli regulatsiooni puudumine teenuste kontsessiooni puhul pole lünk. VAKO 23.01.2019. a otsuses on kinnitatud, et oluline on asjaolu, et teenuste kontsessioon ei ole hankemenetlus. Märkimisväärsena tuuakse välja, et seadusandja on ette näinud vaid ühe olukorra, millal RHS § 115 on kohaldatav: RHS § 115 lg 2 kohaselt on hankija kohustatud ehitustööde kontsessioonilepingu korral, mille eeldatav maksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda, nõudma selgitusi pakkumuse maksumuse kohta. VAKO arvates saab sellest teha järelduse, et teiste RHS-i kohaste kontsessioonilepingute sõlmimise korral ei ole
vastava viite puudumine lünk, mida tuleks asuda analoogia korras sisustama. Ka direktiivis 2014/23/EL puudub direktiiv 2014/24/EL art-s 69 sisalduva regulatsiooniga analoogne regulatsioon põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse kohta. f) Teenuste kontsessiooni puhul põhjendamatult madala maksumuse regulatsiooni puudumist direktiivist ja seadusest võib vaidlustaja tõlgendusega võrreldes sama hästi tõlgendada ka tahtega võimaldada hankijale kontsessioonimenetluse kui erimenetluse puhul suuremat otsustusvabadust ja lihtsust. g) Iga pakkuja võib valida oma ärimudeli ning RHS § 131 lg 4 alusel äririski ülevõtmise korral ongi igal pakkujal õigus oma kontsessiooni osutamise majanduslikud aspektid ise paika panna, ilma, et hankijal oleks kohustust või õigust seda kontrollima asuda. h) Analoogia kohaldamine ei tulene teenuse olemusest. Teenuste kontsessioon ja teenuste hange võivad olla üsna sarnased, kuid oluliste elementide erinevuse tõttu saab siiski teenuste kontsessiooni ja teenuste riigihanget eristada. Oluliseks eristamise aluseks on, et tasu teenuste osutamise või korraldamise eest seisneb õiguses teenust osutada või korraldada või selles õiguses koos rahalise maksega ja äririski üleminek kontsessionäärile. Ka RHS kommenteeritud väljaandes on avaliku parkla teenuse osutamine välja toodud kui näide teenuste kontsessioonilepingutest. i) Kontsessiooni tingimuste järgi saab kontsessionäär õiguse osutada hankija territooriumil oma teenust kolmandatele isikutele koos õigusega küsida selle eest tasu. Hankija parkimise korraldamise eest pakkujale midagi ei maksa. Parima pakkuja väljaselgitamiseks on pakkumuste hindamiskriteeriumiks, kui suure osa teenitavast tulust annab kontsessionäär edasi hankijale. Protsendi suurus on pakkujate vaba valik ja äririsk. j) Tasulised parkimisalad on avatud kõigile. Kõik äririskid tegevuse eest on parkimisoperaatoril, kuna hankija ei määra seda, kui palju kolmandad isikud tasulisel alal pargivad. Tasulise parkimisala kõrval asub lisaks eraldi tasuline parkimismaja, mille ehitamise ja seal teenuste osutamise õiguse on hankija kontsessiooni alusel andnud Citypark Eesti OÜ-le. Kus keegi pargib, on iga autokasutaja otsustada. k) Samasuguse hindamiskriteeriumi alusel on hankija tasulise parkimisteenuse konkursse läbi viinud aastaid, mis kinnitab, et analoogse konkursiga parkimisoperaatori leidmine on turuosaliste poolt positiivselt vastu võetud. Parima pakkumuse tegijaks on mitmel eelmisel korral osutunud kaebaja ettevõte, ning ei kaebaja ise ega ükski teine pakkuja pole võidutulemuse osas alapakkumuse regulatsiooni pidanud asjassepuutuvaks. l) Põhjendamatult madala maksumuse regulatsiooni kasutamine teenuste kontsessiooni puhul oleks riigihangete korraldamise üldpõhimõtetega vastuolus.
9.AS Ühisteenused taotles vastuses kaebusele kaebuse rahuldamata jätmist (dtl 105-110). a) Hankijal pole RHS §-s 115 sätestatud kontrolli teostamise kohustust. Kuna teenuste kontsessiooni definitsiooni kohaselt pole tagatud see, millises mahus kontsessionääril õnnestub teenust osutada või teenuse osutamist korraldada, ega see, millises ulatuses õnnestub kontsessionääril teenida teenuste osutamise või korraldamise eest tulu, siis järelikult ei saa ka olla tagatud, et tulud kindlasti ületavad kulusid. Kuna see äririsk on teenuste kontsessiooni olemusest tulenevalt antud üle kontsessionäärile ning asjaolu, kas ning millises ulatuses see risk realiseerub, selgub alles teenuse kontsessioonlepingu täitmise käigus, siis ei ole ka enne lepingu sõlmimist otstarbekas ega sageli ka võimalik asuda kontrollima, kas eelduslikud tulud katavad eelduslike kulusid. b) Kolmas isik nõustub hankija poolt kaebusele esitatud vastuse peatükkides I-V esitatud põhjendustega, miks kaebuses esitatud etteheited VAKO otsusele on alusetud, miks kaebuses tuginetud õiguskirjandusest ja kohtupraktikast ei saa teha kaebuses väidetud järeldusi ning miks kehtivast õigusest, kohtupraktikast, õiguskirjandusest ja teenuste kontsessiooni olemusest tuleb hoopis järeldada, et RHS § 115 ei ole teenuste kontsessiooni puhul kohaldatav. Kolmas isik rõhutab, et hankijal on õigus ka selles, et kuna RHS § 115 ei ole teenuste kontsessioonile kohustuslikus korras kohaldatav ning hankija ei ole RHS §-st 115 lähtumist teinud kohustuslikuks
ka hankija kehtestatud hankedokumendis, siis ei oleks hankijal olnudki võimalust RHS §-s 115 sätestatud kontrolli teostada isegi, kui ta oleks seda soovinud. Lisaks rõhutab kolmas isik, et puuduvad asjaolud, mis pidanuks hankijas tekitama soovi sellist kontrolli teostada. c) Kolmas isik vaidleb vastu kaebaja prognoositud kulude ja tulude suurusele. Kolmas isik on arvamusel, et kaebaja on prognoositud kulusid teadlikult oluliselt üle paisutanud ja prognoositud tulusid teadlikult oluliselt alandanud eesmärgiga eksitada kohut lepingu täitmise kasumlikkuses. Kurioosne on siinjuures asjaolu, et kui lähtuda kaebaja prognoositud kulude ja tulude suurusest, siis ei saaks lepingu täitmine olla kasumlik ka kaebaja enda jaoks. Tegelikkuses on kaebaja prognoositud kulud ja tulud aga oluliselt valed. Kolmas isik peab enda prognoositud kulude ja tulude täpset arvutuskäiku ja suurust ärisaladuseks, mida ta ei soovi konkurendist kaebajale avaldada. Kolmas isik on valmis seda vajadusel avaldama kohtule. Samas on kolmas isik arvamusel, et see pole vajalik, kuna tema poolt käesolevas dokumendis avaldatud andmed on piisavad demonstreerimaks, et kolmas isik kavatseb tegutseda kasumlikult ning et kaebaja prognoositud kulud ja tulud on oluliselt väärad. d) Kaebaja väidetud investeeringu suurus on oluliselt väär. Kaebaja väidetud püsikulu suurus on oluliselt väär. Leppetrahvitulu katab kulud ja tagab kasumi. Kolmandal isikul on lubatud teenuste kontsessiooni lepingu alusel teenida kasumit üksnes leppetrahvisummadelt.
10.VAKO edastas vastuses kaebusele halduskohtule vaidlustusmenetluse toimiku, kuid sisulist seisukohta ei esitanud.
HALDUSKOHTU OTSUS
11.Tartu Halduskohus jättis 07.05.2020. a otsusega kaebuse rahuldamata.
12.Halduskohus nõustus VAKO, hankija ja kolmanda isiku seisukohtadega.
13.Hankija soovib sõlmida teenuste kontsessioonilepingut. RHS § 131 lg 2 kohaselt on teenuste kontsessioonileping hankeleping, mille puhul tasu teenuste osutamise või korraldamise eest seisneb kas ainult õiguses teenuseid osutada või korraldada või selles õiguses koos rahalise maksega ja nõudluse või pakkumisega seotud äririsk läheb üle kontsessionäärile. RHS eelnõu seletuskirja (450 SE) kohaselt seisneb kontsessiooni saaja ehk kontsessionääri tasu õiguses lepingu eset ekspluateerida, saades tasustatud teenust või ehitist kasutavatelt kolmandatelt isikutelt. Teistest hankelepingutest eristava tunnusena on kontsessiooni korral kasutusele võetud niinimetatud riski kriteerium, mida eelnõus nimetatakse nõudluse või pakkumisega seotud äririskiks. Nn kontsessioonidirektiivi (Euroopa Parlamendi ja nõukogu 28.03.2014. a direktiiv 2014/23/EL kontsessioonilepingute sõlmimise kohta) art-st 5 tulenevalt kaasneb kontsessioonilepingu sõlmimisega ekspluateerimisega seotud äririski üleminek kontsessionäärile, mis seisneb nõudluse või pakkumisega seotud riskis või mõlemas korraga. Kontsessionäär loetakse kandvaks äririski siis, kui tavapäraste tegevustingimuste korral ei ole tagatud, et kontsessioonilepingu eseme ekspluateerimisega kaetakse tehtud kulud. Seega, kui lepingulises suhtes lasub risk hankijal, siis pole tegemist kontsessioonilepinguga.
14.Poolte vahel on vaidlus selles, kas kontsessioonilepingu sõlmimiseks korraldatava riigihanke puhul tuleb juhinduda RHS 4. ptk-st ning kas sellele menetlusele kohalduvad vahetult hankemenetlust reguleerivad RHS 2. ptk sätted, sh RHS § 115, mis sätestab põhjendamatult madala maksumuse kahtlusega pakkumuse käsitlemise korra. Põhjendamatult madal maksumus tähendab sisuliselt ebaõiglaselt madala hinna pakkumist.
15.Täpsemalt reguleerivad kontsessiooni RHS §-d 137–143 (2. jagu. Kontsessioonilepingu sõlmimise menetlus). RHS § 4 p 14 kohaselt on kontsessioonilepingu sõlmimise menetlus riigihanke menetlus, millega sõlmitakse kontsessioonileping. RHS § 138 lg 1 sätestab, et
kontsessioonilepingu sõlmimiseks RHAD koostamisel, esitamisel ja muutmisel lähtub hankija RHS §-des 77, 81 ja 82 sätestatust. RHS § 141 lg 1 kohaselt määrab hankija RHAD-s kontsessioonilepingu sõlmimise menetluse korra. Lisaks RHS 4. ptk-s sätestatud nõuetele võib hankija kontsessioonilepingu sõlmimise menetluse korra määramisel lähtuda ka teistest RHS sätetest. Vaidlust pole selles, et praegusel juhul ei ole hankija kasutanud RHS § 141 lg-s 1 sätestatud võimalust muuta RHS § 115 kohaldatavaks vabatahtlikult, kirjutades vastava erisuse sisse enda koostatavasse menetluskorda. Seda ei saa hankijale ka ette heita, kuna RHS § 141 lg 1 ls 2 näeb ette üksnes võimaluse, aga mitte kohustuse lähtuda ka teistest RHS sätetest.
16.Kaebuse peamiseks argumendiks on, et SA Tartu Ülikooli Kliinikum oleks pidanud AS Ühisteenused pakkumuse osas nõudma AS-ilt Ühisteenused selgitust nende pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kohta RHS § 115 lg 1 alusel, mida tuleks kohaldada riigihangete üldpõhimõtetest tuleneva analoogia korras, ning kaebaja väljatoodud arvutusi arvesse võttes oleks SA Tartu Ülikooli Kliinikum pidanud AS Ühisteenused pakkumuse RHS § 115 lg 8 alusel kui põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse tagasi lükkama. Vaidlus taandub küsimusele, kas praeguses asjas kuulub kohaldamisele RHS § 115, mis reguleerib hankija tegevust seoses põhjendamatult madala maksumusega pakkumustega.
17.VAKO leidis vaidlustatud otsuses, et kontsessioonile RHS § 115 otse ei kohaldu. Halduskohus nõustus VAKO-ga. Kontsessioonilepingu sõlmimise menetlus allub RHS 4. ptk-le, kuid § 115 asub 2. ptk-s. Samuti ei oma tähtsust asjaolu, et RHS § 115 lg 2 asetab hankijale teatud erandliku kohustuse ka ehitustööde kontsessioonilepingu sõlmimisel – vaidlusaluse hanke ese on teenuste, mitte ehitustööde kontsessioon.
18.Ka nn kontsessioonidirektiivis puudub direktiivi 2014/24/EL art-s 69 sisalduva regulatsiooniga analoogne regulatsioon põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse kohta. Direktiivi 2014/24/EL art 69 sätestab sõnaselgelt regulatsiooni põhjendamatult madala maksumusega pakkumuste kohta. Seega ei ole Euroopa Liidu seadusandja näinud ette, et kontsessioonilepingute sõlmimisel peaks hankija kohustuslikus korras olema seotud pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli puudutavate menetlusreeglitega.
19.Kaebaja on seisukohal, et RHS § 115 tuleb kohaldada analoogia korras. Seejuures viitas kaebaja Tallinna Ringkonnakohtu 22.04.2015. a otsusele asjas nr 3-15-127, kus kohus leidis, et põhjendamatult madala pakkumuse regulatsioon on analoogia korras kohaldatav ka erandlike riigihankemenetluste puhul, kus see seaduse alusel otse ei kohaldu (p 15 jj). Täpsemalt seisnes peamine vaidlusalune küsimus eelviidatud asjas selles, kas hankija oli nõuetekohaselt kontrollinud pakkumuse maksumust ja tunnistanud selle edukaks. Selleks oli vaja tuvastada, millised normid kuuluvad lihtsustatud korras tellitavate teenuste puhul kohaldamisele. Halduskohus nõustus VAKO-ga, et teenuste kontsessiooni puhul on tegemist olemuslikult teistsuguse menetlusega kui lihthankemenetlus, mistõttu lihthangetega (või lihtsustatud korras tellitavate teenustega) seotud kohtupraktika analoogia kohaldamine ei ole asjakohane. Ka võib nõustuda hankijaga, et teenuste kontsessiooni puhul põhjendamatult madala maksumuse regulatsiooni puudumist direktiivist ja seadusest võib kaebaja tõlgendusega võrreldes sama hästi tõlgendada ka tahtega võimaldada hankijale kontsessioonimenetluse kui erimenetluse puhul suuremat otsustusvabadust ja lihtsust.
20.Kaebaja väidab ka, et kuigi RHS 4. ptk-s sätestatud kontsessioonilepingu sõlmimise kord ei viita otseselt RHS § 115 kohaldumisele, on õiguskirjanduses asutud seisukohale, et põhjendamatult madala pakkumuse regulatsiooni kohaldumist riigihanke korraldamise üldpõhimõtete kaudu ei saa välistada ka teenuste kontsessioonide puhul. Seejuures viitab kaebaja RHS kommenteeritud väljaandele (K. Matteus, T. Väljaots, M. A. Simovart, RHS § 115 komm. 6 – Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura, 2019, lk 740). Hankija leiab, et kaebaja moonutab viidatud õiguskirjanduses esitatud arvamust. Kommentaari autorid on selgitanud, et
„VAKO on leidnud, et teenuste kontsessioonimenetluses ei kohaldu RHS § 115, kui hankija ei ole sellele RHAD-s viidanud. Kommentaaride autorite hinnangul on see seisukoht küsitav. TlnRK on parvlaeva teenuse opereerimise hankes selgitanud, et kui kaubaturul on vähe osalisi, on hankija otsustel suur mõju konkurentsile ning vaatamata sellele, et alapakkumuse reeglistik ei kohaldu otse lihtsustatud korras tellitavale teenusele (RHS mõistes sotsiaal- ja eriteenusele), puudub tõhusam viis konkurentsimoonutustega võitlemiseks kui alapakkumuse regulatsiooni rakendamine. Sama võib väita ka kontsessioonimenetluste kohta, millega antakse tihti pikaajaline ainuõigus teatud teenuse osutamiseks (nt ainuõigus korraldatud jäätmeveos), mistõttu on hankija otsustel suur mõju konkurentsiolukorrale. Seetõttu ei saa kommentaaride autorite hinnangul välistada, et analoogia korras on alapakkumuse regulatsiooni kohaldamine õigustatud ka teenuste kontsessioonide puhul, tagamaks konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtte maksimaalset mõju.“ Seega põhimõtteliselt on kaebaja siiski teinud õiguskirjandusele viidates õige järelduse ning öelda ei saa, et kaebaja on moonutanud õiguskirjanduses esitatud arvamust. Halduskohus nõustus aga hankijaga selles, et praeguse kontsessiooni puhul ei ole tegu olukorraga, kus hankija annaks pikaajalise õiguse teenuse osutamiseks, kuna kontsessioonileping sõlmitakse üksnes kolmeks aastaks. Vastavalt RHS §-le 136 on hankijal õigus kontsessioonileping sõlmida reeglina kuni viieks aastaks, või pikemaks ajaks, kui on vaja tagasi teenida investeeringud. Kolmeaastane kontsessioonileping, mis on oluliselt lühem kui seaduses tavapärase kontsessiooni kestuseks võimaldatud aeg, ei ole pikaajaline. Samuti on kontsessioonimenetlus korraldatud vaid ühe hankija territooriumil olevate parkimisalade osas. Pole võimalik väita, et selles kontsessioonimenetluses tehtavatel otsustel oleks suur mõju Eesti Vabariigi tasuliste parkimisteenuste konkurentsiolukorrale tervikuna ehk et kogu parkimisteenuste sektor Eesti Vabariigis oleks tugevalt mõjutatud antud hankest. Kokkuvõttes nõustus kohus hankijaga, et eeltoodud põhjendustel puuduvad isegi need RHS kommentaaride autorite poolt välja pakutud eeldused, millal võiks hakata rääkima olukorrast, kus alapakkumuste regulatsiooni kohaldumine ei „oleks välistatud“.
21.Kokkuvõttes asus halduskohus seisukohale, et riigihanke üldpõhimõtetest lähtuvalt ei olnud kohustust kolmanda isiku pakkumus RHS § 115 lg 8 alusel tagasi lükata.
22.Riigikohus on 19.12.2019. a otsuses asjas nr 3-19-1464 välja toonud, et Euroopa Kohus on rõhutanud, et ettevõtja kõrvale jätmine hankemenetlusest sellise kohustuse täitmata jätmisel, mis ei tulene sõnaselgelt selle menetlusega seotud dokumentidest ega kehtivast riigisisesest õigusest, vaid selle õiguse ja nende dokumentide tõlgendamisest ning liikmesriigi haldusasutuste või kohtute poolt nendes dokumentides olevate lünkade täitmisest (C 309/18 – Lavorgna, p 20), oleks vastuolus võrdse kohtlemise põhimõtte ja läbipaistvuskohustusega. Hankija leiab, et see Riigikohtu seisukoht on oluline ka praeguses vaidluses. Pakkujat ei saa menetlusest eemaldada alustel, mis ei tulene sõnaselgelt menetluse dokumentidest või Eesti õigusest. Hankija ei näe, et tal oleks võimalik poole menetluse pealt lähtuda reeglitest ja sätetest, mis ei ole RHS alusel kohustuslikud ega RHAD-s ette nähtud. Hankija on seotud RHAD-s toodud sätete ja tingimustega, et tagada RHS § 3 p-s 1 toodud põhimõtete elluviimine tegutseda läbipaistvalt, kontrollitavalt ja proportsionaalselt. Halduskohus nõustus hankija seisukohaga.
23.Kuna halduskohus leidis, et põhjendamatult madala maksumuse regulatsioon teenuste kontsessiooni puhul ei kohaldu, ei peatunud halduskohus kaebaja väidetel, mille kohaselt kaasneb kontsessioonilepinguga vältimatu otsene kulu üle 200 000 euro; kolmas isik on pakkumuses loobunud kogu müügitulust, mistõttu kontsessioonilepingu täitmine toimuks oluliselt alla omahinna; potentsiaalne erakorraline trahvitulu ei kata kontsessioonilepingu täitmise otseseid kulusid.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
24.Kaebaja esitas 18.05.2020 apellatsioonkaebuse, milles taotleb halduskohtu otsuse tühistamist asja saatmist uueks läbivaatamiseks halduskohtule või kaebuse rahuldamist. a) Kaebaja palub halduskohtu poolt käsitlemata jäetud faktiväiteid ja põhjendusi käsitleda apellatsioonkaebuse põhjendustena. b) Kaebaja väitel ei välista kontsessioonilepingu riskide jaotus põhjendamatult madala maksumuse kontrolli. RHS ei kohusta sõnaselgelt alati hankijat teenuse kontsessiooni andmisel RHS § 115 kohaldama (selle kohaldamine sõltub enamasti hankija kaalutlusest ka muude hankelepingute puhul), kuid kaebaja ei nõustu halduskohtu seisukohaga, et kontsessioonilepingute olemus välistab põhjendamatult madala pakkumuse kontrolli. Eesti seadusandja otsus RHS § 115 kontsessioonide puhul kohaldada on oluline tõlgendusjuhis. c) Direktiiv 2014/23/EL preambuli p-s 18 selgitatakse nii ehitustööde kui teenuste kontsessioonide olemust: „Kontsessiooni põhiomadusega – õigusega kasutada ehitisi või osutada teenuseid – kaasneb kontsessionääri jaoks alati majanduslikku laadi äririsk, et ehitise või teenuste ekspluateerimisega seotud investeeringud või seotud kulud ei tasu end tavapäraste tegevustingimuste korral ära, kuigi osa riskist jääb avaliku sektori või võrgustiku sektori hankija kanda.“ Seega äririskide jaotuse poolest teenuste ja ehitustööde kontsessioonid oluliselt teineteisest ei erine. Küsimus on seega, kas kontsessioonilepingu eripära peaks nende puhul põhimõtteliselt välistama põhjendamatult madala maksumuse regulatsiooni kohaldumise – lihtsamalt öeldes, kas kontsessionääri pakkumus äririski arvestades saab oma olemuselt olla põhjendamatult madal. Sellele küsimusele on kaebaja arvates seadusandja üheselt vastanud, sätestades ehitustööde kontsessiooni riigihankes kohustuse teatud tingimustel pakkumuse maksumuse põhjendatust kontrollida. Järelikult ei välista Eesti seadusandja arvates kontsessioonilepingu olemus seda, et pakkumus saaks olla põhjendamatult madal. Ehitustööde kontsessioonilepingul puudub selline eritunnus, mis pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli õigustaks, teenuste kontsessioonide puhul aga vastupidi välistaks. Et RHS § 115 lg 2 viitab üksnes ehitustööde kontsessioonile, tuleneb sellest, et tegemist on ehitustööde hankeid reguleeriva erisättega, millest ei saa teha järeldust, et põhjendamatult madala maksumuse kontrolli eesmärgid kohalduksid ainult ehitustööde kontsessioonide puhul. d) Kui vaadelda põhjendamatult madala maksumuse regulatsiooni eesmärke, siis need on asjakohased kõigi kontsessioonilepingute puhul. Nii Euroopa Kohus (nt C-599/10, p 29) kui Eesti kohtud (nt TlnRK 3-14-53094, p 20; 3-15-127, p 16; TrtHK 3-13-646, p 22) on eristanud kolme põhjendamatult madala maksumuse kontrolli regulatsiooni eesmärki: kaitsta hankijat jätkusuutmatu lepingu eest, teisipidi kaitsta edukat pakkujat hankija meelevaldse käitumise eest, kehtestades põhjendatuse kontrolliks selge menetluskorra, ning kolmandaks kaitsta ausat konkurentsi ja seeläbi konkureerivaid pakkujaid konkurentsimoonutuste eest. Nende eesmärkide asjakohasust ei välista see, et kontsessionääri kanda jääb kontsessioonilepingu alusel suurem risk kindla tulubaasi puudumise tõttu. Ka tüüpilisi äririske arvesse võttes on hankijal võimalik anda objektiivne hinnang, kas pakkumuse majanduslikud tingimused võimaldavad täita lepingut jätkusuutlikult ja kas need on kooskõlas turu reaalsusega. e) RHS ei välista pakkumuse põhjendatuse kontrolli analoogia korras tulenevalt seaduse üldpõhimõtetest. Kaebaja läbiv väide vaidlustus- ja halduskohtumenetluses on, et põhjendamatult madala maksumuse kontroll võib teatud asjaoludel olla teenuse kontsessiooni riigihankes kohustuslik analoogia alusel tulenevalt riigihanke üldpõhimõtetest. Seaduse eesmärgiga oleks vastuolus tõlgendus, et RHS § 141 lg 1 välistab ka riigihanke üldpõhimõtete kohaldumise, kui hankija ei ole nende kohaldumist RHAD-s sõnaselgelt ette näinud (kuigi sätte teist lauset isoleeritult lugedes võiks puhtgrammatiliselt sellise järelduse teha). f) Kohtupraktika on kinnitanud põhjendamatult madala maksumuse kontrolli analoogia korras kohaldumist erandlike riigihankemenetluse puhul (nt TlnRKo 22.04.2015, 3-15-127, p 15 jj). Tallinna Ringkonnakohus rõhutas, et tulenevalt riigihanke korraldamise üldpõhimõtetest, sh
eelkõige riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõttest ning konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõttest, tuleb ka lihtsustatud korras tellitavate teenuste puhul vältida teenuste tellimist isikult, kelle pakkumus on põhjendamatult madal ehk ebaõiglaselt madala hinnaga. Kaebaja jääb oma seisukohale kindlaks, et samaväärne alus analoogia kohaldamiseks esineb ka teenuse kontsessiooni riigihankes. g) Kaebaja leiab, et hankeliikide erinevus ei tingi erinevat suhet põhjendamatu maksumuse kontrolli aluseks olevatesse põhimõtetesse. Põhjendamatult madala maksumuse kontrolli eesmärkidena on kohtupraktikas nähtud hankija kaitsmist jätkusuutmatu lepingu eest, pakkuja kaitsmist hankija omavoli eest ja konkureerivate pakkujate kaitsmist konkurentsimoonutuste eest. Kõik need eesmärgid on ühtmoodi asjakohased kõigi riigihankeliikide puhul, kuna need tulenevad konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõttest. Kontsessioonilepingute eripäraks olev äririski ülekandmine pakkujale ei tähenda, et kaitset ei vääriks hankija eesmärk saada jätkusuutlikul moel teenus, mille korraldamiseks ta kontsessioonimenetluse läbi viis või pakkujate huvi, et lepingut ei sõlmitaks pakkumuse alusel, mida turutingimustel ei ole võimalik kohaselt täita. h) Sellist tõlgendust ei välista ka senine Riigikohtu praktika. Riigikohtu hiljutine seisukoht (RKHKo 16.03.2020, 3-19-1825, p 13) nendib küll, et kontsessioonilepingu sõlmimisel tuli hankijal lähtuda põhjendamatult madala maksumuse kontrollimisel mitte RHS §-st 115, vaid RHAD-st. Sellele seisukohale asus Riigikohus aga olukorras, kus hankija oli ise enda jaoks RHS § 141 lg 1 alusel alternatiivse menetluskorra põhjendamatult madala maksumuse kontrollimiseks kehtestanud, mistõttu puudus konkreetse menetluse läbiviimisel ka õiguslünk, mida seaduse analoogia alusel täita. Seda seisukohta ei saa kaebaja arvates automaatselt laiendada olukordadele, kus hankija ei ole kontsessioonimenetluses RHAD-s pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli küsimust üldse reguleerinud. i) Antud juhul esinevad faktilised asjaolud, millest tulenevalt oleks vastustaja pidanud tekkinud õiguslünga ületamiseks analoogia alusel küsima RHS § 115 lg 1 mõttes kolmandalt isikult selgitust tema pakkumuse ilmselgelt madala maksumuse kohta. See tuleneb kolmanda isiku faktiliselt alla omahinna jäävast pakkumusest, kus pakkuja loobub kogu objektiivselt prognoositavast tulust, mis ei taga hankijale jätkusuutlikku parkimise korraldamist tema kinnistutel ning toob kaasa olulise konkurentsimoonutuse. Erinevalt VAKO ja halduskohtu seisukohast ei välista konkurentsimoonutust kontsessiooni suhteliselt lühike, 3-aastane kestus ega asjaolu, et Tartus ja Eestis on palju muid tasulisi parklaid. Konkurentsiolukorda tuleb hinnata lähtudes sellest, et tegemist on faktiliselt piiratud turuga, haiglakompleksi ümbritsevate parklatega, mis ei konkureeri muude tasulise parkimise aladega.
25.SA Tartu Ülikooli Kliinikum taotleb vastuses apellatsioonkaebusele apellatsioonkaebuse rahuldamata jätmist. a) RHS § 115 ei kuulu käesoleval juhul kohaldamisele. Seda kinnitab Riigikohtu 16.03.2020. a otsus nr 3-19-1825, kus Riigikohus leidis: „Kolleegium nõustub kohtute seisukohaga, et kuna vaidlusalune hange korraldati kontsessioonilepingu sõlmimiseks, ei tulnud hankijal lähtuda põhjendamatult madala maksumuse kontrollimisel RHS §-s 115 sätestatust, vaid RHAD-st (RHS § 16 lg 2 ja § 141 lg 1). Seega on asjakohane üksnes HD p 11.6.11: „Hankija lükkab Pakkumuse tagasi, kui: [...] Hankija leiab, et Pakkumuse maksumus on Lepingu eeldatava maksumusega võrreldes põhjendamatult madal ning Pakkuja esitatud selgitus seda ei põhjenda või Pakkuja nõutud selgitust ei esita.““ Riigikohtu seisukohtadest tuleneb, et kui tegemist on teenuste kontsessioonilepingu sõlmimiseks korraldatud hankega, siis ei kuulu kohaldamisele RHS § 115, vaid lähtuda tuleb RHAD-st. b) Riigikohtu 16.03.2020. a otsuses on Riigikohus viidanud RHS § 16 lg-le 2 ja RHS §-le 141. RHS § 16 lg 2 järgi ei kuulu kontsessioonilepingu sõlmimisel kohaldamisele kõik RHS sätted, sh RHS 2. ptk-s asuv RHS § 115. Kontsessioonilepingu sõlmimisele kohaldatakse RHS 4. ptk sätteid ja hankija poolt RHAD-s kehtestatud kontsessioonilepingu sõlmimise menetluse korda (RHS § 141).
c) Riigikohus nõustus 16.03.2020. a otsuses nr 3-19-1825 halduskohtu ja ringkonnakohtu seisukohtadega RHS § 115 mittekohaldamise kohta. Hankija saab viia pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli läbi üksnes siis, kui vastava kontrolli läbiviimine (või RHS § 115 kohaldamine) on ette nähtud RHAD-s. Kuna teenuste kontsessiooni puhul ei kuulu RHS § 115 nö automaatselt, ilma selle regulatsiooni RHAD-sse integreerimiseta, kohaldamisele, ei saa hankija viia läbi maksumuse põhjendatuse kontrolli olukorras, kus RHAD ei näe ette sellise kontrolli läbiviimist. d) Sellele, et kontsessioonilepingu sõlmimise menetluse korra määramisel on hankijal lai diskretsiooniõigus, on osutatud ka RHS eelnõu seletuskirjas RHS § 141 kohta. Kuna käesoleval juhul ei näinud RHAD ette pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli teostamist, siis puudus vastustajal alus seda teha. Ilma selge aluseta ei saa hankija pärast pakkumuste esitamist hakata kohaldama regulatsioone, mille kohaldamine ei tulene otseselt seadusest ning mille kohaldamist ei näe ette ka RHAD. e) RHS § 115 kohaldamine analoogia korras oleks vastuolus RHS mõtte ja eesmärgiga. RHS ei kohusta sõnaselgelt alati hankijat teenuse kontsessiooni andmisel RHS § 115 kohaldama. Riigihanke üldpõhimõtetest (RHS § 3) ei saa tuletada kohustust kohaldada kontsessioonimenetluses analoogia korras RHS § 115. See, kui põhjendamatult madala maksumuse kontroll muutuks „teatud asjaoludel“ analoogia korras kohustuslikuks ilma, et seadus või RHAD kõnealuse kontrolli läbiviimist ette näeksid, muudaks menetluse selles osalejate jaoks ettearvamatuks. See ei oleks kooskõlas võrdse kohtlemise põhimõtte ja läbipaistvuskohustustega. Vastustaja tugineb seejuures Riigikohtu 19.12.2019. a otsusele nr 3-19-1464 ja Euroopa Kohtu otsusele nr C-309/18 – Lavorgna (p 20). Vastustaja leiab, et põhjendamatult madala maksumuse kontrolli teostamine teenuse kontsessioonilepingute sõlmimise korral ei ole välistatud, kuid see eeldab RHAD-s vastava kontrolli teostamise läbiviimise ette nägemist. f) Kaebaja poolt viidatud Tallinna Ringkonnakohtu seisukohad 22.04.2015. a otsuses nr 3-15-127 ei ole käesoleval juhul kohaldatavad. Teenuste kontsessiooni puhul on tegemist olemuslikult teistsuguse menetlusega kui lihthankemenetlus, mistõttu lihthangetega (või lihtsustatud korral tellitavate teenustega) seotud kohtupraktika analoogia kohaldamine ei ole asjakohane.
26.AS Ühisteenused taotleb vastuses apellatsioonkaebusele apellatsioonkaebuse rahuldamata jätmist. Lisaks taotleb AS Ühisteenused muuta apellatsioonkaebuse rahuldamata jätmise korral kohaldatud esialgse õiguskaitse abinõud selliselt, et hankijal oleks keelatud teenuste kontsessiooni riigihankes „Tasulise parkimisteenuse korraldamine kontsessiooni andmise korras“ (registri viitenumber 217858) lepingu sõlmimine kuni ringkonnakohtu otsuse peale esitatava kassatsioonkaebuse esitamise tähtaja lõpuni. a) AS Ühisteenused nõustub hankija poolt apellatsioonkaebusele esitatud vastusega. b) Seadusandja pole teenuste kontsessioonimenetlustes näinud põhjendamatult madala maksumuse kontrolli ette tulenevalt teenuste kontsessiooni eripärast. RHS võttis Eesti õiguskorda üle Euroopa Liidu riigihankeõiguse direktiivid. RHS ega nn kontsessioonidirektiiv 2014/23/EL ei näe teenuste kontsessioonimenetluses ette põhjendamatult madala maksumuse kontrollimismenetlust. Teenuste kontsessioonimenetluse eripäraks on, et nõudluse ja pakkumisega seotud äririsk läheb üle kontsessionäärile. See tähendab, et kontsessionäärile ei ole tagatud, millises mahus õnnestub kontsessionääril teenust osutada või teenuse osutamist korraldada; millises mahus õnnestub kontsessionääril teenida teenuste osutamise või korraldamise eest tulu; et teenuste osutamise või korraldamise eest teenitav tulu katab kontsessionääri investeeringuid ja kulusid; et teenuste osutamine või korraldamine on kontsessionäärile kasumlik. Kuna äririsk on teenuste kontsessiooni olemusest tulenevalt antud üle kontsessionäärile ning asjaolu, kas ning millises ulatuses see risk realiseerub, selgub alles teenuse kontsessioonilepingu täitmise käigus, siis ei ole ka enne lepingu sõlmimist otstarbekas ega sageli ka võimalik asuda kontrollima, kas kontsessionääri eelduslikud tulud katavad eelduslikke kulusid ning kas kontsessionääril õnnestub teenida mõistlikku kasumit.
c) Põhjendamatult madala maksumuse kontrolli puudumine teenuste kontsessioonimenetluses on seadusandja teadlik valik, mitte seaduse lünk. Apellatsioonkaebus on taandatav kaebaja arvamusele, et kehtivas õiguses tuleks ka teenuste kontsessioonimenetluses näha ette põhjendamatult madala maksumuse kontroll. Kolmanda isiku arvates pole selline arvamus teenuste kontsessiooni eelnimetatud eripärast tulenevalt põhjendatud. Kohtul ei ole võimude lahususe printsiibist tulenevalt võimalik asuda seadusandja rolli ja muuta seadust kohtuotsusega. Näiteks erinevalt teenuste kontsessioonist on seadusandja ehitustööde kontsessiooni puhul põhjendamatult madala maksumuse kontrolli selgelt sätestanud (RHS § 115 lg 2). Ehitustööde erisätte üheks eesmärgiks on võidelda ehitussektoris levinud ümbrikupalkadega, et hankijatel oleks ehitustöid puudutavates hangetes konkreetsete aluste esinedes kohustus kontrollida hinnaerinevuste põhjuseid. d) RHS §-s 115 sätestatud põhjendamatult madala maksumuse kontroll on niivõrd spetsiifiline menetlus, et selle järgimise kohustust ei saa tuletada riigihanke üldpõhimõtetest. e) Kaebus põhineb alusetul spekulatsioonil kolmanda isiku pakutud maksumuse põhjendamatusest. Kolmas isik on oma 31.03.2020. a vastuses kaebusele selgitanud, kuidas tema pakutu võimaldab tal katta kaasnevad kulud ning teenida mõistlikku kasumit. Kaebaja näitab teenuste kontsessiooniga kaasnevaid kulusid oluliselt ülepaisutatuna ning eelduslikke tulusid oluliselt madalamatena. Kuna halduskohus pole seda temaatikat oma otsuses analüüsinud, siis ei ole seda oma apellatsioonkaebuses teinud ka kaebaja, mistõttu seda ei tee käesolevas menetlusdokumendis ka kolmas isik. Samas kolmas isik palub ringkonnakohtul kolmanda isiku poolt halduskohtumenetluses avaldatuga tutvuda, kuna sellest on lihtne järeldada, et kaebaja etteheited kolmanda isiku pakkumuse maksumusele on selgelt alusetud. See viib omakorda tõdemuseni, et isegi kui põhjendamatult madala maksumuse kontroll peaks millegipärast ka teenuste kontsessioonimenetluses kehtima, siis ei olnud hankijal põhjust seda läbi viia, kuna tal ei saanud kolmanda isiku pakutud maksumuse põhjendamatuses kahtlust tekkida. f) Kaebuse rahuldamata jätmine tähendab, et kaebusel ilmselgelt perspektiiv puudub. Selline järeldus leiaks kinnitust, kui ka Tartu Ringkonnakohus jätaks kaebuse rahuldamata. Sellises olukorras ei ole põhjendatud, et lepingu sõlmimine on keelatud kuni kohtuotsuse jõustumiseni. Edasikaebamine Riigikohtusse võib kohtuotsuse jõustumise oluliseks ajaks edasi lükata. Sellisel juhul takistaks ilmselgelt perspektiivitu vaidlus kontsessioonilepingu sõlmimist. Selliselt saavutab kaebaja selle, et vaidluse perioodil saab kaebaja kolmanda isiku asemel kõnealusel territooriumil parkimist korraldada ja tulu teenida. Nimelt on senise lepingu järgseks kontsessionääriks kaebaja ning kolmandal isikul tekib õigus ise sellel territooriumil asuda parkimist korraldama alles pärast hankijaga lepingu sõlmimist, mis on takistatud esialgse õiguskaitse määruse tõttu. Apellatsioonkaebuse rahuldamata jätmisel oleks seetõttu otstarbekas muuta esialgse õiguskaitse abinõu kestvust, keelates lepingu sõlmimise üksnes edasikaebamise tähtaja lõpuni, milleks on HKMS § 278 lg 1 kohaselt 10 päeva. Sellisel juhul on kaebajal võimalus esitada kassatsioonkaebus, taotledes ühtlasi uuesti ka esialgset õiguskaitset. Juhul, kui Riigikohus peab esialgse õiguskaitse taotlust põhjendatuks, siis saab ta lepingu sõlmimise keelu uuesti kehtestada. Esialgse õiguskaitse määruse muutmine ei kahjustada kaebaja õigusi ega huve, kuna tal on võimalik saavutada esialgse õiguskaitse pikenemine Riigikohtu poolt, kui viimane seda põhjendatuks peab. Küll aga võimaldaks esialgse õiguskaitse määruse muutmine potentsiaalselt vältida lepingu sõlmimise keeldu olukorras, kus kohtud kaebaja püüdlusi ilmselgelt perspektiivituks peavad.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
27.Ringkonnakohus leiab, et apellatsioonkaebus tuleb jätta rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata.
28.Ringkonnakohus kahtleb selles, kas kolmeaastast kontsessioonilepingut saab pidada lühiajaliseks, nagu on leidnud halduskohus (otsuse p 25). Kolm aastat kestev leping võib sõltuvalt asjaoludest ja konkreetsest turust omada otsustavat mõju. Ringkonnakohus leiab aga, et sõltumata sellest, kas kolmeaastast kontsessioonilepingut saab pidada lühiajaliseks või mitte, ei kuulu apellatsioonkaebus rahuldamisele, sest apellatsioonkaebuse argumendid ei kummuta halduskohtu otsuse kandvaid põhjendusi. Ringkonnakohus nõustub halduskohtu otsuse kõigi ülejäänud põhjendustega ega pea vajalikuks neid korrata (HKMS § 201 lg 4). Vastuseks apellatsioonkaebusele selgitab ringkonnakohus järgnevat.
29.Ringkonnakohus nõustub VAKO ja halduskohtuga, et käesoleva kaasuse keskseks küsimuseks on, kas teenuse kontsessioonilepingu sõlmimise riigihankele tuleb (otse või analoogia korras) kohaldada RHS §-s 115 ette nähtud põhjendamatult madala maksumuse kontrolli või mitte.
30.SA Tartu Ülikooli Kliinikum korraldab riigihanget „Tasulise parkimisteenuse korraldamine kontsessiooni andmise korras“ (registri viitenumber 217858) eesmärgiga anda teenuste kontsessioon valveta tasulise parkimise teenuse osutamiseks hankija Tartu Ülikooli Kliinikumi lähistel asuvatel kinnistutel. Nii RHAD-ist kui ka kontsessiooniteatest nähtuvalt on tegemist riigihankega kontsessiooni andmiseks. RHS § 16 lg 2 kohaselt kohaldab hankija kontsessioonilepingu sõlmimisel RHS 4. ptk-s sätestatud korda. Sellest järeldub, et teenuste kontsessioonilepingu sõlmimiseks korraldatava riigihanke puhul tuleb hankijal juhinduda RHS
4.ptk-s sätestatud normidest. Teenuste kontsessioonilepingu sõlmimise riigihankele ei kohaldu automaatselt RHS 2. ptk sätted. RHS 2. ptk pealkiri on „Hankemenetlus“ ning see reguleerib avatud ja piiratud hankemenetlust, innovatsioonipartnerlust, võistlevat dialoogi, konkurentsipõhist läbirääkimistega ning väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust. Süstemaatiliselt ei kujuta RHS 2. ptk endast üldosa RHS 4. ptk-le, sest RHS üldosa sisaldub RHS 1. ptk-s „Üldosa“ ja RHS 4. ptk sisaldab kontsessioonilepingu sõlmimiseks korraldatava riigihankemenetluse eriregulatsiooni. Seega ei kohaldu RHS 2. ptk-s asuv RHS § 115 kontsessioonilepingu sõlmimise riigihankele otse, välja arvatud ehitustööde kontsessioonileping, millele RHS § 115 lg 2 otsesõnu viitab, kuid mis ei ole käesoleval juhtumil asjassepuutuv. Kaebaja väidetud seadusandja juhist kohaldada RHS § 115 ka teenuste kontsessioonilepingu sõlmimise riigihankele niisiis ei eksisteeri.
31.RHS § 115 kohaldamiseks analoogia korras teenuste kontsessioonilepingu sõlmimise riigihankele peab esinema regulatsioonis kavandamatu lünk. Ringkonnakohus on seisukohal, et sellist lünka ei ole. Esmalt tuleneb see järeldus Euroopa Liidu vastava valdkonna direktiivide süstemaatikast. Sellest nähtub, et Euroopa Liidu seadusandja on pidanud teenuste kontsessioonilepingu sõlmimise riigihankeid eraldi valdkonnaks (direktiiv 2014/23/EL) ning eristanud seda üldisest riigihangete valdkonnast (direktiiv 2014/24/EL) ühelt poolt ning vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate üksuste riigihangete erivaldkonnast (direktiiv 2014/25/EL) teiselt poolt. Seejuures ei kirjuta direktiiv 2014/23/EL erinevalt direktiivist 2014/23/EL (preambuli p 103, art 26 lg 4 teine lause, art 35 lg 5 kolmas lause, art 69) ja direktiivist 2014/25/EL (preambuli p 108, art 53 lg 5 kolmas lause, art 84) põhjendamatult madala maksumuse kontrolli.
32.Direktiivi 2014/23/EL preambuli p 2 näeb ette: „Kontsessioonide andmisele kohaldatava õigusraamistiku eeskirjad peaksid olema selged ja lihtsad. Nendes peaks selgelt kajastuma kontsessioonide eripära võrreldes riigihankelepingutega ning nendega ei tohiks kaasneda liigset bürokraatiat.“ Direktiivi 2014/23/EL preambuli p 11 näeb ette: „Kontsessioonid on rahaliste huvidega seotud lepingud, mille kohaselt üks või mitu avaliku sektori või võrgustiku sektori hankijat usaldavad ehitustööde tegemise või teenuste osutamise ja korraldamise ühele või mitmele ettevõtjale. Selliste lepingute eesmärk on hankida ehitustööd või teenused kontsessiooni abil, kui tasu seisneb õiguses ekspluateerida neid ehitisi või teenuseid või sellises õiguses koos tasuga.
Selliste lepingutega võib kaasneda, kuid ei pea tingimata kaasnema omandiõiguse üleminek avaliku sektori hankijatele või võrgustiku sektori hankijale, kuid avaliku sektori või võrgustiku sektori hankijad saavad alati kõnealustest ehitistest ja teenustest tulenevaid hüvesid.“ Direktiivi 2014/23/EL preambuli p 18 sätestab: „Kontsessiooni ja riigihankelepingu mõistete tõlgendamise raskused on põhjustanud sidusrühmadele jätkuvat õiguskindlusetust ning Euroopa Liidu Kohus on pidanud selles küsimuses langetama arvukalt otsuseid. Seepärast tuleks kontsessiooni mõistet täpsustada, viidates eelkõige äririski mõistele. Kontsessiooni põhiomadusega – õigusega kasutada ehitisi või osutada teenuseid – kaasneb kontsessionääri jaoks alati majanduslikku laadi äririsk, et ehitise või teenuste ekspluateerimisega seotud investeeringud või seotud kulud ei tasu end tavapäraste tegevustingimuste korral ära, kuigi osa riskist jääb avaliku sektori või võrgustiku sektori hankija kanda. Kontsessiooni andmise erisätete kohaldamine ei oleks põhjendatud, kui avaliku sektori hankija või võrgustiku sektori hankija vabastaks ettevõtja mis tahes võimalikust kahjust, tagades talle miinimumtulu, mis on ettevõtja poolt lepingu täitmisega seoses tehtud investeeringute ja kantud kuludega võrdne või nendest suurem. Samal ajal tuleks teha selgeks, et teatavad kokkulepped, mille puhul kulud kannab üksnes avaliku sektori hankija või võrgustiku sektori hankija, peaksid kvalifitseeruma kontsessioonideks, kui ettevõtja poolt seoses ehitustööde tegemise või teenuse osutamisega tehtud investeeringute ja kantud kulude tasateenimine sõltub tegelikust nõudlusest teenuse või vara järele või nende pakkumisest.“ Direktiivi 2014/23/EL preambuli p 20 näeb ette: „Äririsk peaks tulenema asjaoludest, mis ei ole osapoolte kontrolli all. Sellised riskid, mis on seotud halva juhtimise, ettevõtja poolt lepinguliste kohustuste täitmata jätmisega või vääramatu jõu juhuga, ei ole kontsessiooniks klassifitseerimise seisukohast otsustavad, kuna need riskid on omased igale lepingule, olgu selleks siis riigihankeleping või kontsessioonileping. Äririskina tuleks mõista turul ettenägematute olukordade esinemise riski, milleks võib olla kas nõudluse või pakkumisega seotud risk või nii nõudluse kui ka pakkumise mõlemaga seotud risk. Nõudlusega seotud riski tuleks mõista kui riski seoses tegeliku nõudlusega lepingu esemeks oleva ehitustöö või teenuse järele. Pakkumisega seotud riski tuleks mõista kui riski seoses lepingu esemeks oleva ehitustöö tegemise või teenuse osutamisega, eelkõige riski, et teenuste pakkumine ei vasta nõudlusele. Selleks et äririski hinnata, peaks järjepideval ja ühtsel viisil võtma arvesse kontsessionääri kogu investeeringu, kulude ja tulu nüüdispuhasväärtust.“ Direktiivi 2014/23/EL preambuli p 68 sätestab: „Kontsessioonid on tavaliselt pikaajalised keerukad kokkulepped, millega kontsessionäär võtab enda kanda vastutust ja riski, mida tavapäraselt kannavad avaliku sektori hankija ja võrgustiku sektori hankija ja mis tavaliselt kuulub tema vastutusalasse. Seetõttu, pidades kinni käesolevast direktiivist ning läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtetest, peaks avaliku sektori ja võrgustiku sektori hankijatele jääma õigus kontsessionääri valimise menetlus suuresti ise kindlaks määrata ja see korraldada. Võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse tagamiseks kogu kontsessiooni andmise protsessi vältel on siiski otstarbekas näha ette kontsessiooni andmise protsessi jaoks teatavad põhitagatised, sealhulgas teave kontsessiooni liigi ja ulatuse kohta, taotlejate arvu piirangud, taotlejatele ja pakkujatele teabe levitamine ja asjakohaste dokumentide kättesaadavus. Samuti tuleb potentsiaalsete taotlejate ebaõiglase kohtlemise vältimiseks sätestada, et kontsessiooniteate esialgsetest tingimustest ei kaldutaks kõrvale.“ Eelnevast nähtub, et Euroopa Liidu seadusandja eesmärgiks oli, et teenuste kontsessioonilepingu sõlmimise riigihangetele kohaldataks võimalikult lihtsaid ja selgeid, aga samas läbipaistvat ja ausat menetlust tagavaid reegleid, mis võimaldavad hankijal suuremas mahus kui muude riigihankemenetluste puhul ise kindlaks määrata olulised hanketingimused. Samuti nähtub eelnevast, et majanduslikku laadi äririski jätmine kontsessionääri kanda on üks kontsessiooni põhiomadusi. Miski ei viita sellele, et hankija peaks kohustuslikus korras teostama põhjendamatult madala maksumuse kontrolli.
33.Kaebaja on tuginenud apellatsioonkaebuses RHS § 141 lg-le 1, mis sätestab: „Hankija määrab riigihanke alusdokumentides kontsessioonilepingu sõlmimise menetluse korra. Lisaks käesolevas peatükis sätestatud nõuetele võib hankija kontsessioonilepingu sõlmimise menetluse korra
määramisel lähtuda ka teistest käesoleva seaduse sätetest. Hankija teavitab kontsessioonilepingu sõlmimise menetluse korra muudatustest viivitamata kõiki huvitatud ettevõtjaid.“ Ringkonnakohus leiab, et RHS § 141 lg 1 ei toeta kaebaja seisukohti, ja märgib, et antud kontekstis on relevantsed vaid esimesed kaks lauset. RHS § 141 lg 1 esimene lause määrab sõnaselgelt kindlaks hankija kaalutlusruumi RHAD-s kontsessioonilepingu sõlmimise menetluse korra kindlaksmääramisel. Teine lause näeb sõnaselgelt ette hankija valikuvabaduse, kas lähtuda RHS teiste peatükkide regulatsioonidest või mitte. Seda tõlgendust toetab ka RHS § 141 seletuskiri, millele on osundanud ka vastustaja: „Kontsessioonilepingu sõlmimise menetluse korra määrab hankija ise kontsessiooni alusdokumentides kindlaks. Menetluse kord võib kopeerida avatud, piiratud või konkurentsipõhise hankemenetluse korda selle erisusega, et igal juhul, ka avatud või piiratud hankemenetluse elementide kasutamisel on alati läbirääkimised lubatud. Samuti võib hankija kindlaks määrata mõne muu menetluskorra, mis vastab tema vajadustele, kontsessioonilepingu sõlmimise menetlus võib olla ka n-ö hübriid teistest hankemenetlustest.“1 Et antud juhul ei ole hankija pidanud vajalikuks põhjendamatult madala maksumuse kontrolli lisamist RHAD-sse, siis ei võimalda RHS § 141 lg 1 selle kontrolli teostamist ka nõuda. Pigem toetavad RHS § 141 lg 1 esimesed kaks lauset tõlgendust, et põhjendamatult madala maksumuse kontroll on teenuste kontsessioonilepingu sõlmimise riigihangete puhul fakultatiivne ja sõltub sellest, kas hankija peab seda vajalikuks või mitte.
34.Kaebaja on apellatsioonkaebuses tuginenud mitmele kohtulahendile. Ringkonnakohus märgib, et haldusasjad nr 3-13-646 ja 3-15-127 ei puudutanud teenuste kontsessioonilepingu sõlmimise riigihankemenetlust. Euroopa Kohtu otsus C-599/10 puudutab õiguslikku olukorda enne direktiivi 2014/23/EL andmist ja ringkonnakohus leiab, et selles väljendatud seisukohad ei ole tänasele õiguslikule olukorrale üks-üheselt ülekantavad. Haldusasi nr 3-14-53094 puudutas korraldatud jäätmeveo teenuse kontsessiooni ja selles teostas Tallinna Ringkonnakohus tõepoolest põhjendamatult madala maksumuse kontrolli (16.03.2015. a otsus, p 20). Ringkonnakohus leiab aga, et nimetatud otsus on tehtud enne 2017. a RHS uue tervikredaktsiooni jõustumist ning seega enne kui direktiiv 2014/23/EL Eesti õiguskorda üle võeti. Seega ei pruugi ka selle otsuse seisukohad olla tänases õiguslikus olukorras üks-üheselt kohalduvad.
35.Veel on kaebaja esitanud hankija kaitse vajaduse ja põhjendamatult madalast pakkumusest tingitud konkurentsimoonutuse argumendid. Ringkonnakohus on seisukohal, et parkimisteenuse kontsessioonilepingu riigihanke puhul on hankija kaitse vajadus vähene. Antud juhtumil tagab kolmanda isiku pakkumus hankijale kõrgema tulu. Kui peaks selguma, et kolmas isik ei suuda siiski lepinguga võetud kohustusi täita, on hankijal võimalik leping ennetähtaegselt üles öelda ja korraldada uus riigihange parkimisteenuse kontsessioonilepingu sõlmimiseks. Ka võimaliku konkurentsimoonutuse argument ei oma antud juhul suurt kaalu. Erinevalt nn soetushankest, kus pakkujate huvi seisneb kauba või teenuse müügis ja kus liiga madala hinnaga pakkumine võib tõepoolest esile kutsuda turumoonutusi, on kontsessioonilepingu sõlmimise riigihanke puhul eesmärgiks sõlmida kestvusleping, mille puhul võib teadlikult liiga madala pakkumuse esitamise ohtu pidada väikeseks. Alla omahinna pakkumus kestvuslepingu puhul kujutaks endast sedavõrd suurt äririski, et on raske ette kujutada ettevõtjat, kes sellist pakkumust oleks valmis esitama. Nimetatud kaalutlustest tulenevalt ei veena ka need argumendid ringkonnakohut.
36.Ringkonnakohus lisab, et teenuse kontsessioonilepingu sõlmimise riigihanke puhul on pakkumuse majanduslikkuse analüüsi keeruline kui mitte võimatu teostada. Kontsessiooni puhul võib mängus olla sedavõrd palju muutujaid, et ka majanduseksperdid ei pruugi suuta üheselt hinnata, kas pakkumus on põhjendamatult madal või mitte. Lõppastmes seisnebki kontsessiooni
riigihanke erimenetluse mõte selles, et rakendada ettevõtjate valmidust kanda äririski selleks, et vajalikud teenused saaksid osutatud võimalikult efektiivselt.
37.Ringkonnakohus märgib täiendavalt, et nõustub vastustajaga Riigikohtu 16.03.2020. a otsuse nr 3-19-1825 tõlgenduse osas. Kui viidatud asjas oleks Riigikohus pidanud RHS § 115 kontsessioonilepingu sõlmimiseks korraldatud riigihanke puhul otsekohalduvaks, siis puudunuks Riigikohtul vajadus põhjendada majandusliku põhjendatuse kontrolli läbiviimise vajadust RHAD vastavale punktile tuginemisega. Samuti nõustub ringkonnakohus sellega, et viidatud asjas asusid halduskohus ja ringkonnakohus selgelt seisukohale, et majandusliku põhjendatuse kontrolli aluseks sai antud asjas olla ainult RHAD vastav punkt ja mitte RHS § 115. Viidatud kohtuasjas väljendatud seisukohad on üle kantavad ka käesolevale asjale ning kinnitavad halduskohtu ja ringkonnakohtu tõlgendust.
38.Ringkonnakohus nõustub ka vastustaja seisukohaga, et ettevõtja kõrvale jätmine hankemenetlusest sellise kohustuse täitmata jätmisel, mis ei tulene sõnaselgelt selle menetlusega seotud dokumentidest ega kehtivast riigisisesest õigusest, vaid selle õiguse ja nende dokumentide tõlgendamisest ning liikmesriigi haldusasutuste või -kohtute poolt nendes dokumentides olevate lünkade täitmisest, oleks vastuolus võrdse kohtlemise põhimõtte ja läbipaistvuskohustusega. Sellisele seisukohale asus Riigikohus 19.12.2019. a otsuses nr 3-19-1464 ja Euroopa Kohus otsuses asjas nr C-309/18 – Lavorgna (p 20). Ringkonnakohus märgib, et selline teguviis oleks vastuolus ka eelpool käsitletud direktiivi 2014/23/EL preambuli punkti 2 püstitatud eesmärgiga, mille kohaselt peaksid kontsessioonide andmisele kohaldatava õigusraamistiku eeskirjad olema selged ja lihtsad.
39.Kuna ringkonnakohus on eelnevast tulenevalt seisukohal, et RHS § 115 ei ole käesoleval juhul otse ega analoogia alusel kohaldatav, siis ei pea ringkonnakohus sarnaselt halduskohtuga vajalikuks analüüsida kolmanda isiku pakkumuse majanduslikku põhjendatust.
40.Eelnevast tulenevalt jääb apellatsioonkaebus rahuldamata ning halduskohtu otsus muutmata.
41.AS Ühisteenused taotleb muuta apellatsioonkaebuse rahuldamata jätmise korral kohaldatud esialgse õiguskaitse abinõud selliselt, et hankijal oleks keelatud teenuste kontsessiooni riigihankes „Tasulise parkimisteenuse korraldamine kontsessiooni andmise korras“ (registri viitenumber 217858) lepingu sõlmimine kuni ringkonnakohtu otsuse peale esitatava kassatsioonkaebuse esitamise tähtaja lõpuni. AS Ühisteenused põhjendab seda ühelt poolt sellega, et lepingu sõlmimise keelu jätkudes saab kaebaja vaidluse perioodil kolmanda isiku asemel kõnealusel territooriumil parkimist korraldada ja tulu teenida. Teiselt poolt leiab kolmas isik, et kaebaja saaks esitada soovi korral uue esialgse õiguskaitse taotluse, kui ta soovib vaidlust jätkata. Ringkonnakohus leiab, et tegemist on esialgse õiguskaitse tühistamise taotlusega. Kohus ei jaga kolmanda isiku seisukohta ja leiab kõigi osapoolte huvisid arvestades, et lepingu sõlmimise keeld peaks jätkuma kuni käesolevas asjas tehtava kohtuotsuse jõustumiseni, nii nagu halduskohus kindlaks määras. Eelnevast tulenevalt jätab ringkonnakohus kolmanda isiku esialgse õiguskaitse tühistamise taotluse rahuldamata.
42.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Sellest tulenevalt jäävad kaebaja menetluskulud kaebaja enda kanda.
43.SA Tartu Ülikooli Kliinikum on vastuses apellatsioonkaebusele taotlenud jätta menetluskulud OÜ Europark Estonia kanda. Lisatud menetluskulude nimekirja kohaselt on menetluskulude suuruseks 684 eurot, mille aluseks on 6 tundi õigusabi tunni hinnaga 95 eurot pluss käibemaks. Vastavalt HKMS § 109 lg-le 6 mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud
menetluskulud. Ringkonnakohus on seisukohal, et vastustaja kohtuvälised kulud on vajalikud ja põhjendatud. Sellest tulenevalt mõistab ringkonnakohus kaebajalt vastustaja kasuks välja 684 eurot menetluskulu kohtuväliste kulude katteks.
44.AS Ühisteenused on palunud kohtul määrata menetluskulud kindlaks ja mõista kaebajalt kolmanda isiku kasuks välja menetluskulud summas 960 eurot. Kolmanda isiku menetluskulud koosnevad lepingulisele esindajale makstud tasust summas 960 eurot, millele vastab 5 tundi tööd tunnihinnaga 160 eurot pluss käibemaks. Ringkonnakohus peab ka neid kulusid mõistlikeks ja põhjendatuteks. Sellest tulenevalt mõistab ringkonnakohus kaebajalt kolmanda isiku kasuks välja 960 eurot menetluskulu kohtuväliste kulude katteks.
(allkirjastatud digitaalselt)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.