Vector Synergy Sp. z o.o. kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni 22.11.2019 otsuse nr 178-19/199438 ja Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse 24.10.2019 käskkirja nr 409H riigihankes „NATO Cyber Range WP2 Automaatjuhtimissüsteem“ (viitenumber 199438) tühistamiseks
Vaidlustatud lahend
Riigihangete vaidlustuskomisjoni 22.11.2019 otsus nr 17819/199438
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – Vector Synergy Sp. z o.o., volitatud esindaja vandeadvokaat Veiko Vaske Vastustaja (hankija) – Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus, volitatud esindaja Ringo Heidmets Kolmandad isikud – ühispakkujad GuardTime AS ja GT Cyber Technologies OÜ, volitatud esindajad vandeadvokaat Priit Lätt ja advokaat Erki Fels
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
Jätta Vector Synergy Sp. z o.o. kaebus rahuldamata.
2.Mõista Vector Synergy Sp. z o.o.-lt GuardTime AS-i ja GT Cyber Technologies OÜ kasuks välja menetluskulu kokku 2463 (kaks tuhat nelisada kuuskümmend kolm) eurot 73 senti. Muus osas jätta menetlusosaliste menetluskulud nende enda kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates, s.o hiljemalt 27.01.2020 (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 278 lg 1). Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3).
1.Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (vastustaja) avaldas 14.09.2018 riigihangete registris piiratud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „NATO Cyber Range WP2 Automaatjuhtimissüsteem“ (viitenumber 199438) hanketeate ja tegi kättesaadavaks hankedokumendid. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks 29.07.2019 esitati kolm pakkumust: 1) GuardTime AS-i ja GT Cyber Technologies OÜ (kolmandad isikud) ühispakkumus maksumusega 1 170 000 eurot; 2) Vector Synergy Sp. z o.o.1 (kaebaja) pakkumus maksumusega 1 414 600 eurot; 3) GMVIS SKYSOFT S.A. ja Portuguese Military Research Centre (CINAMIL) ühispakkumus maksumusega 1 996 759,39 eurot.
2.Vastustaja tunnistas 24.10.2019 käskkirjaga nr 409H kaebaja ja CINAMIL pakkumused mittevastavaks, sest nende pakkumused ei vastanud hankedokumentide nõuetele, tunnistas kolmandate isikute pakkumuse vastavaks ja edukaks ning otsustas sõlmida nendega raamlepingu. Vastavalt vastavustingimustele ja tehnilisele kirjeldusele pidid pakkujad lisama esialgse nimekirja komponentidest, mida kasutatakse automaatjuhtimissüsteemi tarnimiseks. Pärast pakkumuste esitamist 04.09.2019 saadeti pakkujatele selgitustaotlus, et selgitada ja kirjeldada tehnoloogiate valikut tabeli formaadis. Kaebaja pakkumus ega selgitused ei sisalda VXLAN-i (tehnilise kirjelduse p 4.3.4), terviklikkuse kontrolli mooduli (tehnilise kirjelduse p 6.16) ning saniteerimise ja kontrolli mooduli (tehnilise kirjelduse p F-393) komponente.
3.Kaebaja esitas riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse vastustaja 24.10.2019 käskkirja peale osas, millega lükati kaebaja pakkumus tagasi, tunnistati kolmandate isikute pakkumus vastavaks ja edukaks ning otsustati sõlmida nendega raamleping. Põhjendused:
3.1.Kaebaja pakkumus on vastav ja kaebaja on kinnitanud, et riigihanke esemeks olev automaatjuhtimissüsteem sisaldab komponente moodulitega, mis täidavad kõik tehnilises kirjelduses toodud funktsionaalsed nõuded, tagades kokkusobivuse teiste küberharjutusvälja osadega. Arvestades hankelepingu eseme keerukust ja mahtu, ei saa esitatavad kirjeldused kõiki pakutava lahenduse detaile väga detailselt käsitleda, sest etteantud maht oli väike (kirjeldus kuni 3 lk-l). Pakkumuse vastavuse hindamisel saab hinnata vaid seda, kas vastavad dokumendid on esitatud, ja lähtuda pakkuja kinnitusest. Vastustaja saanuks küsida kaebajalt täiendavalt teavet.
3.2.Ka CINAMIL-i pakkumusel olid väidetavalt samad puudused. Ei ole usutav, et kõigi teiste pakkujate peale kolmandate isikute pakkumuses on täpselt samad sisulised puudused. See kinnitab, et vastustaja on rakendanud ebaõigesti seatud vastavuskriteeriume ja/või on kolmandatel isikutel kui vastustaja senisel lepingupartneril olnud ebavõrdne eelis teiste pakkujate ees, omades täiendavat teavet, mis polnud teistele pakkujatele teada. Kuna vastustaja tugines vastavuse hindamisel nõuetele ja kaalutlustele, mida hankedokumentides esitatud ei ole, on kolmandate isikute pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus õigusvastane. Kolmandad isikud osalesid hanke tehnilise kirjelduse ettevalmistamise protsessis, seega oli neil ebavõrdne eelis teiste pakkujate ees ja nad tulnuks hankelt kõrvaldada. Vastustaja ei ole taganud pakkujate võrdset kohtlemist riigihankel.
Hanke- ja vaidlustusmenetluses nimetatud Vector Synergy Ltd.
2(11)
3-19-2248
3.3.Kolmandate isikute pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal ja vastustaja on jätnud põhjendamatult madala hinna kontrollimenetluse läbi viimata. Hankelepingu eeldatavaks maksumuseks oli 2 180 000 eurot, kolmandate isikute pakkumuse maksumus oli sellest 46,3% madalam. Kohtupraktikas on põhjendamatult madala hinna kontrollimenetlust vajalikuks peetud nt 28%-lise erinevuse korral eeldatavast maksumusest. Kolmandate isikute pakkumuse maksumus on 17,3% madalam paremuselt teise ehk kaebaja pakkumuse maksumusest ja 23,4% madalam riigihankes esitatud pakkumuste keskmisest hinnast. Näiteks ehitustööde hangetes on seadusandja pidanud põhjendamatult madala hinna kahtluse tekkimiseks piisavaks, kui madalaim pakkumus on enam kui 20% madalam kui pakkumuste keskmine või enam kui 10% madalam paremuselt teisest pakkumusest. Seega pidi vastustajal tekkima kahtlus kolmandate isikute pakkumuse maksumuse põhjendatuses.
4.VAKO jättis 22.11.2019 otsusega nr 178-19/199438 vaidlustuse rahuldamata. Põhjendused:
4.1.See, et kaebaja pakkumus ei vastanud hankedokumentide nõuetele, ei tähenda, et ka kolmandate isikute pakkumus nõuetele ei vastanud ja selle vastavaks tunnistamine oli õigusvastane. Kaebaja ei ole väitnud, et kolmandate isikute pakkumus ei vastaks hankedokumentidele.
4.2.Kaebaja peab tõendama kolmandate isikute suhtes kõrvaldamise aluse esinemist. Kaebaja viidatud uuring on tehtud kõigile menetlusosalistele kättesaadavaks ja anti piisav aeg sellega tutvuda. Tegemist ei ole praeguse hankemenetlusega seotud uuringuga, vaid järgnevat hankemenetlust ettevalmistava uuringuga. Kaebaja ei ole põhjendanud, milline teave andis kolmandatele isikutele eelise. Ainuüksi hankedokumentidele vastava pakkumuse esitamine eelise olemasolu ei tõenda.
4.3.Hankija peab küsima pakkumuse maksumuse kohta selgitusi üksnes juhul, kui tal tekib kahtlus maksumuse põhjendatuses. Vastustajal ei tekkinud kahtlust. Hankelepingu eeldatav maksumus ega teiste hankemenetluses esitatud pakkumuste maksumused ei pidanud tekitama vastustajas kahtlust kolmandate isikute pakkumuse maksumuse põhjendatuses. Vastustaja on eelanalüüsiga tõendanud, et hankelepingu eeldatav maksumus on 1 090 000 eurot. Kolmandate isikute pakkumuse maksumus ületab seda. Riigihangete registris avaldatud eeldatav maksumus peab aitama tagada võimaliku kallinemise või täiendavate arendustööde vajaduse korral piisava lepingu mahu. Omavahel ei saa võrrelda vastavaks tunnistatud ja tagasi lükatud pakkumuste maksumusi. Kuna kolmandate isikute pakkumus tunnistati ainsana vastavaks, puudus võimalus selle maksumust teiste pakkumuste maksumusega võrrelda. Ka kaebaja pakkumuse maksumusega võrreldes ei pidanud vastustajal tekkima kahtlust kolmandate isikute pakkumuse maksumuse põhjendatuses. Kaebaja ei ole tõendanud, et kolmandate isikute pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal.
4.4.Kuna kolmandate isikute pakkumuse maksumus on madalam kaebaja pakkumuse maksumusest ja ainsaks hindamiskriteeriumiks oli madalaim hind, siis puudub kaebajal võimalus hankelepingu sõlmimiseni jõuda ja tema pakkumuse tagasilükkamise otsus ei saa tema õigusi rikkuda.
5.Kaebaja esitas Tallinna Halduskohtule kaebuse VAKO 22.11.2019 otsuse ja vastustaja 24.10.2019 käskkirja tühistamiseks osas, millega lükati kaebaja pakkumus tagasi ning tunnistati kolmandate isikute pakkumus vastavaks ja edukaks. Kolmandate isikute pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega ja vastustaja on jätnud õigusvastaselt maksumuse põhjendatuse kontrollimata. Kolmandate isikute pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal arvestades ka tegelikke kulutusi, mida pakkujal tuleks
3(11)
3-19-2248
hankelepingu täitmiseks teha. Kaebaja kui analoogse töö kogemusega ettevõtja poolt kalkuleeritud minimaalsed otsesed kulud arendustööle on 1 344 732,71 eurot. Vastustaja selgitus, et hankelepingu eeldatavaks maksumuseks on 2 180 000 euro asemel 1 090 000 eurot, ei ole eluliselt usutav. Jääb arusaamatuks, mida peaks lepingu võimalik kallinemine või arendustööd endast kujutama või millest peaks tekkima õiguslik alus sellisteks hankeeseme muudatusteks, mis suurendaksid lepingu algset mahtu võrreldes pakkujate poolt pakkumuses esitatuga kaks korda. Samuti kinnitab vastustaja esitatud selgitus kaebaja kahtlusi, et vastustaja eelistas kolmandaid isikuid teistele pakkujatele, võimaldades neil arvestada pakkumuse maksumuse arvutamisel võimalusega saada suuremas mahus täiendavat tasu tööde kallinemise või täiendavate arendustööde kaudu. See omakorda tekitab kahtluse kolmandate isikute pakkumuse sisulises vastavuses. Kuna vastustaja ega VAKO ei ole kaebajale kolmandate isikute pakkumuse sisu avaldanud, siis ei ole kaebajal võimalik tõendada negatiivset asjaolu, et kolmandate isikute pakkumus ei sisalda pakutud hinnas kõiki hankedokumentides nõutud komponente.
Vastustaja vaidles kaebusele vastu. Põhjendused:
6.1.Kolmandate isikute pakkumuse maksumuse osas ei ilmnenud asjaolusid, mis viitaks selle põhjendamatusele. Seetõttu ei saanud vastustajal tekkida kahtlust ja tal ei olnud kohustust pakkumuse maksumust kontrollida. Hinnangu andmise ja kontrolli läbiviimise õigus ja kohustus on üksnes hankijal.
6.2.Vastustaja märkis riigihanke eeldatava maksumuse varuga, et tagada võimaliku kallinemise või täiendavate arendustööde vajaduse korral piisava mahuga leping. Vastustaja tõendas seda NATO eelanalüüsiga, mille p 7.3 kohaselt on projekti hinnanguline maksumus 1 090 000 eurot. Eelanalüüs tehti kättesaadavaks kõigile pakkujatele. Kaebaja on ekslikult võrdsustanud pakkumuste maksumust ja sõlmitava raamlepingu alusel sõlmitavate hankelepingute kogumaksumust. Vastustaja on läbipaistvalt näidanud, et lisaks pakkumusele võivad lisanduda täiendavad tööd, mida ei kajastata võrdleva pakkumuse esitamisel (vastavustingimuste p 7).
6.3.Kaebuse lisad 4 ja 5 esitati alles kohtumenetluses ega saanud olla aluseks kaevatavate otsuste tegemisel. Samas nähtub esitatud kalkulatsioonidest, et arvutused sisaldavad kulusid, mis ei ole lepingu täitmiseks vältimatud.
6.4.Kaebaja pakkumus ei vasta vastavustingimustele. Kuna kolmandate isikute pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsus on õiguspärane, ei saaks kaebaja jõuda hankelepingu sõlmimiseni ka juhul, kui kaebaja pakkumuse mittevastavaks tunnistamise otsus ei ole õiguspärane. Kolmandate isikute pakkumuse maksumus on majanduslikult soodsam kaebaja omast.
Kolmandad isikud palusid jätta kaebuse rahuldamata. Põhjendused:
7.1.Vastustajal ei pidanud tekkima kahtlust kolmandate isikute pakkumuse maksumuse tõsiseltvõetavuses. Kehtiva seaduse kohaselt tuleb pakkumuse maksumust võrrelda hankelepingu esemega. Eelkõige tuleks võrdluse aluseks võtta teiste pakkumuste hinnad. Kuna vastustaja lükkas ülejäänud pakkumused tagasi, siis ei saanud tal tekkida kahtlust võrdlusest pakkumuste maksumuste keskmisega. Kaebaja ja kolmandate isikute pakkumuse maksumused ei erine märkimisväärselt.
7.2.Eeldatav maksumus on prognoos, seevastu pakkumused ongi hankelepingu eseme maksumus ehk peegeldus hetke turuolukorrast. Eeldatav maksumus ei seondu pakkumuse maksumusega, vaid on raamlepingu eelduslik kogumaksumus. Ka kaebaja pakkumuse
4(11)
3-19-2248
maksumus on 35,2% raamlepingu eeldatavast maksumusest odavam. Hindamiskriteeriumi esemeks olev pakkumuse maksumus ja raamlepingu eeldatav maksumus ei ole alati samastatavad. Riigihanke eeldatava maksumuse hulka tuleb arvestada lepingu täitmisel eeldatavalt makstav kogusumma, arvestades ka raamlepingu alusel võimalikke tulevikus tekkivaid kohustusi. Samas võib hankija hinnata pakkumusi madalaima hinna alusel nii, et hinnatav näitaja ei ole kogusumma ega vasta eeldatavale maksumusele. Tüüpiliselt on see nii raamlepingutes, kus tuleb teostada arendustöö, millele hiljem võib lisanduda ka hooldustöid või lisaarendusi, mida hangitakse vajadusel ja tunnihinna alusel. Vastavustingimuste p 7 kohaselt pidi pakkuja esitama ka tunnihinnad täiendavate arendustööde kohta. Vastustaja on lisanud riigihanke eeldatavasse maksumusse ka selle täiendava kulu, samas kui pakkumuste maksumus, mis kanti vormile „Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad“, seda kulu ei sisalda. Hankija on enne hankemenetlust läbi viinud eelanalüüsi, mille finantsplaan on kinnitatud NATO pädevate komisjonide poolt. Eelanalüüsile on viidatud tehnilise kirjelduse p-s 4.1.5. Analüüs p-s 7.3 on toodud töö (WP2) eeldatav maksumus 1 090 000 eurot. Sõlmitava raamlepingu kogumaksumus on töö eeldatav maksumus korrutatud kahega, et tagada kallinemise või täiendavate arendustööde vajadusel piisav lepingu rahaline maht. Seda arvestust pakkujad maksumuse vormile ei märkinud. Maksumuse vormilt on nähtav, et kõik lahtrid puudutavad esialgset maksumust. Seetõttu ongi kõik pakkumused eeldatavast maksumusest madalamad. Korrektne eeldatav maksumus on 1 090 000 eurot ja kolmandate isikute pakkumuse maksumus ületab seda 7%. Sellises olukorras ei saanud vastustajal tekkida kahtlust, nagu oleks pakkumus liiga soodne.
7.3.Kaebaja täiendavad arvutused ei seondu kaebuse esemega. Vaidluse all ei ole see, kas kolmanda isiku pakkumuse maksumus katab ära raamlepingu täitmisega kaasnevad kulud. Hankija hinnang pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kohta antakse kahes etapis. Esimeses etapis peab hankija kindlaks tegema, kas pakkumuse maksumus tekitab kahtlusi. Alles pärast seda hinnatakse pakkumuse maksumuse tõsiseltvõetavust sisuliselt. Kahtluse tekkimise aluseks on pakkumuse maksumuse võrdlus hankelepingu eseme maksumusega. Samuti ei ole välistatud võrdlus eeldatava maksumusega, kui see on õigesti arvutatud. Vastustaja ei saa põhistada kahtluse teket andmetega, mida otsuse tegemise ajal olemas ei olnud. Konkurendi arvutused ei ütle midagi kolmandate isikute pakkumuse maksumuse kohta. Puudub alus arvata, et just kaebaja pakkumuse maksumus kajastab hangitava teenuse turuhinda õigesti. Seega ei ole kaebuse lisad 4 ja 5 asjakohased. Konkurendi arvutused ei ole usaldusväärsed, sest tal on isiklik huvi kaebuse rahuldamise vastu. Teenuse hind ei ole objektiivne number, vaid sõltub pakkujast. Igal pakkujal on oma hinnavalulävi. IT arendustööde puhul ei eksisteeri kuluartikleid, mis oleks kõigil pakkujatel sunnitult samad. Arvutustest nähtub, et suur osa kuludest on seotud tööjõukuludega ja töötajate arvuga. IT sektori töötajate palgad võivad märkimisväärselt varieeruda.
7.4.Kaebaja pakkumuse tagasilükkamise otsus ei saa kaebaja õigusi rikkuda, kuna kolmandate isikute pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsus on õiguspärane ja kaebajal ei ole võimalik hankelepingu sõlmimiseni jõuda.
KOHTU PÕHJENDUSED
8.VAKO ei lahendanud vaidlustust osas, milles kaebaja vaidlustas tema pakkumuse mittevastavaks tunnistamist. VAKO leidis, et isegi kui kaebaja pakkumus tulnuks vastavaks tunnistada, poleks temaga hankelepingut sõlmitud, sest kolmandate isikute pakkumus oli madalama maksumusega ja hankelepingu sõlmimise eelduseks oli madalaim hind. Samuti leidis VAKO, et vastustajal puudus alus kolmandaid isikuid hankemenetlusest kõrvaldada, sest neil
5(11)
3-19-2248
puudus konkurentsi kahjustav eelis ja nende pakkumuse maksumuse põhjendatuses puudus alus kahelda.
9.Kohus nõustub VAKO-ga, et kui need eeldused on täidetud, ei ole kaebajal võimalik hankelepingu sõlmimiseni jõuda ka juhul, kui tema pakkumus tunnistatakse vastavaks. Seepärast järgib kohus VAKO lahendusskeemi ja kontrollib kaebaja pakkumuse mittevastavaks tunnistamise õiguspärasust juhul, kui eelnimetatud eeldused ei ole täidetud. Põhjendamatult madal maksumus
10.Kaebaja heidab vastustajale ette kolmandate isikute pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas kontrolli teostamata jätmist. Kaebaja arvates on kolmandate isikute pakkumuse maksumus põhjendamatult madal võrreldes teiste pakkumuste maksumustega ja hankelepingu eeldatava maksumusega.
11.Riigihangete seaduse (RHS) § 115 lg 1 sätestab, et kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal, peab hankija kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis nõudma pakkujalt asjakohast samas vormis esitatud selgitust.
12.Vaidluse all ei ole, et vastustaja ei ole kolmandatelt isikutelt pakkumuse maksumuse kohta selgitusi küsinud, sest tal ei tekkinud kahtlust nende pakkumuse maksumuse põhjendatuses.
13.RHS § 115 lg-st 1 ei tulene, et pakkumuse maksumust peab võrdlema hankelepingu eeldatava maksumusega. Viidatud sättest järeldub, et pakkumuse maksumust peab võrdlema hankelepingu esemega ehk soetatava asja või teenusega. Soetatava asja või teenuse hinda näitab reeglina selle turuhind. Turuhinda võivad näidata esitatud pakkumused. Samuti võib soetatava asja või teenuse turuhinna välja selgitada turu-uuringuga. RHS § 23 lg-st 3 nähtuvalt tuleb ka riigihanke eeldatava maksumuse arvestamisel lähtuda turuhinnast. Seega ei ole võrdlus hankelepingu eeldatava maksumusega alati välistatud.
14.Kohus nõustub VAKO-ga, et omavahel saab võrrelda üksnes vastavaks tunnistatud pakkumuste maksumusi. Mittevastavaks tunnistatud pakkumus ei ole koostatud kooskõlas hankedokumentide nõuetega ja selles esinevad vead võivad omada mõju ka pakutavale hinnale. Seepärast ei saa mittevastavaks tunnistatud pakkumus olla võrreldav nõuetekohaselt koostatud pakkumusega. Vaidlusaluses hankes tunnistati vastavaks üksnes kolmandate isikute pakkumus. Teised kaks pakkumust tunnistati mittevastavaks. Järelikult puudub võimalus kolmandate isikute pakkumuse maksumust teiste pakkumuste, sh kaebaja pakkumuse, maksumustega võrrelda. Riigihangete registri andmetel on mittevastavaks tunnistamise otsuse vaidlustanud vaid kaebaja. Seda ei ole teinud CINAMIL. Seega on hankija otsus CINAMIL-i osas jõustunud ja tema pakkumuse maksumusega ei saa kolmandate isikute pakkumuse maksumust kindlasti võrrelda. Kui lähtuda eeldusest, et kaebaja pakkumus tunnistati ebaõigesti mittevastavaks ja kaebus tuleb selles osas rahuldada, siis ei võimalda kaebaja ja kolmandate isikute pakkumuste maksumuste erinevus järeldada, et vastustajal pidanuks tekkima kahtlus kolmandate isikute pakkumuse maksumuse põhjendatuses. Kolmandate isikute pakkumuse maksumus oli 1 170 000 eurot ja kaebaja pakkumuse maksumus 1 414 600 eurot. Erinevus on 17,3%. Tegemist ei ole märkimisväärse ega kahtlust äratava erinevusega. Sellist erinevust saab põhjendada pakkujate erineva kogemusega sarnaste infotehnoloogiliste lahenduste väljatöötamisel, erineva suurusega meeskondadega ja nende töötasudega, pakutava tarkvara ja komponentide erinevate hindadega jms. Samuti võivad erineda ettevõtjate soovitavad kasumid ja püsikulud (nt bürookulud).
6(11)
3-19-2248
15.Kaebaja kaebuse lisad 4 ja 5 ei tõenda need, et ka kolmandatele isikutele kaasnevad hankelepingu täitmisel just sellised ja sellises suuruses kulud. Nt erinevalt kaebajast on kolmandad isikud kohalikud ettevõtjad ja seetõttu jäävad nende puhul ära kaebaja kalkulatsioonis toodud Eesti ja Poola vahelised sõidukulud. Kalkulatsioonis nähtub uute töötajate töölevõtmise ja neile töövahendite soetamise kulud. Kolmandatele isikutele ei pruugi selliseid kulusid kaasneda, sest neil võib meeskond olla juba komplekteeritud. Seega ei anna nimetatud dokumendid alust kolmandate isikute pakkumuse maksumuse põhjendatuses kahelda. Lisaks on tegemist uute tõenditega. Kuna kaebaja ei esitanud neid dokumente juba vaidlustusmenetluses ega ole põhjendanud, miks tal ei olnud võimalik neid dokumente juba VAKO-le esitada, siis esineb iseenesest alus nende dokumentide tähelepanuta jätmiseks.
16.Kaebaja viide RHS § 115 lg 2 p-le 1 ei ole asjakohane. Esiteks tuleb ka selle sätte järgi võrrelda omavahel vastavaks tunnistatud pakkumuste maksumusi. Seega ei saa teha võrdlust CINANIL-i ja kaebaja pakkumuste maksumustega. Teiseks reguleerib see säte konkreetselt ehitustööde hangetes tehtud pakkumuste maksumuste kontrolli. Praegusel juhul olid hanke esemeks tarkvaralised arendustööd. Ehitustööd ja tarkvaralised arendustööd on olemuslikult väga erinevad. Ehitustööde maksumusi on võimalik lihtsamini omavahel võrrelda, sest ehitusmaterjalide hinnad on üldjuhul teada, vajaminev ehitusmaterjalide kogus on ehitusprojektist ettenähtav, ehitamisele kuluvad töötunnid on kogenud ehitaja jaoks reeglina välja arvutatavad ja ehitustööliste palgad ei erine märkimisväärselt. Tarkvaralised arendustööd tähendavad intellektuaalset tööd. Sellele kuluv tööaeg ei ole täpselt ette ennustatav. Olenevalt töö tegija võimekusest, meeskonna suurusest, kasutatavast tarkvarast või tehnoloogiast ning väljatöötatava programmi iseärasustest võib töö tegemiseks kuluda väga erinev aeg. Samuti erinevad kulud olenevalt meeskonna liikmete tasudest. IT valdkonnas erinevad palgad üldteadaolevalt suurel määral. Samuti erinevad suurel määral erinevate tarkvarade hinnad. Seepärast ei saa IT valdkonnas tarkvaraliste arendustööde puhul pidada 17%-list maksumuse erinevust ebatavaliseks ega põhjendatud kahtlust äratavaks.
17.Hanketeate järgi kaasneb hankega raamlepingu sõlmimine ühe pakkujaga (p IV.1.3) 60 kuuks (p II.2.7). Lepingu kestvus 5 aastaks tuleneb riistvara elutsüklist. Kuna tarkvara puhul on 1 aasta arendust ja 4 aastat hooldust, siis on lepingu eesmärgiks elutsükli pikkus 5 aastat (p IV.1.3). Raamlepingu eeldatav kogumaksumus on 2 180 000 eurot (p II.1.5, II.2.6). Vastustaja selgituste kohaselt on hanke eseme eeldatavaks maksumuseks 1 090 000 eurot. Raamlepingu eeldatav kogumaksumus 2 180 000 eurot pidi hõlmama lepingu võimalikku kallinemist ja täiendavate arendustööde tegemise vajadust.
18.Nii RHS § 23 lg 2 p 1 kui ka lg 4 järgi tuleb riigihanke eeldatava maksumuse hulka arvata eeldatavalt makstav kogusumma. RHS § 23 lg 2 p 1 järgi tuleb eeldatava maksumuse hulka arvata ka võimalikud tulevikus tekkivad kohustused ja leping uuendamised. Kuna eeldatav maksumus peab hõlmama ka tulevikus tekkida võivad kulusid, millega pakkumuse koostamisel ei arvestata, siis ei saagi riigihanke eeldatav maksumus ja pakkumuse maksumus olla alati üheselt võrreldavad.
19.Vaidlusaluses hankes tuli pakkumuse maksumuse dokumendil „Pakkumus. Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad“ kajastada pakutavat hinda jagatuna 5-aastase perioodi peale. Iga aasta kohta märgitud summa pidi hõlmama AMS-i esialgse väljatöötamise kulusid koos aasta jooksul osutatavate garantiitööde ja tugiteenusega. Garantiitööde ja tugiteenuse raames tuli teostada vähemalt üks iga-aastane suurem AMS-i ja selle komponentide
7(11)
3-19-2248
uuendus koos vajalike arendustöödega. Seega tuli pakkumuse maksumusse arvata ta tulevased täiendavad tööd. Samas nähtub vastavustingimuste p-st 7, et pakkujad pidid lisaks esitama hinnakirja (tunnihinna) täiendavate arendustööde kohta, mis ei ole hankedokumentidega hõlmatud. Järelikult pidas vastustaja võimalikuks, et lisandub veel täiendavaid arendustöid, ja küsis nende kohta eraldi hinnakirja, millega ei ole pakkumuse maksumuse koostamisel arvestatud. Eeltoodut arvestades sai riigihanke eeldatav maksumus olla suurem kui pakkumuste maksumused.
20.Vastustaja esitas 22.11.2019 VAKO-le kulude kalkulatsiooni „Type “B” Cost Estimate for NATO Cyber Range Capability - Phase 1“, mille lk-l 33 on teise tööetapi „WP2 - Activity Management System“ (praeguse hanke ese) hinnaks märgitud 1 090 000 eurot (vt ka vastustaja poolt kohtule esitatud dokumenti „AVALIK Project Life Cyctle Cost Overview (EN)“ ja selle tõlget „AVALIK Project Life Cyctle Cost Overview (ET)(2)“). Nimetatud kulude kalkulatsioonile on tehtud viide hankedokumentide tehnilise kirjelduse p-s 4.1.5 ja väidetavalt on see dokument tehtud hankemenetluses pakkujatele kättesaadavaks. Tegemist on 19.05.2017 avaldatud dokumendiga, seetõttu ei saa selles toodud summat pidada tagantjärele otsituks, vaid vastustaja eelhinnanguks hangitava eseme soetuskulu kohta. Arvestades seda soetuskulu, ei saa kolmandate isikute pakkumuse maksumust 1 170 000 eurot pidada kahtlustäravaks või põhjendamatult madalaks. See ületas hankija eeldatavat maksumust ega saanud seetõttu tekitada vastustajas kahtlusi maksumuse põhjendatuses.
21.Hanketeatesse märgitud eeldatava kogumaksumuse saamiseks korrutas vastustaja väidetavalt kulude kalkulatsioonis toodud maksumuse kahega. Iseenesest on küsitav, kas lisaks hankeesemele ja selle iga-aastasele arendus- ja hooldustöödele täiendavalt tellitavad arendusja hooldustööd saavad kaasa tuua kulud, mis ületavad hankeeseme maksumuse kahekordselt. Kuid sellekohased küsitavused seavad kahtluse alla hanketeatesse märgitud eeldatava maksumuse põhjendatuse. See, et vastustaja võib olla hanketeatesse märgitud eeldatava maksumuse valesti arvutanud, ei anna alust pidada kolmandate isikute pakkumuse maksumust põhjendamatult madalaks. Ka kaebaja enda pakkumuse maksumus jääb hanketeatesse märgitud eeldatavast maksumusest tunduvalt madalamaks (erinevus 35%), mis kinnitab, et hanketeatesse märgitud eeldatav maksumus ei kajasta hankeeseme turuhinda, vaid on arvestatud suure reserviga.
22.Põhjendamatu on kaebaja etteheide, et kolmandate isikute eelistamist näitab asjaolu, et vastustaja võimaldas neil pakkumuse maksumuse arvutamisel arvestada võimalusega saada suuremas mahus täiendavat tasu tööde kallinemise või täiendavate arendustööde kaudu. Täpselt sama võimalus oli ka teiste pakkujatel. Vastustaja ei ole hankedokumentides varjanud, et raamlepingu täitmise raames võidakse tellida ka täiendavaid arendustöid, mida ei ole hankedokumentides välja toodud. Selleks küsiti pakkujatelt täiendavat hinnakirja. Ka hanketeatesse märgitud raamlepingu eeldatav maksumus pidi pakkujatele näitama, et lepingu täitmiseks on arvestatud suurem summa kui hanke eseme soetamiseks kulub. Seega said kõik pakkujad arvestada sellega, et lisaks tellitavale arendustööle võivad kaasneda täiendavad arendustööd, mida tasustatakse eraldi. Kolmandaid isikuid ei ole selles osas kuidagi eelistatud.
23.Kuna kolmandate isikute pakkumuse maksumus ei pidanud äratama vastustajas kahtlusi selle maksumuse põhjendatuses, siis ei pidanud ta hakkama maksumuse põhjendatust kontrollima ja selle kohta selgitusi küsima. Vastustaja käitumine ei ole selles osas õigusvastane. Konkurentsi kahjustav eelis
8(11)
3-19-2248
24.Kaebaja heitis ette kolmandate isikute hankemenetlusest kõrvaldamata jätmist. Kaebaja leidis, et kuna kolmandad isikud osalesid riigihanke ettevalmistamisel, siis oli neil olemas konkurentsieelist andev teave pakkumuse koostamiseks, mis seadis nad teiste pakkujatega võrreldes soodsamasse olukorda.
25.RHS § 95 lg 4 p 7 kohaselt võib hankija kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kelle pakkumuse või taotluse koostamisel on osalenud isik, kes on osalenud sama riigihanke ettevalmistamisel või on muul viisil hankijaga seotud, ja sellele isikule seetõttu teadaolev info annab talle eelise teiste riigihankes osalejate ees ning sellest tingitud konkurentsi moonutamist ei ole muude vahenditega võimalik vältida. RHS § 10 lg 3 sätestab, et kui ettevõtja on osalenud sama paragrahvi lg-s 2 nimetatud turuuuringus või olnud muul moel kaasatud riigihanke ettevalmistamisse, võtab hankija tarvitusele meetmed konkurentsi moonutamise ärahoidmiseks, sealhulgas: 1) esitab riigihanke alusdokumentides teabe, mis edastati turu-uuringus osalenud või muul moel riigihanke ettevalmistamisse kaasatud ettevõtjale seoses riigihanke ettevalmistamises osalemisega või selle tulemusel; 2) määrab pakkumuse või taotluse esitamisele piisavalt pika tähtaja, et turuuuringus osalenud või muul moel riigihanke ettevalmistamisse kaasatud ettevõtjal ei tekiks seoses teabe eelneva valdamisega eelist teiste ettevõtjate ees.
26.Hankedokumentide tehnilise kirjelduse p-s 4.19 on tehtud viide uuringule „Cyber Range Digital Library Study“. Uuring on internetis avalikult kättesaadav2. Uuringu lk-lt 2 on näha, et uuring viidi läbi Tallinna Tehnikaülikooli ja GuardTime AS-i koostöös. Väidetavalt on see uuring tehtud hankemenetluses pakkujatele kättesaadavaks.
27.Kohus leiab, et kuna uuringule on hankedokumentides selgelt viidatud, uuringutulemused on avalikult kättesaadavad ja pakkumuste esitamiseks anti piisav tähtaeg (1 kuu – hange kuulutati välja 14.09.2018 ja pakkumuste esitamise tähtpäevaks oli 15.10.2018 (hanketeate p IV.2.2)), siis on vastustaja võtnud tarvitusele piisavad meetmed konkurentsi moonutuste ärahoidmiseks. Kaebaja ei ole väitnud, et uuringutulemustega tutvumiseks ja sellele teabele tugineva pakkumuse esitamiseks oli aega ebapiisavalt.
28.Kaebaja ei ole viidanud ühelegi konkreetsele teabele, mis sai kolmandatele isikutele pakkumuse koostamisel mingi eelise anda. Tegemist on ebamäärase ja kontrollimatu väitega. Vastustaja heitis kaebajale ette, et tema pakkumus ja täiendavalt esitatud selgitused ei sisaldanud kõiki komponente, mida kaebaja hankelepingu täitmiseks kasutaks. Kaebaja põhjendas täpsemate selgituste ja komponentide kajastamata jätmist pakkumustele seatud mahupiiranguga, mitte sellega, et ta ei teadnud selliste komponentide kajastamise vajadusest. Seega ei olnud mittevastava pakkumise koostamise põhjuseks kaebajal sellise teabe puudumine, mis oli väidetavalt kolmandatele isikutele teada, vaid kaebaja enda hooletus pakkumuse koostamisel. Vajadusel saanuks kaebaja vastustajalt üle küsida, kas eelistatud on ettenähtud mahupiiridesse jäämine või võimalikult üksikasjaliku kirjelduse esitamine pakutavast tehnoloogiast ja selle komponentidest.
29.Kaebaja heidab vastustajale ette kolmandate isikute pakkumuse vastavuse ebaõiget hindamist, leides, et kui teistes pakkumustes peale kolmandate isikute oma olid täpselt samad puudused, siis näitab see, et kolmandatel isikutel oli pakkumuse koostamisel eelis/täiendav teave või nende pakkumust hinnati ebaõigesti.
Kaebaja ja CINAMIL-i pakkumustele heideti ette seda, et need ei sisaldanud VXLAN-i (tehnilise kirjelduse p 4.3.4), terviklikkuse kontrolli mooduli (tehnilise kirjelduse p 6.16) ning saniteerimise ja kontrolli mooduli (tehnilise kirjelduse p F-393) komponente.
29.1.Hankedokumentide tehnilise kirjelduse p 4.3.4 järgi peab pakkumus sisaldama küberharjutusväljakul kasutatava võimaliku võrgu kirjeldust, milles kirjeldatakse IPv6, IPv4 (kaksikvirn) ja VXLAN-i kasutamist (seoses füüsiliste ja virtuaalsete seadmetega), SD-WAN-i kasutamist küberharjutusväljaku välisklientide seansside lõpetamiseks, virtuaalruuterite (nt VMware NSX, Cisco Nexus ja Open vSwitch) võimalikku kasutust ja nende piiranguid, kasutuskõlblikku (lahtikapseldusel põhinevat) täielikku paketipüüki mänguvõrgust (nt portide peegeldamise teel), interneti simulatsiooni võrdluses tegeliku internetikasutusega (1-3 lk). Kolmandate isikute pakkumuse dokumendis „3_1_434 - Potential Network Description“ on välja toodud VXLAN-i kasutamise tingimused.
29.2.Hankedokumentide tehnilise kirjelduse p 6.16 alapunkti F-401 järgi tuleb tervikluskontrolli moodulis kasutada tehnoloogiat, mis tagab võimaluse teha küberharjutusväljaku tehiste suhtes kolmanda isiku sõltumatut tervikluskontrolli. Kolmandad isikud toovad pakkumuse dokumentides „2_1_433 - Initial List of Components“ ja „5_1_436 - Component Relations“ välja tarkvara, mida kasutatakse andmete terviklikkuse tagamiseks.
29.3.Hankedokumentide tehnilise kirjelduse p 6.15 alapunkti F-393 järgi peab puhastus- ja kontrollmoodul võimaldama operaatoril või administraatoril kasutada tarkvarapõhist andmete kustutamise tööriista või meetodit tegevusega seotud andmete turvaliseks ülekirjutamiseks. Kolmandad isikud nimetavad pakkumuse dokumentides „2_1_433 - Initial List of Components“ ja „5_1_436 - Component Relations“ ära tarkvara, mida kasutatakse andmete turvaliseks kustutamiseks.
29.4.Järelikult on kolmandad isikud toonud oma pakkumuses välja tarkvara ja komponendid, mis on jäänud kaebajal väidetavalt esitamata. Seega ei ole kolmandate isikute pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus selles osas õigusvastane.
30.Kuna ei ole näha, et kolmandad isikud oleksid uuringus osalemise tõttu saanud mingi konkurentsieelise, samuti on vastustaja võtnud tarvitusele meetmed võimaliku konkurentsimoonutuse vältimiseks, siis puudus alus kolmandaid isikuid hankemenetlusest kõrvaldada. Otsus ja menetluskulude jaotus
31.Eeltoodud põhjendustel jätab kohus kaebuse tervikuna rahuldamata.
32.Menetluskulud jäävad kaebaja kanda (HKMS § 108 lg 1).
32.1.Vastustaja ei ole taotlenud tema menetluskulude väljamõistmist kaebajalt ega ole esitanud kohtule tähtaegselt menetluskulu dokumente, seepärast jäävad tema võimalikud menetluskulud tema enda kanda (HKMS § 109 lg 1).
32.2.Kuna kolmandad isikud osalesid menetluses vastustaja poolel, tuleb nende menetluskulud välja mõista kaebajalt.
32.2.1.Kolmandad isikud esitasid 07.01.2020 taotluse mõista kaebajalt välja menetluskulud summas 4817 eurot (ilma käibemaksuta). Menetluskulud koosnevad õigusabi kuludest.
10(11)
3-19-2248
Taotlusele on lisatud Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ 07.01.2020 arve nr TLL40300025 summas 5780,40 eurot (koos käibemaksuga) ja ajaaruanne.
32.2.2.Kaebaja vaidles kolmandate isikute 07.01.2020 taotlusele vastu, sest see on esitatud teadlikult pärast kohtu määratud tähtaega. Kohus otsustas 15.12.2019 määruses lahendada asja kirjalikus menetluses, andis menetlusosalistele täiendavate seisukohtade, taotluste ja tõendite, sh menetluskulu dokumentide, esitamiseks tähtaja kuni 06.01.2020, teise menetlusosalise poolt esitatule vastamiseks kuni 10.01.2020 ning otsustas teha kohtuotsuse avalikult teatavaks 16.01.2020. Sama määrusega nõudis kohus kõigilt menetlusosalistelt täiendavaid dokumente. Ainsana jätsid kohtunõude täitmata kolmandad isikud, kes esitasid 22.12.2019 vastuväite kohtunõudele. Kohus jättis 03.01.2020 määrusega vastuväite rahuldamata ja kohustas kolmandaid isikuid esitama nõutud dokumendid hiljemalt 09.01.2020. Kohus nõustub kaebajaga, et kolmandatel isikutel oli võimalik menetluskulu dokumente tähtaegselt esitada. Täiendavate menetluskulude kohta, mis kaasnesid kohtu 03.01.2020 määruse täitmisega, saanuks kolmandad isikud esitada täiendava taotluse ja selle hilisem esitamine olnuks põhjendatud sellega, et need kulud kaasnesid hiljem. Hilisemate kulude kohta arve ja taotluse esitamise vajadus ei saanud aga takistada kaebajal varasemate kulude kohta õigeaegselt taotlust esitada. Seega jätsid kolmandad isikud teadlikult ja ilma mõjuva põhjuseta menetluskulu dokumendid kohtule õigeaegselt esitamata. Samas peab kohus ka mõjuva põhjuseta hilinenult esitatud taotluse osas arvestama HKMS § 51 lg-ga 4. Kuna kolmandate isikute poolt hilinenult esitatud menetluskulu dokumendid ei põhjustanud menetluse viibimist ja kaebajal oli võimalus neile vastu vaielda, siis puudub alus jätta neid menetluskulusid tähelepanuta.
32.2.3.HKMS § 109 lg 6 järgi mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Kohtu hinnangul on kolmandate isikute õigusabi kulud summas 4817 eurot asja mahtu ja keerukust arvestades ilmselgelt liiga suured. Kohus arvestab seejuures ka asjaoluga, et samad esindajad esindasid kolmandaid isikuid ka vaidlustusmenetluses, seega kujundati seisukohad välja juba vaidlustusmenetluses, kus kaebajalt mõisteti kolmandate isikute kasuks välja esindaja kulud summas 2594,40 eurot. Kohtumenetluses esitasid kolmandad isikud küll rohkem menetlusdokumente, kuid osad menetlusdokumendid ja sellega seotud kulud olid tarbetud (kohtunõudele vastuväite esitamine). Kohus peab eeltoodud asjaolusid arvestades põhjendatud kuluks 2300 eurot ja mõistab selle kaebajalt kolmandate isikute kasuks välja.
32.2.4.Kolmandad isikud esitasid 10.01.2020 täiendava menetluskulude nimekirja, millega taotleti kaebajalt 163,73 euro (ilma käibemaksuta) väljamõistmist. Tegemist on tõlkekuludega. Taotlusele on lisatud OÜ Kaunis Keel 10.01.2020 arve nr 03/2020 summas 163,73 eurot. Nimetatud kulu tuleb kaebajalt kolmandate isikute kasuks välja mõista. Kuna kõik hankedokumendid ja pakkumuse dokumendid olid võõrkeelsed, siis oli tõlke tagamine vaidlusaluses osas vajalik ja tõlkekulude kandmine oli põhjendatud. Kulusid ei saa pidada põhjendamatult suurteks. Tõlkekulude kohta hilinenult esitatud taotlus ei pikendanud menetlust ja selle hiline esitamine on põhjendatud kulude hilisema tekkimisega.
/allkirjastatud digitaalselt/
11(11)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.