Eesistuja Monika Laatsit, liikmed Maret Altnurme ja Virgo Saarmets
Otsuse tegemise aeg ja koht
30.10.2019, Tallinn 3-19-1443
Haldusasja number Haldusasi
Menetlusosalised
AS Atko Bussiliinid kaebus tühistada osaliselt riigihangete vaidlustuskomisjoni 19.07.2019 otsus nr 94-19/207932 ja kohustada Eesti Energia AS-i viima riigihanke „Eriotstarbelise kommertsliiniveo teenuse ost“ (viitenumber 207932) alusdokumendid õigusaktidega kooskõlla Kaebaja (vaidlustaja) – AS Atko Bussiliinid, esindaja vandeadvokaat Keijo Lindeberg Vastustaja (hankija) – Eesti Energia AS, esindajad Arvo Sala, Andres Õunapuu ja Sander Retel
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 06.09.2019 otsus
Menetluse alus ringkonnakohtus
AS Atko Bussiliinid apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
Kohtuistung 14.10.2019
RESOLUTSIOON
1.Jätta AS Atko Bussiliinid apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 06.09.2019 otsus haldusasjas nr 3-19-1443 muutmata.
Jätta apellatsioonimenetluse kulud menetlusosaliste endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 11.11.2019 (HKMS § 278 lg 1). Vastukassatsioonkaebust ei saa hankeasjas esitada (HKMS § 278 lg 3).
Eesti Energia AS (hankija) avaldas 17.05.2019 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Eriotstarbelise kommertsliiniveo teenuse ost“ (viitenumber 207932) hanketeate (HT) ja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid, sh tehnilise kirjelduse (lisa 1; TK) ja raamlepingu projekti (lisa 3; hankeleping). Riigihange on jagatud neljaks osaks ning selle tulemusel sõlmib hankija eriotstarbelise kommertsliiniveo teenuse osutamise raamlepingud Narva Auvere/Jõhvi liinil (osa I), Estonia Kaevanduse liinil
3-19-1443 (osa II), Narva Karjääri liinil (osa III) ja Narva karjääri siseveo liinil (osa IV). Hankelepingu eesmärk on töötajate tööle- ja tagasiveo teenuse osutamine kinnitatud sõiduplaanide alusel.
2.Hankeleping sisaldas muu hulgas järgnevat: „4.1.11. Busside reisijatesalongid peavad olema varustatud tootja poolt paigaldatud töökorras sundventilatsioonisüsteemi, konditsioneeri ja lisakütteseadmetega (salongi kütmiseks jahedal aastaajal) ning ehitatud kasutamiseks põhjamaade karmides ilmastikuoludes. Nimetatud süsteemid peavad tagama sõitjate salongi igas osas liinil töötamise ajal ühtlase temperatuuri talvel vähemalt +15 kraadi ning suvel mitte üle +25 kraadi mõõdetuna istekoha kõrguselt kahe ukse vahelt. Lubatud on temperatuuri ajutine muutus liini töötamise ajal uste avamisel ja sulgemisel tingimusel, kui buss antakse ette algpeatusesse kehtestatud temperatuuride vahemikus. Termomeetri andur paigaldatakse sõitjate salongi välimise istmerea istme alla ja on ühendatud GPS seadmega info edastamiseks. Mõõteseadme lubatud veaks loetakse konkreetse seadme tehnilises kirjelduses lubatud tolerantsi (v.a Osa IV). /.../
4.2.8.Tellijal on õigus lepingu kehtivuse perioodil vastavalt oma vajadusele käesolevas lepingus hangitavat transporditeenuse mahtu kilomeetrites +10% muuta, suurendades busside arvu, muutes ühte või mitut liini ja ajagraafikuid. /.../
4.2.10.Tellijal on õigus jätta ajutiselt mõni või kõik liinid käigust ära või mõni liin alaliselt käigust ära. Töötajateveo mahtusid vähendatakse või jäetakse ära, kui Tellija või tütarettevõtete töötajate arv väheneb (näiteks: CO2 kvoodi hinnatõusu, õlihindade turuhindade languse ja ettevõtte struktuuri muutmiste tagajärjel on vähendatud või suletud tootmisi ja töötajad saadetud sundpuhkusele või töötajad on koondatud) keda liinil vedama peaks. /.../
7.1.8.Kui bussi reisijate salongi temperatuur ei vasta käesoleva lepingu p 4.1.11 nõutele, on tellijal õigus määrata leppetrahv viissada (500) eurot rikkumise kohta. /.../
7.1.10.Tellija kahtluse korral bussi tehnilise korrasoleku osas, on tellijal õigus saata nimetatud buss erakorralisele tehnilisele ülevaatusele tellija poolt valitud tehnoülevaatuspunkti. Kui buss osutub tehniliselt korras olevaks, peab Tellija kandma kõik vedaja põhjendatud kulud. Kui buss ei ole tehniliselt korras, kannab kulud vedaja ning vedajal on õigus nõuda lisaks leppetrahvi summas viis tuhat (5000) eurot iga juhtumi kohta.“
3.AS Atko Bussiliinid (vaidlustaja) esitas 21.06.2019 Riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse, milles palus kohustada hankijat viima õigusaktides ettenähtud nõuetega vastavusse HT osa II p 2.7, hankelepingu p-d 4.2.8, 4.2.10, 7.1.2, 7.1.4, 7.1.7.2, 7.1.7.3, 7.1.8, 7.1.9, 7.1.10, 9.6 ja 9.7 ning TK p-d 5.25, 5.39 ja 7.4.
4.Hankija muutis 27.06.2019 riigihanke alusdokumente ja vaidlustaja luges sellega õigusrikkumised kõrvaldatuks hankelepingu p-de 7.1.2 ja 7.1.4 ning TK p-de 5.25, 5.39 (uues redaktsioonis p 5.40) ja 7.4 (uues redaktsioonis p 7.3) osas. VAKO istungil kinnitas vaidlustaja, et loeb õigusrikkumised kõrvaldatuks ka hankelepingu p-de 7.1.9 ja 9.7 osas. VAKO istungil leppisid pooled kokku lahendada vaidlustus hankelepingu p-de 7.1.7 ja 9.6 osas poolte kokkuleppel, jagades vaidlustuse kulud selles osas pooleks.
5.VAKO tegi 19.07.2019 otsuse nr 94-19/207932, millega 1) jättis riigihangete seaduse (RHS) § 192 lg 3 p 5 alusel vaidlustuse läbi vaatamata TK p-de 5.25, 5.39 (uues redaktsioonis p 5.40) ja 7.4 (uues redaktsioonis p 7.3) ning hankelepingu p-de 7.1.2, 7.1.4, 7.1.9 ja 9.7 osas; 2) lõpetas RHS § 197 lg 1 p 1 alusel vaidlustusmenetluse hankelepingu p-de 7.1.7 ja 9.6 osas; 3) rahuldas RHS § 197 lg 1 p 5 alusel vaidlustuse osaliselt ja kohustas hankijat viima õigusaktidega ettenähtud nõuetega vastavusse HT osa II p 2.7 ja hankelepingu p 7.1.10; 4) mõistis RHS § 198 lg 2 alusel hankijalt kaebaja kasuks välja riigilõivu 426,67 eurot. VAKO otsuse põhjendustest selgub, et vaidlustus jäi rahuldamata osas, milles vaidlustaja vaidlustas hankelepingu p-e 4.2.8, 4.2.10 ja 7.1.8. 2(8)
3-19-1443
6.Hankija muutis 05.08.2019 hankelepingu p-i 7.1.10 ja sõnastas selle järgmiselt: „7.1.10 Tellija kahtluse korral bussi tehnilise korrasoleku osas on tellijal õigus saata nimetatud buss erakorralisele tehnilisele ülevaatusele tellija poolt valitud tehnoülevaatuspunkti. Kui buss osutub tehniliselt korras olevaks (vastab lisa 1 p.5.7; 5.8; 5.9 nõuetele), peab Tellija kandma kõik tehnilise ülevaatusega kaasnevad vedaja põhjendatud kulud (tehnilise ülevaatuse tasu ja liinikilomeetri tasu). Kui buss ei ole tehniliselt korras (ei vasta lisa 1 p 5.7; 5.8; 5.9 nõutele), kannab tehnilise ülevaatuse korraldamisega kaasnevad kulud vedaja ning tellijal on õigus nõuda lisaks leppetrahvi summas viis tuhat (5000) eurot iga juhtumi kohta.“
7.AS Atko Bussiliinid esitas Tallinna Halduskohtule kaebuse, mille lõplik nõue oli tühistada VAKO 19.07.2019 otsus osas, milles tema vaidlustus jäeti rahuldamata, ja kohustada hankijat viima hankelepingu p-d 4.2.8, 4.2.10, 7.1.8, ja 7.1.10 õigusaktidega kooskõlla. Hankelepingu p 4.2.8 on vastuolus võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõtetega, kuna võimaldab hankijal suurendada töömahtu ühel aastal näiteks 55%, mis oleks pakkuja jaoks ettenägematu, märkimisväärne ja järsk lepingu mahu muutus. See loob ebaõiglase eelise suurema käibe- ja tootmismahuga ettevõttetele ning piirab ebamõistlikult väiksemaid ettevõtteid, kes ei suudaks ka pooleaastase etteteatamisega suurendada enda bussiparki ja personali nii palju, et täita pooleteisekordset lepingumahtu. Hankelepingu p 4.2.10 on vastuolus läbipaistvuse, kontrollitavuse ja proportsionaalsuse põhimõtetega. See võimaldab vähendada lepingu mahtu nullini, mis ületab hankija tavapärast teenuste realiseerimisega seotud riski. Seejuures peaks pakkuja lepingu täitmiseks pidevalt varuks hoidma suure hulga ressurssi (bussid ja personal). See säte piirab ebamõistlikult väiksemaid ettevõtteid. Hankelepingu p-ga 7.1.8 kehtestatud 500 euro suurune leppetrahv on vastuolus proportsionaalsuse põhimõttega. Kümnekraadine salongi temperatuurivahemik on Eestis üsna kõrge nõudmine, eriti arvestades, et välistemperatuur võib soovitust mitukümmend kraadi erineda ning tegu on bussiga, kus toimub reisijate peale- ja mahamineku tõttu pidev õhuvahetus. Proportsionaalne oleks sätestada leppetrahvi erinevad määrad, mis sõltuksid rikkumise raskusest. Leppetrahvi kohaldamise korral ei pruugi leppetrahvi vaidlustamine olla pakkuja jaoks kuigi efektiivne õiguskaitsevahend. Hankelepingu p 7.1.10 on vastuolus proportsionaalsuse põhimõttega. Kõnealune punkt oleks poolte kohustusi silmas pidades tasakaalus, kui sõnastada see ümber selliselt, et tehnilise ülevaatuse juures on õigus viibida ka pakkuja esindajal, kelleks ei pea olema pakkuja bussijuht. Kokkuvõttes on vaidlustatud hankelepingu sätted pakkujat ebamõistlikult kahjustavad ning jaotavad äririski ebamõistlikult. Sellest tulenevalt ei ole võimalik pakkujal mõistlikult ette näha lepingu mahtu ja sellest tulenevaid õigusi ning kohustusi.
8.Eesti Energia AS palus jätta kaebus rahuldamata. Hankijal ei ole mõistlik tellida vedajalt teenust, kui ta on kohustatud koondama või saatma sundpuhkusele märkimisväärse hulga töötajaid või kui hankija lõpetab tütarettevõtetes tegevuse või vähendab seda sellisel määral, et transporditeenust ei ole kellelegi pakkuda. Taoline raske majanduslik tagasilöök tootmise sulgemise või olulise vähendamise näol tooks kaasa ebamõistliku majandusliku kahju ning on seetõttu käsitletav mõjuva põhjusena liinide mahu vähendamiseks või ärajätmiseks. Hankija ei pea hankima teenust, mida ta ei vaja. Praktikas on levinud olukorrad, kus vedaja bussid ei suuda hoida mõistlikku temperatuuri (seadmed on rikkis). Ebamõistlik oleks kategoriseerida kõik 100-eurosed leppetrahvid eraldi ja määrata mõnele rikkumisele erinevad leppetrahvi maksimumsummad. Hankija võimalikud ja konkreetses summas sätestatud leppetrahvinõuded täidavad eesmärki hoida ära 3(8)
3-19-1443 hankedokumentides sätestatud kohustuste rikkumist. Hankija ei soovi, et vedaja kalkuleeriks, kas iga konkreetse rikkumise korral on odavam täita lepingut või maksta trahvi. Kui vedaja peab rakendatavat leppetrahvi ebamõistlikuks, on tal õigus selle suurus vaidlustada. Kaebaja ei saa nõuda temale teenuse osutamiseks meelepäraseid tingimusi. Proportsionaalsuse põhimõte ei kohusta hankijat looma teisele lepingupoolele selliseid tingimusi, millega oleks teise lepingupoole äririsk võimalikult suures ulatuses maandatud. Pakkuja saab äririski maandada nt riigihankel pakutava hinnaga. Kui keegi pakkujatest pakub madalamat hinda, suureneb seeläbi ka tema kanda jääv võimalik äririsk. Riigihankel osalemine ei ole pakkuja kohustus, vaid õigus, sh on tal õigus määratleda hind, millega ta on nõus teenust osutama.
9.Tallinna Halduskohus jättis 06.09.2019 otsusega kaebuse rahuldamata ja menetluskulud poolte endi kanda. RHS § 3 p-d 1 ja 2 panevad hankijale kohustuse tegutseda läbipaistvalt, kontrollitavalt ja proportsionaalselt ning kohelda kõiki isikuid võrdselt. VAKO-sse või kohtusse saab isik pöörduda vaid oma subjektiivsete õiguste kaitseks (RHS § 185 lg 1), mistõttu saab hankedokumentide peale esitatava kaebuse aluseks olla eeskätt see, et hanketingimused rikuvad konkreetse isiku õigust võistelda ausas konkurentsis ja läbipaistvatel tingimustel hankelepingu saamise nimel. Hanketingimuste proportsionaalsus tähendab keeldu seada hanketingimustes konkreetset hankeeset silmas pidades põhjendamatuid piiranguid, mis välistavad ausa ja läbipaistva konkurentsi või on piiravad ilma mõistliku põhjenduseta. Kui hankija kehtestatud tingimused on kõigile potentsiaalsetele pakkujatele ühtmoodi ebasoodsad, siis võivad need olla ebaotstarbekad, ent need pole vastuolus õigusaktidega sel määral, et potentsiaalne pakkuja saaks nõuda oma subjektiivsete õiguste kaitse eesmärgil nende muutmist (õigusaktidega kooskõlla viimist). Sel juhul riskib hankija sellega, et ühtki pakkumust ei esitata või on pakkumused sellise hinnaga, mis ületavad oluliselt hanke eeldatavat maksumust. Sõlmitava hankelepingu tingimuste kindlaksmääramisel on hankijal avar kaalutlusruum (nt Riigikohtu 16.11.2011 otsus nr 3-3-1-65-11, p 26) ning üksnes hankija saab otsustada, mida ja millistel tingimustel ta soovib hankida. Kohus saab sekkuda vaid juhul, kui hankija sätestatud tingimused on ilmselgelt asjakohatud või meelevaldsed. VAKO leidis 19.07.2019 otsuses õigesti, et hankelepingu p 4.2.8 on proportsionaalne, eriti arvestades asjaolu, et hankija peab pakkujale töömahu suurenemisest teada andma 6 kuud ette. VAKO selgitas õigesti, et selline säte on kooskõlas ka võrdse kohtlemise põhimõttega, kuna kehtib kõigile ühtviisi. Võimalus töömahtu teatud ulatuses muuta on harilik tingimus avaliku liiniveo riigihangetes ning see ei ole RHS-ga vastuolus ka vaidlusaluses riigihankes, mille eesmärgiks on eriotstarbelise kommertsliiniveo teenuse ost (HT osa II p 1.1). Transporditeenuse mahu suurendamine [---] kilomeetrites +10% [---] vastab RHS §-le 123. Hankelepingu p 4.2.8 õiguspärasuse hindamisel tuleb arvestada ka hankelepingu p-ga 4.2.3, mille kohaselt sõlmitakse lisareiside tegemiseks või lisaliinide avamiseks lepingu lisad. Seega ei teki pakkujale kohustus pakkuda teenust suuremas mahus päevapealt ja ilma, et tal oleks selle juures sõnaõigust. Küsimus sellest, kui pikka aega tuleb hankijal vedajat sõiduplaanide ja marsruutide või veomahtude muutmisest ette teavitada, jääb hankija kaalutlusruumi piiresse. Praegusel juhul on hankelepingus kokku lepitud, et hankija kohustub vedajat teavitama vähemalt 6 kuud ette, kui graafiku ja liini muutus eeldab täiendava(te) bussi(de) kasutuselevõttu (vt lepingu p 4.2.3.1.), ning vähemalt 5 päeva, kui tekkiv vajadus ei eelda täiendava(te) bussi(de) kasutuselevõttu. Hankeleping on selles osas selge ja ettenähtav ega anna ühelegi pakkujale eelist. Kui kaebaja hinnangul on busside soetamine sellise etteteatamistähtajaga võimatu, saab ta pakkumuse maksumusse arvata ka varubussi soetamiseks tehtavad kulutused. Hankelepingu p 4.2.10 on hankelepingu eesmärki arvestades proportsionaalne. Hankijalt oleks ebamõistlik eeldada, et mõne tootmisüksuse sulgemise korral peaks töötajaid vedav bussiliin 4(8)
3-19-1443 edasi toimima. Hankija tõi p-s 4.2.10 välja juhud, millal hankija võib liine vähendada. Ka vaidlustaja ise möönab, et lepingu mahu vähendamine olukorras, kus hankija tootmismaht ja seega ka töötajate veo vajadus peaks vähenema, on hankijale vajalik. Seega ei ole küsimus tingimuse objektiivses põhjendamatuses. Hankelepingu tingimustest ei selgu üheselt, kui palju aega tuleb ette teatada liini sulgemisest, kuid kuna hankija sõlmib üksnes raamlepingu, millega ta ei võta endale veo teenuse tellimise kohustust (hankelepingu p-d 1.1 ja 1.2.), ei ole selline hankelepingu punkt õigusvastane. Hankelepingu p 4.2.10 järgi ei saa liini(de) alaline või ajutine sulgemine toimuda üleöö ning ilma vedajat teavitamata. Seda kinnitavad ka hankelepingu p-d 4.2.2 ja 4.2.12 ning p 9.5. Lisaks näeb hankelepingu p 11.5 ette, et 30 päeva peab ette teatama ja kooskõlastama otsused, mis võivad tekitada lepingupooltele õiguslikke või rahanduslikke tagajärgi või muuta neile kuuluva vara tehnilist seisukorda. Eelnev tähendab, et pakkujal on tõepoolest äririsk, kui hankija soovib sulgeda üht või mitut liini ning pakkuja kaotab loodetud tasu ja peab lahendama ülejääva ressursi küsimuse, kuid sellest ei saa järeldada ebavõrdset kohtlemist, kuna nimetatud tingimus kehtib kõikide pakkujate suhtes. Hankemenetluses sõlmitakse üksnes raamleping, millega tellija ei võta endale kohustust veoteenust tellida. Hankelepingus on selgelt välja toodud, et lepingus, selle lisades ja poolte vahelistes läbirääkimistes käsitletud teenuste mahud on indikatiivsed ning tellija tellib teenust üksnes lähtuvalt tegelikest vajadustest. Mis puudutab kaebaja väidet, et pakkuja peaks pidevalt varuks hoidma suure hulga ressurssi lepingu täitmiseks, siis vajadusel saab kaebaja kajastada täiendava ressursi teenuse hinnas. Kaebaja väide, et hankelepingu p 4.2.10 piirab ebamõistlikult väiksemaid ettevõtteid, tuleb jätta tähelepanuta, kuna isik saab kaebuse esitada enda subjektiivsete õiguste kaitseks ja kaebaja on möönnud, et on suurettevõtja. VAKO on 19.07.2019 otsuses õigesti leidnud, et hankelepingu p 7.1.8 ei ole ebamõistlik, kuna hankija ei ole nõudnud täpse temperatuuri saavutamist reisijate salongis, vaid on andnud vahemiku ning lubanud ajutist temperatuuri kõikumist uste avamisel ja sulgemisel, samuti on hankijal õigus jätta leppetrahv kohaldamata. Leppetrahvi eesmärk on kompenseerida kohustuse rikkumisega tekitatud kahju kokkulepitud suuruses, sõltumata tegeliku kahju suurusest või selle tõendamisest, lihtsustada kahju hüvitamise nõude realiseerimist ja sundida võlgnikku kohustust täitma. Samuti on leppetrahvi rakendamise üheks eesmärgiks võimalike lepingurikkumiste vältimine tulevikus. RHS § 3 p-ga 2 on leppetrahvi ette nägev säte vastuolus juhul, kui see on sõnastatud ebaselgelt või ebatäpselt või ei vasta hankelepingu eesmärgile, samuti siis, kui leppetrahv on ebamõistlikult suur või kindlaks määramata. Hankija on usutavalt põhjendanud leppetrahvi vajalikkust ja suurust. Lisaks tuleb vaidlusaluse lepingupunkti kohaldamisel arvestada hankelepingu p-i 8, mis näeb ette vabandatavad põhjused lepingu rikkumiseks. Bussi salongi temperatuur on üks peamistest reisijate heaolutunde mõjutajatest. Ilmselgelt on reisijad rahulolematud liiga külma või liiga palava bussiga ning reisijate rahulolematus ei ole ka kaebaja huvides. Lepinguga on nõutud sobivat temperatuuri tagavate seadmete olemasolu. On usutav, et liiga väikese leppetrahvi korral võib vedaja hakata kalkuleerima, kas odavam on seadmeid remontida või trahvi maksta, arvestades, et konditsioneeri (kliimaseadme) remont on keerukam ja kallim töö. Hankijal on võimalus jätta leppetrahv nõudmata. Vedajal on õigus leppetrahvi suurust vaidlustada. Hankelepingu p-st 7.1.10 ei tulene pakkuja esindajale keeldu viibida tehnilise ülevaatuse juures. Kui kaebaja peab silmas, et tehnoülevaatust ei tohiks teha pakkuja esindaja juuresolekuta, siis tuleb nõustuda hankijaga, et selline tingimus võiks viia asjatu viivituseni olukorras, kus pakkujale ei sobi ükski aeg või ta tahtlikult ei tule ülevaatusele. Tehnoülevaatust ei tee hankija esindajad, vaid sõltumatud kvalifitseeritud isikud, kelle üle teostab riik järelevalvet. Tehnilise ülevaatuse tulemus ei sõltu sõiduki omaniku selgitustest, vaid põhineb objektiivsetel ja kontrollitavatel asjaoludel. Pakkuja ei saa eeldada, et tehnoülevaatus on kallutatud.
10.AS Atko Bussiliinid palub apellatsioonkaebuses halduskohtu 06.09.2019 otsus tühistada ja uue otsusega kaebus rahuldada. Hankelepingu kõnealused punktid on vastuolus RHS §-s 3 sätestatud riigihanke üldpõhimõtetega. Hankelepingu p-s 4.2.8 sätestatud võimalus lepingu mahu suurendamiseks ei ole pakkujale ettenähtav ning loob eelise suurema käibe- ja tootmismahuga ettevõttele. Kui kajastada tootmismahu suurendamiseks vajalik ressurss pakkumise hinnas, osutuks kaebaja kõrgema hinna tõttu mittevalituks, kuna suurem ettevõte saaks osutada suurendatud mahus teenust ka olemasolevate ressurssidega. Halduskohus möönis, et hankelepingu p-st 4.2.10 ei selgu üheselt, kui palju aega tuleb ette teatada liini ajutisest või alalisest sulgemisest, kuid leidis, et hankelepingu teisi punkte arvestades ei saa liinide sulgemine toimuda üleöö ja vedajat teavitamata. Halduskohtu viidatud lepingupunktid reguleerivad hoopis muid küsimusi ja neid ei saa liini sulgemise konteksti üle kanda. Kuigi lepingu mahu vähendamine võib olla hankijale vajalik, kui tema enda tootmismaht ja seega ka töötajate veo vajadus väheneb, võib hankija vähendada hankelepingu mahu nullini. See ületab hankija tavapärase teenuste realiseerimisega seotud riski ja jätab lepingust tuleneva äririski täielikult pakkuja kanda (vrd Euroopa Kohtu otsus nr C-348/10, p 48). Pakkujal ei ole võimalik riski maandada, sest teenuse maht sõltub täielikult hankija tootmisüksuste toimimisest. Halduskohus jättis hankelepingu p 7.1.8 õiguspärasuse hindamisel kõik kaebaja argumendid analüüsimata. Kümnekraadine temperatuurivahemik, mille säilitamist hankija nõuab, on Eesti oludes üsna kõrge nõudmine ja selle eest määratav võimalik leppetrahv – 500 eurot – ebaproportsionaalne. Õiguspärane oleks sätestada rikkumise raskusest sõltuvad leppetrahvi määrad. Leppetrahvi vaidlustamise võimalused on võlaõigusseaduse (VÕS) §-de 158–163 järgi üsna piiratud ja praktikas oleks selline vaidlus perspektiivitu. Hankelepingu p 7.1.10 oleks proportsionaalne tingimusel, et tehnilise ülevaatuse juures on õigus viibida ka pakkuja esindajal.
11.Eesti Energia AS palub jätta apellatsioonkaebus rahuldamata, jäädes varem avaldatu juurde.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
12.Apellatsioonkaebuse rahuldamiseks ei ole alust. Ringkonnakohus nõustub halduskohtuga, et hankijal on hanketingimuste kehtestamisel avar kaalutlusruum ja vaidlusalused hankelepingu punktid ei ole vastuolus RHS §-s 3 sätestatud riigihangete korraldamise üldpõhimõtetega. Ringkonnakohus ei pea vajalikuks kõiki halduskohtu otsuse põhjendusi korrata (HKMS § 201 lg 4), märkides vastuseks apellatsioonkaebuse väidetele järgmist.
13.Hankelepingu p-s 4.2.8 sätestatud võimalus hankelepingu mahu suurendamiseks ei ole ebaproportsionaalne. Kõnealusel sättel on mõistlik eesmärk – kuna hankija vajab tellitavat teenust oma töötajate tööle ja tagasi vedamiseks kinnitatud sõiduplaanide alusel, eeldab see teatud paindlikkust liinide või sõidugraafikute ümberkorraldamisel, kui hankija objektiivsed vajadused muutuvad. Kaebajale on põhimõtteliselt teada, kui palju võib hangitava transporditeenuse maht maksimaalselt suureneda (vt TK p-s 3 sätestatud arvestuslikud aastased läbisõidud) ja ta saab pakkumuse tegemisel sellega arvestada. Hankelepingu p-st 4.2.3 tuleneb, et teenuse mahtu suurendavate lisareiside tegemiseks või lisaliinide avamiseks sõlmivad hankija 6(8)
3-19-1443 ja vedaja hankelepingu lisa. Kui lepingumahu suurenemine eeldab täiendava bussi kasutuselevõttu, peab hankija vedajale lepingumahu suurenemisest ette teatama vähemalt 6 kuud ja muudel juhtudel vähemalt 5 päeva. Seega ei ole lepingu mahu suurenemine kaebajale ettenägematu. Muudatuste tegemisel makstakse vedajale tegelikult teostatud vedude eest (hankelepingu p-d 4.2.11 ja 5.1). Hankelepingu p 4.2.8 ei ole vastuolus ka võrdse kohtlemise põhimõttega. Selle põhimõtte järgimine peab soodustama riigihankes osalevate ettevõtjate vahelist konkurentsi ja välistama hankija tegevuse meelevaldsuse. Nagu eespool öeldud, on kõnealune tingimus põhjendatud hanke eesmärgist lähtuva hankija vajadusega. Hankelepingu p 4.2.8 kehtib võrdselt kõigile hankemenetluses osalejatele, s.o kõik peavad pakkumise tegemisel arvestama lepingumahu võimaliku suurenemise ja sellega seotud võimalike kuludega. Hanketingimusi kehtestades ei ole enamasti võimalik tagada, et kõik erineva suurusega potentsiaalsed pakkujad oleksid ka faktiliselt võrdsel positsioonil, sest see võib omakorda kaasa tuua õigusliku ebavõrdsuse. Lisaks ei ole kaebaja tõendanud ega isegi mitte põhistanud, et ta on n-ö väikese suurusega ettevõtja, keda hankelepingu p 4.2.8 teiste bussiveoettevõtetega (potentsiaalsete pakkujatega) võrreldes iseäranis ebaproportsionaalselt piiraks. Vastupidi, 15.08.2019 menetlusdokumendis nimetas kaebaja end suurettevõtjaks (p 2.6).
14.Hankelepingu p-s 4.2.10 sätestatud võimalus, mille järgi võib jätta ajutiselt mõne või kõik liinid käigust ära või mõne liini alaliselt käigust ära, ei ole ebaproportsionaalne. Selle tingimuse kehtestamiseks on mõistlik eesmärk – kui hankija töötajate arv ajutiselt või alaliselt väheneb, väheneb ka vajadus töötajate tööle ja tagasi vedamise teenuse järele. Hankelepingu p-s 4.2.10 toodud näidisloetelust saab järeldada, et tegemist on hankija jaoks erakorralise olukorraga, mis võib olla muu hulgas ajendatud kolmandast osapoolest või üldisest majanduskeskkonna muutumisest ning mille esinemise korral oleks ebaõiglane oodata hankijalt veoteenuse tellimise jätkamist varasemas mahus. Ringkonnakohus mõistab hankelepingut selliselt, et liini sulgemisest peab vedajale ette teatama vähemalt 30 päeva. See tuleneb eeskätt hankelepingu p-st 11.5, mille järgi peavad pooled ette teatama ja kooskõlastama kõik otsused, mis võivad tekitada lepingupoolele õiguslikke või rahanduslikke tagajärgi. Järeldust, et veomahu vähenemine ei saa toimuda n-ö üleöö, toetab ka hankelepingu p 9.5, mille järgi peavad pooled pidama p-s 4.2.10 sätestatud liinide sulgemise üle läbirääkimisi. Vähemalt 30-päevane etteteatamise tähtaeg on ringkonnakohtu hinnangul piisav, arvestades, et liinide mahu vähendamise korral puudub vedajal vajadus kaasata täiendavaid ressursse (uued bussid või bussijuhid vms). Täiendavate ressursside vajadus selgitab üksiti seda, miks lepingumahu suurendamise korral on etteteatamise tähtaeg oluliselt pikem (vähemalt 6 kuud). Kaebaja viidatud Euroopa Kohtu otsus C-348/10 puudutab teenuste hankelepingu eristamist kontsessioonilepingust, mille puhul tuleb muu hulgas hinnata hankija ja pakkuja vahelist äririskide jaotust. Kaebaja ei väida, et kõnealune hankeleping tuleks äririskide jaotuse tõttu lugeda kontsessioonilepinguks. Seega ei ole see kohtuasi otseselt asjassepuutuv. Käesoleva vaidluse asjaoludel ei saa pidada hankija ja vedaja vahelist äririskide jaotust ilmselgelt ebamõistlikuks.
15.Halduskohus on piisavalt ja asjakohaselt põhjendanud hankelepingu p-s 7.1.8 ettenähtud temperatuurinõude rikkumise eest määratava võimaliku leppetrahvi – 500 eurot – proportsionaalsust. Vedajalt ei nõuta konkreetse temperatuuri hoidmist, vaid hankelepingus on määratletud 10-kraadine vahemik. Hankelepingu p 4.1.11 järgi on uste avamisel ja sulgemisel lubatud ajutine temperatuuri muutus, kui buss antakse algpeatusesse ette kehtestatud temperatuuride vahemikus, ning termomeetri andur ei asu ukse juures, vaid sõitjate salongi 7(8)
3-19-1443 välimise istmerea all. Halduskohus märgib õigesti, et bussisalongi temperatuur on üks olulisi reisijate rahulolu mõjutavaid tegureid. Hankija on viidanud, et praktikas on bussides mõistliku temperatuuri hoidmisega sageli probleeme, sest jahutus- või kütteseadmed on rikkis. Seega on temperatuurinõudel mõistlik eesmärk ja nõude täitmine ei ole vedaja jaoks võimatu või ebamõistlikult keeruline. Eelnevat arvestades ei saa pidada meelevaldseks hankelepingus ettenähtud leppetrahvi määra, millega hankija soovib sisuliselt motiveerida vedajat temperatuurinõuet täitma ja vältida olukorda, kus vedajal oleks majanduslikult kasulikum lepingut rikkuda kui täita temperatuurinõuet, tehes kulutusi rikkis seadmete parandamiseks vms. Leppetrahvi nõudmine on hankija kaalutlusotsus ja nõude esitamisel peab arvestama hea usu põhimõttega (VÕS § 6). Vedajal on õigus konkreetse rikkumise eest määratud leppetrahvi suurust vaidlustada (vt VÕS § 162). Sellel, kas VÕS-s sätestatud piiranguid ning kaebaja suurust ja majanduslikku seisu arvestades oleks leppetrahvi vaidlustamine perspektiivne, ei ole hankelepingu p 7.1.8 õiguspärasuse seisukohalt määravat tähtsust.
16.Halduskohus selgitas õigesti, et hankelepingu p-st 7.1.10 ei tulene vedajale keeldu viibida tehnilise ülevaatuse juures, kuid kaebajal ei ole õigust nõuda, et ülevaatus toimuks üksnes vedaja esindaja juuresolekul. Hankelepingu p 7.1.10 on piisavalt selge ega ole vastuolus RHS § 3 p-s 1 sätestatud läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõtetega.
17.Eelnevat arvestades jääb apellatsioonkaebus rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata.
18.HKMS § 108 lg 1 järgi kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. HKMS § 109 lg-st 1 tulenevalt on menetluskulude väljamõistmise eelduseks menetluskulude nimekirja ja kuludokumentide esitamine. Ringkonnakohus teeb otsuse AS Atko Bussiliinid kahjuks, seega jäävad apellandi apellatsiooniastme menetluskulud tema enda kanda. Eesti Energia AS ei esitanud taotlust menetluskulude väljamõistmiseks ja kuludokumente, mistõttu jäävad ka hankija võimalikud menetluskulud tema enda kanda. (allkirjastatud digitaalselt)
8(8)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.