Aktsiaseltsi Atko Bussiliinid kaebus tühistada osaliselt Riigihangete vaidlustuskomisjoni 19.07.2019 otsus nr 94-19/207932 ning kohustada Eesti Energia Aktsiaseltsi viima riigihanke „Eriotstarbelise kommertsliiniveo teenuse ost“ (viitenumber 207932) alusdokumendid kooskõlla õigusaktidega
Menetlusosalised ja nende esindajad
Vaidlustus Riigihangete vaidlustuskomisjonis
Asja läbivaatamine
Kaebaja (vaidlustaja) – Aktsiaselts Atko Bussiliinid, volitatud esindaja vandeadvokaat Keijo Lindeberg Vastustaja (hankija) – Eesti Energia Aktsiaselts Aktsiaseltsi Atko Bussiliinid vaidlustus riigihanke alusdokumentidele Eesti Energia Aktsiaseltsi riigihankes „Eriotstarbelise kommertsliiniveo teenuse ost“ (viitenumber 207932) Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Lubada kaebuse muutmist selliselt, et kaebaja vaidlustab hankelepingu punkte 4.2.8, 4.2.10, 7.1.8., ja 7.1.10 ning riigihangete vaidlustuskomisjoni 19.07.2019 otsust nr 9419/207932 eelviidatud punkte puudutavas osas.
3.Jätta poolte menetluskulud nende endi kanda. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 16.09.2019. Kui apellant ei märgi apellatsioonkaebuses, et soovib asja arutamist kohtuistungil, eeldatakse, et ta on nõus kirjaliku menetlusega. Hankeasjas ei saa esitada vastuapellatsioonkaebust (HKMS § 278 lg 3).
1.Eesti Energia Aktsiaselts (edaspidi ka hankija) avaldas 17.05.2019 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Eriotstarbelise kommertsliiniveo teenuse ost“ (viitenumber 207932; edaspidi riigihange) hanketeate (edaspidi HT) ja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid, sh tehnilise kirjelduse (Lisa 1; edaspidi TK) ja raamlepingu projekti (lisa 3; edaspidi hankeleping). Riigihange on jagatud neljaks osaks ning selle tulemusel sõlmib hankija eriotstarbelise kommertsliiniveo teenuse osutamise raamlepingud Narva Auvere/Jõhvi liinil (osa I), Estonia Kaevandus liinil (osa II), Narva Karjäär liinil (osa III) ja Narva karjäär sisevedu liinil (osa IV). Raamlepingute eesmärgiks on töötajate tööle ja tagasiveo teenuse osutamine kinnitatud sõiduplaanide alusel. Sõlmitav leping ei kohusta veo teenust tellima (hankelepingu punktid 1.1 ja 1.2).
2.Riigihankel osalemisest huvitatud isik Aktsiaselts Atko Bussiliinid (edaspidi ka vaidlustaja) esitas riigihanke alusdokumentidele vaidlustuse Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO). VAKO-le 21.06.2019 laekunud vaidlustuses palus vaidlustaja kohustada hankijat viima õigusaktidega ettenähtud nõuetega vastavusse järgmised riigihanke alusdokumentide sätted: 1) HT osa II punkt 2.7; 2) Hankelepingu punktid 4.2.8, 4.2.10, 7.1.2, 7.1.4, 7.1.8, 7.1.9, 7.1.10, 9.6 ning 7.1.7 alapunktid 7.1.7.2 ja 7.1.7.3 osas, mille kohaselt Leping võidakse lõpetada ennetähtaegselt, kui vedaja on lepingu perioodil kolmel korral eksinud lepingutingimuste täitmisega ja punkt 9.7 osas, mis puudutab kaalutlusõigusega mitte arvestamist; 3) TK punktid 5.25; 5.39 ja 7.4.
3.Hankija muutis 27.06.2019 riigihanke alusdokumente, sealhulgas VAKO-s vaidlustatud sätete osas. Muutmise tulemusel luges vaidlustaja õigusrikkumised kõrvaldatuks hankelepingu punktide 7.1.2 ja 7.1.4 ning TK punktide 5.25, 5.29 (uues redaktsioonis 5.40) ning 7.4 (uues redaktsioonis 7.3) osas. VAKO avalikul istungil kinnitas vaidlustaja, et loeb õigusrikkumised kõrvaldatuks ka hankelepingu punktide 7.1.9 ja 9.7 osas. VAKO avalikul istungil leppisid pooled kokku lahendada vaidlustus hankelepingu punktide 7.1.7 ja 9.6 osas poolte kokkuleppel, jagades vaidlustuse kulud nende punktide osas pooleks.
4.VAKO tegi 19.07.2019 otsuse nr 94-19/207932 (edaspidi VAKO otsus), millega: 1) jättis riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 192 lg 3 punkti 5 alusel jätta vaidlustus läbi vaatamata riigihanke alusdokumentide punktides, milles hankija õigusrikkumised kõrvaldas: TK punktid 5.25 ja 5.39 (uues redaktsioonis punkt 5.40) ja 7.4 (uues redaktsioonis punkt 7.3) ning hankelepingu punktid 7.1.2, 7.1.4, 7.1.9 ja 9.7; 2) lõpetas RHS § 197 lg 1 punkti 1 alusel vaidlustusmenetluse hankelepingu punktide 7.1.7 ja 9.6 osas, seoses vaidlustuse lahendamisega poolte kokkuleppel; 3) rahuldas RHS § 197 lg 1 punkti 5 alusel vaidlustuse osaliselt ja kohustas hankijat viima õigusaktidega ettenähtud nõuetega vastavusse: HT osa II punkti 2.7 ja hankelepingu punkti 7.1.10; 4) mõistis RHS § 198 lg 2 alusel hankijalt kaebaja kasuks välja riigilõivu summas 426,67 eurot.
5.Aktisaselts Atko Busiiliinid esitas 29.07.2019 Tallinna Halduskohtule kaebuse ja esialgse õiguskaitse taotluse, paludes: 1) peatada riigihanke hankemenetluse kuni asjas tehtava lahendi jõustumiseni;
2(10)
2) tühistada VAKO otsus osas, milles jäeti vaidlustus rahuldamata ning kohustada hankijat viima õigusaktidega kooskõlla hankelepingu punktid 4.2.8, 4.2.10, 7.1.8., 7.1.9. ja 7.1.10; 3) menetluskulud jätta hankija kanda.
6.Kohus palus vaidlustajal kaebust täpsustada hankelepingu punkti 7.1.9 osas, sest VAKO otsusest nähtus, et hankija kõrvaldas punkti õigusvastasuse juba vaidlustusmenetluses ning VAKO avalikul istungil kinnitas vaidlustaja, et on lugenud õigusrikkumise kõrvaldatuks (vt VAKO otsuse osa „Asjaolud ja menetluse käik“, punkt 2). Vaidlustaja vastas kohtule, et loobub hankelepingu punkti 7.1.9. osas kaebusest.
7.Hankija lükkas pakkumuste esitamise tähtaja edasi ning uus pakkumuste esitamise tähtaeg on 19.09.2019. Kohus jättis sellest tulenevalt esialgse õiguskaitse taotluse läbi vaatamata, sest kaebaja esialgse õiguskaitse vajadus oli äralangenud (HKMS § 249 lg 3 ls 2).
8.Seega lahendamisele kuulub poolte vaidlus hankelepingu punktide 4.2.8, 4.2.10, 7.1.8., ja
7.1.10.üle.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
9.Kaebaja (vaidlustaja) seisukoht
9.1.Hankelepingu punkt 4.2.8. on vastuolus võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõtetega, kuna see võimaldab hankijal töömahtu suurendada ühel aastal ka näiteks 55%, mis oleks pakkuja jaoks mõistlikult ettenägematu, märkimisväärne ja järsk lepingu mahu muutus ning seega pakkuja suhtes ebaproportsionaalne kohustus. Lepingu säte loob ebaõiglase eelise suurema käibe- ning tootmismahuga ettevõttetele, kellel oleks võimalik kuue kuu etteteatamisega 55% lepingu mahtu suurendada ning piirab ebamõistlikult väiksemaid ettevõtteid, kes ei suudaks ka pooleaastase etteteatamisega suurendada enda bussiparki ja personali sedavõrd, et täita pooleteise kordset lepingumahtu.
9.2.Hankelepingu punkt 4.2.10, mis annab hankijale õiguse jätta ajutiselt käigust ära mõni liini või kõik liinid, on vastuolus RHS § 3 punktis 1 sätestatud läbipaistvuse, kontrollitavuse ja proportsionaalsuse põhimõtetega. Ehkki lepingupunkt on hankijale vajalik, siis võimaldab see lepingu mahtu vähendada ka nullini. Selline mahu vähenemine ei maanda mitte mõistlikult hankija tavapärast või loomulikku tootmismahu muutust, vaid ületab igati hankija tavapärast teenuste realiseerimisega seotud riski. Seejuures pakkuja peaks pidevalt hoidma hankija kasuks suure hulga ressurssi (bussid ja personal) lepingu täitmiseks. Ka see säte piirab ebamõistlikult väiksemaid ettevõtteid, kes ei suudaks võtta riski, et hankija võib tähtajalise lepingu kehtivusajal vähendada ühepoolselt lepingumahu olematuseni.
9.3.Hankelepingu punktiga 7.1.8 kehtestatud 500 euro suurune leppetrahv on ebamõistlikult kõrge ning vastuolus RHS § 3 punktis 1 sätestatud proportsionaalsuse põhimõttega ning seda ei muuda ka hankija väited leppetrahvi eesmärkidest. Kümnekraadine salongi temperatuurivahemik on Eestis üsnagi kõrge nõudmine, eriti arvestades, et välistemperatuur võib soovitust mitukümmend kraadi erineda ning tegu on bussiga, kus reisijate peale- ja mahamineku tõttu toimub pidev õhuvahetus. Mõistlik ja proportsionaalne oleks sätestada leppetrahvi erinevad määrad, mis sõltuksid rikkumise raskusest. Seejuures tuleb tähele panna, et leppetrahvi kohaldamise korral ei pruugi leppetrahvi vaidlustamine olla pakkuja jaoks kuigi efektiivne õiguskaitsevahend, kuna leppetrahvi vaidlustamisel majandusliku seisundi arvesse võtmisel arvestatakse leppetrahvi vähendamisel isiku sissetulekuid ja vara (eelkõige füüsilise isiku puhul), kusjuures võlgniku pankrotiseisund ei pruugi tähendada lepptrahvi vähendamise 3(10)
alust. Ka kohtupraktikast nähtub, et leppetrahvi esitamise nõudega eeldatakse ka taotlejalt tõendeid raske majandusliku olukorra kohta, samuti on praktikas leppetrahvi vähendatud põhiliselt vähesema sissetulekuga isikutel, kelle jaoks leppetrahvi tasumine kokku lepitud summas põhjustab ebaproportsionaalseid majanduslikke raskusi. Kuna kaebaja on suurettevõtja, siis ei ole kaebajal võimalik ebamõistlikku leppetrahvi vähendamist edukalt nõuda.
9.4.Ka hankelepingu punkt 7.1.10 on vastuolus RHS § 3 punktiga 1. Eelviidatud punkt oleks poolte kohustusi silmas pidades tasakaalus, kui see ümber sõnastada selliselt, et tehnilise ülevaatuse juures on õigus viibida ka pakkuja esindajal, kelleks ei pea olema pakkuja bussijuht.
9.5.Mis puudutab hankija väiteid äriristki maandamisest, siis ei saa hankija väiteid pidada kooskõlas olevaks RHS mõttega ning konkreetse vaidluse eesmärgiga, milleks on riigihanke alusdokumentide vastavus riigihanke üldpõhimõtetele. Praegusel juhul on vaidlustatud lepingu sätted kaebajat ebamõistlikult kahjustavad ning jaotavad äririski ebamõistlikult ümber. Sellest tulenevalt lepingu teisel poolel ei ole võimalik mõistlikult ette näha lepingu mahtu ja sellest tulenevaid õigusi ja kohustusi.
10.Vastustaja (hankija) seisukoht
10.1.Kaebus on alusetu ning tuleb jätta rahuldamata. Hankijal ei ole mõistlik tellida vedajalt teenust, kui ta on kohustatud koondama või saatma sundpuhkusele märkimisväärse hulga töötajaid või kui hankija lõpetab tütarettevõtetes tegevuse või vähendab seda sellisel määral, et transporditeenust ei ole kellelegi pakkuda. Taoline raske majanduslik tagasilöök tootmise sulgemise või olulise vähendamise näol tooks kaasa ebamõistliku majandusliku kahju ning seetõttu on käsitletav mõjuva põhjusena liinide mahu vähendamiseks või ära jätmiseks. Hankija ei ole sunnitud hankima teenust mida tal vaja ei ole.
10.2.Praktikas on levinud olukorrad, kus vedaja bussid ei suuda hoida mõistlikku temperatuuri (seadmed on rikkis), mistõttu on põhjendatud hankelepingu punkt 7.1.8. Ebamõistlik oleks kategoriseerida kõik 100 eurosed leppetrahvid eraldi ja määrata mõnele rikkumisele 10 või enam eurose muudatusega erinevad leppetrahvi absoluutsummad. Käesoleval juhul täidavad hankija võimalikud ja konkreetses summas sätestatud leppetrahvinõuded eesmärki ära hoida hankedokumentatsioonis sätestatud kohustuste rikkumist. Hankija eesmärk ei ole, et vedaja kalkuleeriks, kas on odavam konkreetse rikkumise korral lepingut lepingukohaselt täita või maksta trahvi. Kui vedaja peab rakendatavat leppetrahvi ebamõistlikuks, on tal õigus määratud leppetrahvi suurus vaidlustada.
10.3.Hankija märgib, et vaidlustaja ei saa proportsionaalsuse põhimõtte alusel nõuda teenuse osutamiseks neid tingimusi, mis oleksid temale meelepärased. RHS § 3 punktis 1 sätestatud proportsionaalsuse põhimõte ei nõua, et hankijal kui teenuse tellijal lasub kohustus luua teisele lepingupoolele sellised tingimused, millega oleks teise lepingupoole äririsk võimalikult suures ulatuses maandatud. Asjaolu, et teenuse osutamisega kaasneb äririsk, ei võta pakkujalt õigust esitada enda pakkumus. Äririsk ei ole õiguslik piirang. Pakkujal on äririski võimalik maandada nt riigihankel pakutava hinnaga. Kui keegi pakkujatest pakub madalama hinna, seeläbi suureneb ka tema kanda jääv võimalik äririsk. Riigihankel osalemine ei ole pakkuja kohustus, vaid tema õigus, sh on tal õigus ise määratleda hind, millega ta on võimeline ja nõus teenust osutama.
4(10)
KOHTU SEISUKOHT
11.Kohus võtab vastu kaebuse muutmise osas, mis puudutab hankelepingu punkti 7.1.9 vaidlustamisest loobumist ning vaatab kaebuse läbi ulatuses, milles kaebaja taotleb hankija kohustamist viima õigusaktidega kooskõlla riigihanke hankelepingu punktid 4.2.8, 4.2.10, 7.1.8., ja 7.1.10, tühistada VAKO otsus osas, milles tema vaidlustus jäeti rahuldamata. Samuti taotleb kaebaja, et kohus muudaks VAKO menetluses kantud menetluskulude jaotust ning mõistaks menetluskulud välja hankijalt.
12.Kaebuse lahendamisel on peamiseks küsimuseks, kas vaidlustatud hankelepingu punktid on kooskõlas õigusaktidega, eeskätt RHS §-ga 3 ning seal sätestatud proportsionaalsuse põhimõttega. Sisuliselt vaidlustab kaebaja hanke alusdokumente põhjusel, et tema hinnangul ei ole need proportsionaalsed, kuna need panevad pakkumuse esitajale liigse majandusliku riski. Kohtu või ka VAKO pädevuses ei ole kohustada hankijat teatud regulatsiooni hanke alusdokumentides, sh hankelepingus, kehtestama. VAKO ja kohus saavad kohustada hankijat viima hanke alusdokument vastavusse õigusaktidega (RHS § 190 lg 4 punkt 2). Seega peab kohus tuvastama selle, kas kaebuses vaidlustatud hankelepingu punktid on kooskõlas õigusaktidega.
13.RHS § 3 sätestab riigihanke korraldamise üldpõhimõtted ning arvestades vaidluse iseloomu on eeskätt asjakohased sätte punktid 1 ja 2, mis panevad hankijale kohustuse tegutseda läbipaistvalt, kontrollitavalt ja proportsionaalselt ning kohelda kõiki isikuid võrdselt, jälgides et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. VAKO-sse või kohtusse saab konkreetne isik hankemenetlusega seoses pöörduda vaid oma subjektiivsete õiguste kaitseks (RHS § 185 lg 1), mistõttu saab hankedokumentide peale esitatava kaebuse aluseks olla eeskätt see, et hanketingimused rikuvad konkreetse isiku õigust ausas konkurentsis ja läbipaistvatel tingimustel võistelda hankelepingu saamise nimel. Kohus märgib, et RHS § 3 punktide 1 ja 2 tähenduses ei peeta hanketingimuste proportsionaalsuse all silmas mitte seda, et hankes kehtestatud tingimused oleksid igal juhul vastuvõetavad pakkujale või et hankes kehtestatud tingimustel sõlmitavas hankelepingus oleksid hankija ning (ausa konkurentsi tingimustes edukaks osutunud) pakkuja õigused ja kohustused mistahes hinna juures omavahel tasakaalus. Hanketingimuste proportsionaalsus tähendab seda, et hanke eseme ja muude hanketingimuste määratlemisel ei seaks hankija hankeeset silmas pidades põhjendamatuid piiranguid, mis välistavad ausa ja läbipaistva konkurentsi või et tingimused oleks ilma mõistliku põhjenduseta piiravad. Teisisõnu, kui hankija poolt kehtestatud tingimused on sellised, mis on kõigile potentsiaalsetele pakkujatele ühtmoodi ebasoodsad või ebameeldivad, siis võivad need küll olla ebaotstarbekad, ent need pole vastuolus õigusaktidega sel määral, et potentsiaalne pakkuja saaks iseenda subjektiivsete õiguste kaitse eesmärgil nende muutmist (õigusaktidega kooskõlla viimist) nõuda. Sel juhul riskib hankija sellega, et ühtki pakkumust ei esitata või on pakkumused sellise hinnaga, mis ületavad oluliselt hanke eeldatavat maksumust. Sõlmitava hankelepingu tingimuste kindlaksmääramisel on hankijal avar kaalutlusruum (nt Riigikohtu 16.11.2011 otsus nr 3-3-1-65-11, punkt 26) ning üksnes hankija enda otsustada on, mida ja millistel tingimustel ta hankida soovib. Kohus saab sekkuda vaid juhul, kui hankija sätestatud tingimused on ilmselgelt asjakohatud või meelevaldsed. Praegusel juhul sellise olukorraga tegemist ei ole, sest kuigi pakkumuse tegemisel tuleb pakkujatel anda mitmeid prognooshinnanguid, ei ole need seotud ebamõistlikus ulatuses ettenähtamatute asjaoludega ning selliseid hinnanguid on võimalik ratsionaalsete argumentidega põhjendada. Hankelepingu 5(10)
punktide õigusvastasust ei saa tuletada ka asjaolust, et hanketingimused võivad läbikaalutud pakkumuse tegemiseks tuua kaasa pakkujate jaoks tavapärasest suuremate kulutuste tegemise majandusriskide prognoosimisel ja pakkumuste hinna suurema erinevuse. Hankijal ei ole kohustust kehtestada potentsiaalsetele pakkujatele meelepäraseid hanketingimusi ning samuti ei saa võimalikud pakkujad hankedokumentide vaidlustamisega kaubelda endale sobilikke või soodsamaid hankelepingu tingimusi. Kui kaebaja leiab, et hankelepingu tingimused ei ole temale vastuvõetavad või on lepinguga kaasnev äririsk põhjendamatult suur, on tal õigus jätta pakkumus esitamata. Samuti on kaebajal võimalik sõlmitavas hankelepingus lepinguliste õiguste ja kohustuste tasakaalustamiseks määrata pakkumuse hind selliselt, et see oleks hanketingimustes sätestatud kohustusi ja riske arvestades piisav. Sarnaselt pakkujale ei ole ka VAKO ja kohtu pädevuses hankijale ette kirjutada, mida ja millistel tingimustel hankida, välja arvatud juhul, kui need tingimused on vastuolus RHS või teiste õigusaktidega.
14.RHS §-s 3 sätestatud põhimõtted – võrdne kohtlemine, proportsionaalsus ja läbipaistvus ning mittediskrimineerimine– on konkurentsi tagamise eesmärgi teenistuses. Hankijal on küll vaba voli otsustada, millist kaupa või teenust hankida, kuid hankija kehtestatavad kriteeriumid peavad olema asjakohased ning kooskõlas läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõttega. Hankija ei tohi seada meelevaldseid, teadvalt konkurentsi piiravaid, formaalseid (kunstlikke) või hankija tegelikele vajadustele mittevastavaid tingimusi. Hankija nõudeid peetakse diskrimineerivaks, kui seatud nõuded ei ole konkreetse hankelepingu iseloomu ja hankija vajadusi arvestades objektiivselt õigustatud. Ebamõistlikud ja põhjendamatult karmid tingimused, nt põhjendamatult lühike lepingu täitmise tähtaeg, pakkuja jaoks ebamõistlikult karmid vastutuse alused, ebaproportsionaalselt suured leppetrahvid ja tagatised, võivad olla diskrimineeriva mõjuga, kui need piiravad oluliselt hankes osalevate teatud isikute (nt väiksema suurusega ettevõtjate) ringi, kes teistsugustel tingimustel võiksid olla suutelised edukalt konkureerima. Samas ei tähenda eeltoodu seda, et kui hankijal on põhjendatud vajadus saada teatud kindlatele tingimustele vastav teenus, ei võiks hankija vastavaid tingimusi ette näha; seda isegi siis, kui sellist teenust suudab pakkuda vaid üks ettevõtja.
15.Kohtu hinnangul ei ole vaidlustatud hanelepingu tingimused vastuolus RHS-iga ja Euroopa Kohtu praktikaga. Tõsi, osa hankelepingu punktide juures võib väita, et teistsugused tingimused võiksid olla hanke eesmärki silmas pidades paremad või lepingupoolte õigusi paremini tasakaalustavad, ent sellised ühtmoodi kõigile potentsiaalsetele pakkujatele ebameeldivad hanketingimused, nagu vaidluse all on, ei riku ühegi pakkuja, sealhulgas kaebaja, subjektiivseid õigusi. Kohtule ei nähtu, et hankija oleks hanketingimuste kehtestamisel rikkunud kaalutlusõigust ning et vaidlustatud hanketingimused oleksid sel põhjusel meelevaldsed ja õigusvastased. Kuna kaebaja kohtumenetluses esitatud väited kattuvad suures osas juba vaidlustusmenetluses esitatud väidetega, millele VAKO on otsuses vastanud ja millega kohus nõustub, siis ei korda kohus VAKO otsuses toodud põhjendusi (analoogia korras HKMS § 165 lg 2). Vastuseks kaebuses esitatud väidetele märgib kohus järgmist.
16.Vaidlustatud punktis 4.2.8. sätestatakse järgmist: 4.2.8 Tellijal on õigus lepingu kehtivuse perioodil vastavalt oma vajadusele käesolevas lepingus hangitavat transporditeenuse mahtu kilomeetrites +10% muuta suurendades busside arvu, muutes ühte või mitut liini ja ajagraafikuid.
16.1.Kohus nõustub VAKO otsuse punktis 7.3. väljendatud seisukohaga, mille kohaselt on lepingu punkt 4.2.8 mõistlik ning proportsionaalne, eriti arvestades asjaolu, et hankija peab pakkujale töömahu suurenemisest teada andma 6 kuud ette. Samuti leidis komisjon, et selline säte on kooskõlas võrdse kohtlemise põhimõttega, kuna kehtib ühtviisi kõikide isikute suhtes. Võimalus töömahu teatud ulatuses muutmiseks on harilik tingimus avaliku liiniveo 6(10)
riigihangetes ning vaidlustuskomisjoni hinnangul ei ole see RHS-iga vastuolus ka vaidlusaluses riigihankes, mille eesmärgiks on eriotstarbelise kommertsliiniveo teenuse ost (HT osa II p 1.1). Transporditeenuse mahu suurendamine [---] kilomeetrites +10% [---] vastab põhimõtteliselt RHS §-ile 123.
16.2.Kohus märgib täiendavalt, et hankelepingu punkti 4.2.8. õiguspärasuse hindamisel tuleb arvestada ka hankelepingu punktiga 4.2.3, mille kohaselt lisareiside tegemiseks või lisaliinide avamiseks sõlmitakse lepingu lisad. Seega ei teki pakkujale päevapealt kohustust pakkuda teenust suuremas mahus ning ilma, et tal oleks selle juures sõnaõigust. Küsimus sellest, kui pikka aega tuleb hankijal vedajat ette teavitada sõiduplaanide ja marsruutide või veomahtude muutmisest, jääb hankija kaalutlusruumi piiresse ega välju sellest. Praegusel juhul on hankelepingus kokku lepitud, et hankija kohustub vedajat teavitama vähemalt 6 kuud ette, kui graafiku ja liini muutus eeldab täiendava(te) bussi(de) kasutuselevõttu (vt lepingu punkt 4.2.3.1.), ning vähemalt 5 päeva, kui tekkiv vajadus täiendava(te) bussi(de) kasutuselevõttu ei eelda. Kohtu hinnangul on hankelepingu punkt selge ja ettenähtav ega anna ühelegi pakkujale eelist. Kui kaebaja hinnangul on busside soetamine sellise kuuekuulise etteteatamistähtajaga võimatu, saab ta pakkumuse maksumusse arvata ka varubussi soetamiseks tehtavad kulutused.
16.3.Eelnevast tulenevalt jääb kaebaja nõue hankelepingu punkti 4.2.8 osas rahuldamata.
17.Vaidlustatud punktis 4.2.10. sätestatakse järgmist: 4.2.10 Tellijal on õigus jätta ajutiselt mõni või kõik liinid käigust ära või mõni liin alaliselt käigust ära. Töötajateveo mahtusid vähendatakse või jäetakse ära, kui Tellija või tütarettevõtete töötajate arv väheneb (näiteks: CO2 kvoodi hinnatõusu, õlihindade turuhindade languse ja ettevõtte struktuuri muutmiste tagajärjel on vähendatud või suletud tootmisi ja töötajad saadetud sundpuhkusele või töötajad on koondatud) keda liinil vedama peaks.
17.1.Kohus nõustub hankija ja VAKO-ga, et vaidlustatud säte on hankelepingu eesmärki arvestades mõistlik ja proportsionaalne ning hankijalt oleks ebamõistlik eeldada, et mõne tootmisüksuse sulgemisel peaks sinna ikkagi toimima töötajaid vedav bussiliin. Hankija täpsustas hanekelepingu punkti 4.2.10 ning tõi välja juhud, millal hankija võib liine vähendada. Ka vaidlustaja ise möönab, et lepingu mahu vähendamine olukorras, kus hankija enda tootmismaht ja seega ka töötajate veo vajadus peaks vähenema, on hankijale vajalik. Seega ei ole küsimus tingimuse objektiivses põhjendatuses.
17.2.Kuigi kohtu hinnangul ei selgu hankelepingu tingimustest üheselt, kui palju aega tuleb ette teatada liini ajutisest või alalisest sulgemisest, kuid olukorras kus hankija sõlmib üksnes raamlepingu, millega ta ei võta endale veo teenuse tellimise kohustust (hankelepingu punktid 1.1 ja 1.2.), siis ei ole selline hankelepingu punkt õigusvastane. Kohtu hinnangul võiks selles osas hankija küll lepingut etteteatamistähtaja osas täpsustada, kuid see ei too kaasa hankelepingu punkti 4.2.10 õigusvastasust. Võttes aluseks hankelepingu punkti 4.2.10, siis ei saa liini(de) alaline või ajutine sulgemine toimuda üleöö ning ilma vedajat teavitamata. Seda kinnitavad ka hankelepingu punktid 4.2.21 ja 4.2.122 ning punkt 9.53. Lisaks näeb hankelepingu 4.2.2 Tellija on kohustatud teatama vedajale kirjalikult vähemalt ühe (1) kalendripäeva ette, kui tellija muudab ajutiselt või vähemalt viis (5) kalendripäeva ette, kui tellija muudab alaliselt teatud liinide sõidumarsruute, busside väljumis- või saabumisaegu, alg- või lõpp-peatusi.
4.2.12 Tellija on kohustatud tagama Vedajale hiljemalt seitse (7) kalendripäeva enne arvestusliku kalendrikuu algust graafiku Tellija arvestusliku kalendrikuu tööpäevade, puhkepäevade ja täiendavate puhkepäevade kohta
9.5 Tellijal on õigus käesolev leping, konkreetses riigihanke osas, enne tähtaegselt ühepoolselt üles öelda, teatades sellest kirjalikult üks (1) kuu ette, kui pooled 4.2.10. punktis sätestatud läbirääkimistel ei leia pooli rahuldavat kokkulepet.
7(10)
punkt 11.5. ette, et 30 päeva peab ette teatama ja kooskõlastama otsused, mis võivad tekitada lepingupooltele õiguslikke, rahanduslikke tagajärgi või muuta neile kuuluva vara tehnilist seisukohta.
17.3.Eelnev tähendab, et pakkujal on tõepoolest äririsk, kui hankija soovib sulgeda üks või mitu liini ning pakkuja kaotab loodetud tasu ja peab lahendama ülejääva ressursi (bussid ja töötajad) küsimuse, kuid sellest ei saa järeldada veel ebavõrdset kohtlemist, kuna nimetatud tingimus kehtib kõikide pakkujate suhtes. Samas tuleb arvestada, et antud hankemenetluses sõlmitakse üksnes raamleping, millega tellija ei võta endale kohustust veo teenust tellida. Seejuures on hankelepingus ka selgelt välja toodud, et lepingus, selle lisades ning pooltevahelistes läbirääkimistes käsitletud teenuste mahud on üksnes indikatiivsed ning tellija tellib teenust üksnes ülekantult tegelikest vajadustest.
17.4.Mis puudutab aga kaebaja väidet, et pakkuja peaks pidevalt hoidma hankija kasuks suure hulga ressurssi lepingu täitmiseks, suurendades nii bussiparki kui ka personali, siis selles osas märgib kohus, et kui kaebaja hinnangul on selline asi vajalik, siis on tal võimalik nii täiendav bussipark kui ka personal kajastada teenuse hinna sees. Kaebaja väite, et lepingu punkt 4.2.10 piirab ebamõistlikult väiksemaid ettevõtteid, jätab kohus aga tähelepanuta, kuna kaebuse saab esitada isik enda subjektiivsete õiguste kaitseks, mitte kolmandate isikute kaitseks. Kaebaja on ka ise möönnud, et on suurettevõtja4, mistõttu kaebaja väited väikettevõtete õiguste tagamiseks ei ole asjakohased. Ehkki sarnaselt väikestele ettevõtetele peaksid ka suured bussiveo ettevõtted leidma hankija poolt liini sulgemisel vabanenud bussidele ja töötajatele muu rakenduse või nad koondama, kuid see ei muuda hankija seatud tingimust ebaproportsionaalseks või riigihanke eesmärkide ja üldpõhimõtetega vastuolus olevasks.
17.5.Eeltoodut arvesse võttes jätab kohus vaidlustaja nõude hankelepingu punkti 4.2.10 osas rahuldamata.
18.Vaidlustatud punktis 7.1.8. sätestatakse järgmist: 7.1.8 Kui bussi reisijate salongi temperatuur ei vasta käesoleva lepingu p 4.1.11 nõutele, on tellijal õigus määrata leppetrahv viissada (500) eurot rikkumise kohta. Viidatud punkt 4.1.11, mis sätestab: Busside reisijatesalongid peavad olema varustatud tootja poolt paigaldatud töökorras sundventilatsioonisüsteemi, konditsioneeri ja lisakütteseadmetega (salongi kütmiseks jahedal aastaajal) ning ehitatud kasutamiseks põhjamaade karmides ilmastikuoludes. Nimetatud süsteemid peavad tagama sõitjate salongi igas osas liinil töötamise ajal ühtlase temperatuuri talvel vähemalt +15 kraadi ning suvel mitte üle +25 kraadi mõõdetuna istekoha kõrguselt kahe ukse vahelt. Lubatud on temperatuuri ajutine muutus liini töötamise ajal uste avamisel ja sulgemisel tingimusel, kui buss antakse ette algpeatusesse kehtestatud temperatuuride vahemikus. Termomeetri andur paigaldatakse sõitjate salongi välimise istmerea istme alla ja on ühendatud GPS seadmega info edastamiseks. Mõõteseadme lubatud veaks loetakse konkreetse seadme tehnilises kirjelduses lubatud tolerantsi (v.a Osa IV).
18.1.Kohus nõustub VAKO otsuse punktis 8.2. toodud seisukohaga, et nimetatud tingimus ei ole ebamõistlik, kuna hankija ei ole nõudnud täpse temperatuuri saavutamist reisijate salongis, vaid on andnud vahemiku ning lubanud ajutist temperatuuri kõikumist uste avamisel ja sulgemisel ning hankijal on õigus leppetrahvi mitte kohaldada.
18.2.Leppetrahvi eesmärgiks on kompenseerida kohustuse rikkumisega tekitatud kahju kokkulepitud suuruses ning sõltumata tegeliku kahju suurusest või selle tõendamisest ning
Vt 15.08.2019 menetlusdokumendi punkt 2.6
8(10)
lihtsustada kahju hüvitamise nõude realiseerimist ja sundida võlgnikku kohustuse täitmisele (Riigikohtu tsiviilkolleegiumi otsus asjas nr 3-2-1-66-05). Samuti on leppetrahvi rakendamise üheks eesmärgiks võimalike lepingurikkumiste vältimine tulevikus. RHS § 3 p-ga 2 on vastuolus leppetrahvi ette nägev säte juhul, kui see on sõnastatud ebaselgelt või ebatäpselt või ei vasta hankelepingu eesmärgile, samuti siis, kui leppetrahv on ebamõistlikult suur või kindlaks määramata.
18.3.Kohtu hinnangul on hankija usutavalt põhjendanud leppetrahvi vajalikkust ja suurust. Lisaks tuleb vaidlusaluse lepingupunkti kohaldamisel arvestada ka hankelepingu punkti 8, mis näeb ette vabandatavad põhjused lepingu rikkumiseks. Bussi salongi temperatuur on üks peamistest reisijate heaolutunde mõjutajatest. Ilmselgelt on reisijad rahulolematud liiga külma või liiga palava bussiga ning reisijate rahulolematus ei ole ka vaidlustaja huvides. Lepinguga on nõutud sobivat temperatuuri tagavate seadmete olemasolu. On usutav, et liiga väikese leppetrahvi korral võib vedaja hakata kalkuleerima, kas odavam on remontida või trahvi maksta. Tehniliselt on konditsioneeri (kliimaseadme) remont suhteliselt keerukam ja kallim töö. Hankijal on alati võimalus asjaolusid arvesse võttes jätta leppetrahv nõudmata, samuti on vedajal alati õigus vaidlustada leppetrahvi suurus. Samuti on hankijal võimalik leppetrahvi vältida, tagades nõuetekohaste seadmetega varustatud ja töökorras bussid või vaidlustada määratud leppetrahvi, kui see on ebamõistlik.
18.4.Seega ei esine aluseid, mis kinnitaks, et hankelepingu punkt 7.1.8. oleks RHS §-s 3 sätestatud riigihangete üldpõhimõtetega vastuolus või ebaproportsionaalne, mistõttu jääb vaidlustaja nõue selles osas rahuldamata.
19.Vaidlustatud punktis 7.1.10. sätestatakse järgmist: 7.1.10 Tellija kahtluse korral bussi tehnilise korrasoleku osas, on tellijal õigus saata nimetatud buss erakorralisele tehnilisele ülevaatusele tellija poolt valitud tehnoülevaatuspunkti. Kui buss osutub tehniliselt korras olevaks (vastab lisa 1 p.5.7; 5.8; 5.9 nõuetele), peab Tellija kandma kõik tehnilise ülevaatusega kaasnevad vedaja põhjendatud kulud (tehnilise ülevaatuse tasu ja liinikilomeetri tasu). Kui buss ei ole tehniliselt korras (ei vasta lisa 1 p 5.7; 5.8; 5.9 nõutele), kannab tehnilise ülevaatuse korraldamisega kaasnevad kulud vedaja ning tellijal on õigus nõuda lisaks leppetrahvi summas viis tuhat (5000) eurot iga juhtumi kohta. Vaidlustaja leiab, et punkt oleks poolte kohustusi silmas pidades tasakaalus, kui see ümber sõnastada selliselt, et tehnilise ülevaatuse juures on õigus viibida ka pakkuja esindajal, kelleks ei pea olema pakkuja bussijuht.
19.1.Kohus märgib, et sättest ei tulene kuidagi keeldu, et pakkuja esindaja ei võiks ülevaatuse juures viibida. Kui vaidlustaja peab silmas, et tehnoülevaatust ei tohiks teha ilma pakkuja esindaja juuresolekuta, siis selles osas nõustub kohus hankijaga, et selline tingimus võiks viia asjatu viivituseni olukorras, kus pakkujale ükski aeg ei sobi või ta tahtlikult ülevaatusele ei tule. Tehnoülevaatust ei tee hankija esindajad, vaid sõltumatud vastavalt kvalifitseeritud isikud, kelle üle riik teostab järelevalvet. Tehnilise ülevaatuse tulemus ei sõltu sellest, kas või mis selgitusi sõiduki omanik annab, vaid objektiivsetel, kontrollitavatel asjaoludel. Pakkuja ei saa eeldada, et tehnoülevaatus on kallutatud. Sestap puudub hankelepingu punktis 7.1.10 vastuolu riigihanke põhimõtetega ning vaidlustaja nõue selle punkti osas tuleb jätta rahuldamata.
20.Kuna vaidlustatud VAKO otsus on õiguspärane, siis ei ole alust selle tühistamiseks. Samuti puudub alus muuta VAKO otsusega välja mõistetud menetluskulude jaotust. Kaebaja ei väida, et VAKO otsus oleks menetluskulude väljamõistmise osas vastuolus RHS-is sätestatud vaidlustusmenetluse kulude kandmise regulatsiooniga.
9(10)
Menetluskulud
21.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kaebuse rahuldamata jätmisega on otsus tehtud kaebaja kahjuks, mistõttu jäävad kaebaja menetluskulud tema enda kanda. Vastustaja ei esitanud kohtule taotlust menetluskulude hüvitamiseks, mistõttu jäävad vastustaja võimalikud menetluskulud vastustaja kanda (HKMS § 109 lg 1).
(allkirjastatud digitaalselt)
10(10)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.