AS Eesti Raudtee kaebus tühistada riigihangete vaidlustuskomisjoni 12.08.2019 otsuse nr 11519/203775 (hankemenetlus „Ülesõitude moderniseerimise raamleping“, viitenumber 203775) resolutsiooni p-d 2 ja 3
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – Electrosistemas Bach S.A., volitatud esindaja adv Kadri Härginen Vastustaja (hankija) – AS Eesti Raudtee, volitatud esindajad v.adv Priit Lätt, adv Erki Fels ja Gea Vendel Kolmas isik – Ingeniería y Control Ferroviario S.A., volitatud esindajad v.adv Triin Kaurov ja adv Indrek Kangur
Asja läbivaatamine
Kirjalikus menetluses
RESOLUTSIOON
1.Mitte võtta asja juurde ja tagastada hankijale 20.09.2019 esitatud tõend „SINTEF F23260- Restricted. Safety Assessment Report“.
2.Rahuldada kaebus ja tühistada riigihangete vaidlustuskomisjoni 12.08.2019 otsuse nr 115-19/203775 resolutsiooni p-d 2 ja 3.
3.Mõista Electrosistemas Bach S.A-lt AS Eesti Raudtee kasuks välja riigihangete vaidlustuskomisjonis kantud menetluskulud summas 3000 eurot ja Ingeniería y Control Ferroviario S.A kasuks summas 2500 eurot.
4.Mõista Electrosistemas Bach S.A-lt AS Eesti Raudtee kasuks välja haldusasjas 3-191602 kantud menetluskulud summas 3000 eurot ja Ingeniería y Control Ferroviario S.A kasuks summas 1800 eurot. Muus osas jäävad menetlusosaliste võimalikud menetluskulud nende endi kanda.
Käesoleva kohtuotsuse peale võib 10 päeva jooksul selle avalikult teatavakstegemisest arvates (s.o hiljemalt 14.10.2019) esitada apellatsioonkaebuse vahetult Tallinna Ringkonnakohtule (HKMS § 278 lg 1). Vastuapellatsioonkaebust hankeasjas esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3).
3-19-1602
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.AS Eesti Raudtee (hankja) avaldas 15.03.2019 riigihangete registris avatud hankemenetluse „Ülesõitude moderniseerimise raamleping“ (viitenumber 203775) hanketeate (HT) ja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid (HD). HT p II.1.4) kohaselt on raamlepingu esemeks ülesõitude ja ülekäikude signalisatsiooniga varustamine ning moderniseerimine, mastalajaamade rekonstrueerimine, uue monitooringusüsteemi loomine, töötajate koolitamine uute ülesõitude haldamiseks. Pakkumuste esitamise tähtpäev oli 17.05.2019. Tähtpäevaks laekus 5 pakkumust, sh Electrosistemas Bach S.A. pakkumus ja Ingeniería y Control Ferroviario S.A. pakkumus.
2.Hankija tunnistas 26.06.2018 otsusega vastavaks mh Electrosistemas Bach S.A. ja Ingeniería y Control Ferroviario S.A. pakkumused. Hankija hindas vastavaks tunnistatud pakkumusi. Paremusjärjestuses esimesele kohale tuli Ingeniería y Control Ferroviario S.A. pakkumus (80 punkti) ja teisele kohale Electrosistemas Bach S.A. (75,42 punkti).
3.Hankija tunnistas 26.06.2018 otsusega edukaks Ingeniería y Control Ferroviario S.A. pakkumuse.
4.Electrosistemas Bach S.A. (kaebaja) esitas 08.07.2019 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse, milles palus tunnistada kehtetuks hankija 26.06.2019 otsus osas, millega tunnistati Ingeniería y Control Ferroviario S.A. (kolmas isik) pakkumus vastavaks ja edukaks.
5.VAKO jättis 12.08.2019 otsusega nr 115-19/203775 vaidlustuse läbi vaatamata osas, mis puudutab hankija otsust tunnistada kolmanda isiku pakkumus vastavaks (otsuse resolutsiooni p 1). VAKO tunnistas hankija 26.06.2019 otsuse kehtetuks kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise osas (otsuse resolutsiooni p 2) ning mõistis hankijalt vaidlustaja kasuks välja vaidlustusmenetluses tasutud riigilõivu 1280 eurot (otsuse resolutsiooni p 3). VAKO põhjenduste kohaselt on hankija riigihanke alusdokumentides sätestanud ja seda ka oma selgitustega kinnitanud, et hindamise objektiks on „pakutav lahendus“. Sõna „pakutav“ või mõistet „pakutav lahendus“ saab mõista üksnes nii, et selle all on mõeldud konkreetselt seda lahendust (s.t täpselt sellises konfiguratsioonis lahendust), mida pakkuja antud riigihankes hankijale pakub. „Pakutavat lahendust“ ei saa mõista teisiti juba põhjusel, et riigihangete seaduse (RHS) § 85 lg 1 kohaselt peavad pakkumuste hindamise kriteeriumid olema hankelepingu esemega seotud. Sellele tingimusele ei vastaks hindamiskriteerium, mille alusel hinnatakse mingit lahendust, mis pole (päris täpselt) see, mida hankijale konkreetselt pakutakse. Hankija ei saa vaidlustusmenetluses antavate selgitustega omistada riigihanke alusdokumendi sättele tõlgendust, mida sellel asjakohaseid tõlgendamiskaanoneid kasutades ei ole. Lisaks peab hankija kinni pidama iseenda poolt antud selgitustest ühe või teise riigihanke alusdokumendi sätte osas. Ka neil kaalutlustel ei saa hankija pakkumuste hindamisel asuda seisukohale, et „pakutava lahenduse“ all ei tule mõista mitte konkreetselt seda lahendust, mida pakkuja selles riigihankes pakub, vaid mingit üldist rakendust. Hankija on vaidlustaja pakkumust (ja ilmselt ka teiste pakkujate pakkumusi) hinnanud hindamiskriteeriumi „Kogu ülesõidu turvalisuse terviklikkuse tase“ osas valedest kaalutlustest lähtudes. Hankija ei ole aluseks võtnud konkreetselt pakutavat lahendust, vaid „üldise ehk geneerilise rakenduse“. Niisiis on Hankija teinud vaidlustaja pakkumuse hindamisel põhimõttelise vea, mis tingib ka konkureeriva pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse õigusvastasuse. Õiguspärane ei saa olla teatava pakkumuse edukaks tunnistamise otsus, kui hankija on teist pakkumust hinnanud ebaõigetest kaalutlustest lähtuvalt.
2(8)
3-19-1602
6.AS Eesti Raudtee esitas 22.08.2019 Tallinna Halduskohtule kaebuse, milles taotleb VAKO 12.08.2019 otsuse nr 115-19/203775 resolutsiooni p-de 2 ja 3 tühistamist. Ühtlasi tuleb kaebuse kohaselt Electrosistemas Bach S.A.-lt AS Eesti Raudtee kasuks välja mõista viimase poolt vaidlustusmenetluses kantud menetluskulud.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
7.AS Eesti Raudtee (vastustaja) seisukohad on kokkuvõtvalt järgmised. 1) Hankija andis punkte HD-s sätestatud nelja hindamiskriteeriumi alusel. Üheks hindamiskriteeriumiks oli kvaliteedikriteerium „Kogu ülesõidu turvalisuse terviklikkuse tase“, mille eest oli võimalik saada 0 punkti või 15 punkti. Nii vaidlustaja kui kolmas isik hindamiskriteeriumit „Kogu ülesõidu turvalisuse terviklikkuse tase“ ei täitnud ja said mõlemad 0 punkti. Kogu vaidlus taandub küsimusele, kas vaidlustajale on õigesti jäetud 15 punkti andmata. Kui vaidlustaja oleks 15 punkti saanud, on kolmanda isiku edukaks tunnistamine õigusvastane, sest vaidlustaja pakkumus oleks saanud rohkem punkte. Kui 15 punkti omistamata jätmine oli õige, on kolmanda isiku edukaks tunnistamise otsus õiguspärane. Hankija oli hindamiskriteeriumis sätestatud 15 punkti pälvimiseks kolm kumulatiivset tingimust: 1) pakutav ülesõidu automaatikalahendus tervikuna on sertifitseeritud SIL-4 ohutustasemega; 2) sertifitseeritud peab olema terviklahendus; 3) terviklahenduse komponendid pidid olema mitte üksnes igaüks eraldiseisvalt SIL-4 ohutustasemele vastavuse osas hinnatud, vaid kogu lahendus tervikuna pidi olema hinnatud. VAKO on vaidlustuse rahuldanud põhjusel, et on hankijast erinevalt mõistnud hindamiskriteeriumi tähendust: „Sõna „pakutav“ või mõistet „pakutav lahendus“ saab VAKO hinnangul mõista üksnes nii, et selle all on mõeldud konkreetselt seda lahendust (s.t täpselt sellises konfiguratsioonis lahendust), mida pakkuja antud riigihankes hankijale pakub. VAKO on jätnud lahendamata vaidlustuse põhilise küsimuse: kas hankija jättis vaidlustajale 15 punkti õiguspäraselt andmata. Hoolimata sellest, kas õige on hankija (laiendav) tõlgendus või VAKO (kitsendav) tõlgendus, on tulemus sama: vaidlustaja pakkumuses ei ole tõendatud, et terviklahendus on sertifitseeritud SIL-4 ohutustasemega. Vaidlustajale ei saa omistada 15 punkti kummagi tõlgenduse korral. 2) Vaidlustaja ei esitanud pakkumuses tõendeid SIL-4 sertifikaadi kohta hindamiskriteeriumis nõutud ulatuses, mistõttu ei saanud talle omistada 15 punkti. VAKO on asunud lahendama populaarkaebust, sest tõlgendab HD-d osas, milles see enam vaidluse lahendamiseks vajalik ega asjassepuutuv ei ole. Kohtul tuleb hinnata ainult küsimust, kas vaidlustaja pakkumuses oli esitatud dokument, mis tõendaks SIL-4 sertifikaadi olemasolu terviklahenduse kohta. Kui vastus sellele küsimusele on eitav, siis hindamiskriteeriumi edasine tõlgendamine on ebavajalik ja väljub VAKO ja kohtuliku kontrolli piiridest. 3) SIL-4 ohutustaseme sertifikaati oli võimalik esitada terviklikule lahendusele ja seda enne süsteemi reaalset väljaehitamist. Kui vaidlustaja arvas, et hindamiskriteeriumi ei olegi võimalik täita, oleks ta pidanud küsimusega hankija poole pöörduma enne pakkumuse esitamist ja vajadusel vaidlustama hindamiskriteeriumi. Pakkuja võis esitada ka varasemate tööde käigus väljastatud SIL-4 ohutustaseme sertifikaadi (specific application), kui selle aluseks on üldine lahendus (generic application), mida pakkuja pakub ka käesolevas hankes. Pakkujatel oli vabadus otsustada, kuidas hindamiskriteerium täita: kas üldise ehk geneerilise rakenduse SIL4 vastavus tõendatakse geneerilise rakenduse SIL-4 sertifikaadi kaudu või spetsiifilise lahenduse (mis baseerub pakutaval geneerilisel rakendusel) SIL-4 sertifikaadi kaudu. Pakkujal oli õigus esitada ka kusagil riigis paigaldatud lahenduse sertifikaat, mis põhineb pakutaval geneerilisel lahendusel, või ainult pakutava geneerilise lahenduse sertifikaat. On võimalik, et pakutav geneeriline lahendus ei ole spetsiifiliseks lahenduseks konfigureerituna veel kusagil reaalselt paigaldatud. Ka geneeriline lahendus, mida pole veel füüsiliselt kusagil teostatud, võib 3(8)
3-19-1602 olla SIL-4 vastavushinnanguga, kusjuures selline vastavushinnang saab olla varustatud vajalike paigalduse ning liidestuse ja kasutuselevõtu ning ekspluatatsiooni juhenditega 4) VAKO lahenduskäik oli üllatuslik. VAKO leidis: „Sõna „pakutav“ või mõistet „pakutav lahendus“ saab mõista üksnes nii, et selle all on mõeldud konkreetselt seda lahendust (s.t täpselt sellises konfiguratsioonis lahendust), mida pakkuja antud riigihankes hankijale pakub. VAKO tõlgendus on kitsam võrreldes hankija tõlgendusega. Hankija arvates võib hindamiskriteeriumi täita lisaks spetsiifilisele lahendusele ka geneeriline ehk üldine lahendus, VAKO hinnangul sobib selleks vaid spetsiifiline lahendus. Isegi kui VAKO tõlgendus oleks õige, oleks vaidlustus tulnud jätta rahuldamata. Vaidlustaja ei ole esitanud tõendit, mis vastaks kummalegi tõlgendusele. Vaidlustaja puhul ei ole probleemiks see, kas tõend on esitatud geneerilise lahenduse või spetsiifilise lahenduse kohta. Probleem seisneb vaidlustaja puhul selles, et tõend on tulevikku suunatud ega hõlma vaidlustaja pakutavat terviklahendust. Seega ei saa vaidlustajale ei ühe ega teise tõlgenduse alusel 15 punkti omistada. VAKO eksib, leides, et kui hindepunkte antakse mingi baaslahenduse eest, mida tuleb hankija soovidele ja vajadustele vastavaks muutmiseks veel konfigureerida, siis ei saa põhimõtteliselt rääkida „pakutavast“ lahendusest. Hankija tõlgendus lähtub kehtivast standardist ja on kooskõlas valdkonna tavaga. Kuna hindamiskriteeriumit tuleb tõlgendada nii, nagu hankija seda silmas pidas, siis see tähendab, et asjakohane on HD tekstiga kooskõlas olev hankija tõlgendus „pakutava lahenduse“ kohta. Selle järgi lubatav oleks olnud nii üldise kui spetsiifilise terviklahenduse sertifikaat. Oluline on siiski, et vastav terviklahendus on sertifitseeritud juba pakkumuse esitamise hetkel – aktsepteeritav ei ole tingimuslik lubadus tulevikku sertifikaadi võimaliku omistamise kohta.
8.Electrosistemas Bach S.A (kaebaja) vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta see rahuldamata. 1) Vaidluse lahendamiseks tuleb esmalt anda hinnang sellele, kuidas tuleb hindamiskriteeriumit kohaldada. Kuivõrd kehtiva hindamiskriteeriumi sõnastus erineb sellest, kuidas hankija seda tegelikult kohaldas, ei ole võimalik vaidlust õiguslikult õigesti lahendada ilma tingimust tõlgendamata. Hindamiskriteeriumi korrektsest tõlgendusest omakorda sõltub see, kuidas pidid pakkujad aru saama sellest, milliseid tõendeid tingimuse täidetuse kohta koos pakkumusega esitada tuli. Nii ei ole ühelgi juhul võimalik hinnata vastustaja esitatud tõendit enne hindamiskriteeriumile korrektse tõlgenduse andmist. Vastasel juhul jätaks kohus sisuliselt käesoleva vaidluse põhiküsimuse lahendamata, mis oleks oluline kohtumenetlusnormi rikkumine (HKMS § 158 lg 3). 2) Hankija on eksinud iseenda poolt seatud kaalutlusõiguse piirangute vastu. Kehtestatud tingimuse järgi tuli 15 punkti anda siis, kui pakkuja tõendab, et hankijale vaidlusaluses riigihankes konkreetselt pakutav lahendus on tervikuna sertifitseeritud SIL-4-ga. Hankija on nii vaidlustuskomisjoni menetluses kui ka kaebuses sisuliselt seisukohal, et sertifitseeritud ei pidanud olema mitte konkreetselt pakutav lahendus, vaid seda tuli mh tõendada läbi varasema kogemuse. Hindamiskriteeriumist sellist tingimust ei nähtu. Hankija püüab kaebuses vastuolus tunnustatud tõlgendusreeglitega väita, et hindamiskriteeriumi tõlgendamisel ei tuleks lähtuda esmajärjekorras tingimuse keelelisest tõlgendusest ja hanke eesmärgist. Selline käsitlus on otseses vastuolus nii Euroopa Kohtu kui ka siseriiklike kohtute praktikaga. Ühtlasi tooks hankija tõlgenduse rakendamine kaasa olukorra, kus ühelgi pakkujal polnudki võimalik hindamiskriteeriumist aru saada nii, nagu hankija seda nüüd väidab. Hankija on uue väitena selgitanud, nagu tulnuks pakkujatel hindamiskriteeriumi mõistmiseks lugeda, kohaldada ja tõlgendada ka hankija poolt kaebusele lisatud standardit EVS-EN 50129:2018. Hankija sellised väited kinnitavad VAKO otsuse õigsust, et juba üksnes hankija selgitustest nähtub, et hankija ei ole jäänud pakkumuste hindamisel hankes avaldatud hindamiskriteeriumi kohaldamise juurde (vt VAKO otsuse p 22). Vastupidi, hankija on sisuliselt pakkumuste hindamise etapis
4(8)
3-19-1602 kehtivat hindamiskriteeriumit kohaldanud erinevalt hankes avaldatust, mis on toonud kaasa õigusvastase olukorra.
9.Ingeniería y Control Ferroviario S.A nõustub täielikult kaebuses esitatud seisukohtadega. Jääb arusaamatuks, miks VAKO on asunud seisukohale, et kolmanda isiku („teatavat“) pakkumust on hankija hinnanud teistest kaalutlustest või teisest tõlgendusest lähtuvalt kui vaidlustaja („teist“) pakkumust. Hankija on hinnanud pakkumusi samadel alustel ning lähtudes samast tõlgendusest, mille tulemusena on nii vaidlustaja kui ka kolmanda isiku pakkumus saanud kõnealuse hindamiskriteeriumi osas 0 punkti. Isegi kui hankija tõlgendus kõnealusest hindamiskriteeriumist oli väär (millega kolmas isik ei nõustu), siis ei oleks VAKO endiselt saanud vaidlustust rahuldada. Viidatud olukorras peaks hankija tegema uue otsuse ja kohaldama VAKO tõlgendust hindamiskriteeriumist pakkumustele, mille tulemusena moodustuks ikkagi täpselt sama paremusjärjestus (nii vaidlustaja kui ka kolmanda isiku pakkumusele omistatakse kõnealuse hindamiskriteeriumi osas endiselt 0 punkti) ning edukaks tuleks endiselt tunnistada kolmanda isiku pakkumus. Kolmas isik sai pakkumust koostades aru, et kõnealust hindamiskriteeriumi ongi raske täita ning kujundas oma pakkumuse tervikuna (sh. hinna) sellest asjaolust lähtuvalt. Siiski ei olnud tegemist tingimusega, mida oleks pakkujal olnud võimatu täita. Viidatud hindamiskriteerium oli kehtestatud ja kehtiv ühetaolisena kõikidele pakkujatele ning kõikidel olid võrdsed võimalused esitada tõendid hindamiskriteeriumi tingimuste täitmise kohta. Kehtestatud hindamiskriteeriumid on pakkujatele siduvad ning tagantjärele ei ole neid võimalik muuta või mugandada nii, et pakkuja pakkumusele tuleks esitatud tõendite alusel omistada rohkem punkte. Kui vaidlustaja viidatud tõlgenduse ning esitatud dokumentide pinnalt peaks hankija jõudma järelduseni, et tõepoolest tuleb vaidlustaja pakkumusele omistada 15 punkti, siis sellise tõlgenduse kohaselt tuleks hankijal omistada täiendavad 15 punkti ka kolmanda isiku pakkumusele, kellele on jäetud punktid omistamata sarnastel põhjustel nagu vaidlustajale. Säärase hankija otsuse tagajärjel ei muutuks aga taaskord kokkuvõttes pakkumuste paremusjärjestus ning kolmandal isikul oleks endiselt kõrgeimate hindepunktidega pakkumus ja vaidlustajal puuduksid mistahes subjektiivsed õigused hankelepingu sõlmimiseks, mis tingiks sellistel asjaoludel esitatud vaidlustuse läbi vaatamata jätmise (RHS § 192 lg 3 p 7).
KOHTU PÕHJENDUSED
10.VAKO otsust on vaidlustatud osas, mis puudutab kolmanda isiku edukaks tunnistamist ja VAKO-s kantud menetluskulusid. Selles osas kuulub VAKO otsus kontrollimisele. Kohus nõustub kaebuse põhjendustega. Kaebus kuulub rahuldamisele.
11.Kohtule nähtuvalt pöördus vaidlustaja VAKO-sse seetõttu, et hankija oli vaidlustaja hinnangul ebaõigesti jätnud talle andmata 15 punkti kriteeriumi „kogu ülesõidu turvalisuse terviklikkuse tase“ alusel. Vaidlustaja oli pakkumuse koosseisus esitanud dokumendi „8_1_Certifikates“, millele tuginedes väitis enda pakkumuse vastavust HD Lisa 4 p-le 3. Hankija on hinnanud nimetatud dokumenti (ja täiendavalt kogutud teavet) ning asunud seisukohale, et vaidlustaja pakkumusele ei saa viidatud hindamiskriteeriumi osas anda 15 punkti. Hankija on ka selgitanud, milliseid andmeid oleks kaebaja pidanud esitama. Kohtu jaoks on hankija seisukohad veenvad. Kohus nõustub hankijaga, et VAKO oleks pidanud kontrollima seda, kas hankija jättis õiguspäraselt vaidlustajale omistamata 15 punkti kriteeriumi „kogu ülesõidu turvalisuse terviklikkuse tase“ alusel, st kas kaebaja oli nõuetekohaselt tõendanud, et tema terviklahendus vastas SIL-4 ohutustasemele. Selle asemel on VAKO asunud tõlgendama HT ja HD nõudeid ning omistanud neile kitsama tähenduse võrreldes hankija antud 5(8)
3-19-1602 tõlgendusega. Kohus ei nõustu VAKO kitsama tõlgendusega, vaid nõustub hankija antud selgitustega, kuid ka VAKO antud tõlgenduse korral tulnuks VAKO-l hinnata, kas kaebaja esitatud pakkumus vastas HD tingimustele. Juhul, kui sõna „pakutav“ või mõistet „pakutav lahendus“ tuli mõista üksnes nii, et selle all oli mõeldud konkreetselt seda lahendust (s.t täpselt sellises konfiguratsioonis lahendust), mida pakkuja antud riigihankes hankijale pakub, tulnuks VAKO-l hinnata, kas kaebaja konkreetne pakutav lahendus täitis hankija seatud tingimused saamaks 15 hindepunkti. Juhul, kui seatud kriteeriumit täita ei oleks olnud võimalik (vaidlustaja väide, et sertifikaati saab tervikliku taseme osas väljastada alles peale töö valmimist ja selle kontrollimist), tulnuks VAKO-l see asjaolu tuvastada. Sellisel juhul ei olnuks aga eesmärgipärane hankija edukaks tunnistamise otsus tühistada ja kohustada hankijat teostama uut hindamist. Hankija jääks igal juhul seotuks HD tingimuste ja hindamiskriteeriumidega ning neid muuta pakkumuse hindamise raames ei ole enam võimalik. Kui VAKO sedastab hindamiskriteeriumide täitmise võimatust, tuleks kontrollida, kas mõni pakkuja on selliste kriteeriumide kohaldamise tõttu saanud eelise ning kas sellise eelise saamine võis mõjutada hanke tulemust. Juhul kui eelist ei saadud või see hanketulemust ei mõjutanud, tulnuks jätta vaidlustus ikkagi rahuldamata. Käesoleval juhul on nii hankes edukaks tunnistatud kolmas isik kui ka kaebaja saanud vaidlusaluse hindamiskriteeriumi, mida väidetavalt täita ei ole võimalik, 0 punkti. Seega ei ole kolmas isik saanud eelist, mis võinuks mõjutada hanke tulemust. Vaidlustus tulnuks ka seetõttu jätta rahuldamata.
12.Hankija on selgitanud, et hindamiskriteeriumi sõnastust „pakkuja saab 15 punkti, kui ta tõestab, et pakutav ülesõidu automaatikalahendus tervikuna on sertifitseeritud SIL-4-ga“ tuleb mõista nii, et ohutushindamine on pakkumuse esitamise hetkeks läbi viidud ja SIL-4 sertifikaat on terviklahendusele juba omistatud. Kohtu hinnangul toetavad seda järeldust HD ja HT sõnastus ning hankija poolt pakkujatele antud selgitused. Kohus nõustub hankijaga, et HD-st ei ole võimalik välja lugeda, et tulevikku saunatud kinnitus on hindamiskriteeriumi täitmiseks piisav. Õige on seegi, et isegi kui vaidlustaja arvas, et hindamiskriteeriumi ei olegi võimalik täita, oleks ta pidanud küsimusega hankija poole pöörduma enne pakkumuse esitamist ja vajadusel vaidlustama hindamiskriteeriumi. Kohtule nähtuvalt on hankija HD-s jätnud vabaks, kas geneerilise lahenduse olemasolu SIL-4 ohutustasemele vastavuse tõendamiseks esitatakse juba kusagil riigis paigaldatud lahenduse sertifikaat, mis põhineb pakutaval üldisel lahendusel, või ainult pakutava üldise lahenduse sertifikaat. Hankija on usutavalt ära näidanud, et geneerilise ja spetsiifilise lahenduse eristamine ja eraldi hindamine (standard EVS-EN 50129:2018) on võimalik (kaebuse p-d 34-36). Oluline on ka see, et mitte ükski hankest huvitatud isik ei viidanud hankemenetluse kestel sellele, justkui poleks hindamise kriteeriumi võimalik reaalselt täita või et „pakutavale lahendusele“ ei ole võimalik SIL-4 ohutustaseme sertifikaati saada. Kohtule ei nähtu, et hankija oleks menetluse kestel muutnud hindamiskriteeriumi tõlgendust. Konkreetse hankemenetluse raames esitati teabevahetuse raames hankijale sadu küsimusi, sh vaidlusaluste hindamiskriteeriumide kohta (nt küsimused 08.04.2019 kl 09:11 ja 05.04.2019 kl 15:35). Hankija selgitas pakkujatele, millest koosneb ülesõidu terviklik automaatikalahendus ning mida pakkuja peab tõendama (st üksnes siis, kui tema pakutav ülesõidu automaatikalahendus tervikuna on sertifitseeritud SIL-4-ga, saab ta antud osa eest 15 punkti). Selgituses (nagu ka hindamise kriteeriumis) kasutas hankija väljendit „on sertifitseeritud“, s.t hindamise kriteeriumit pole kohtu hinnangul võimalik mõista nii, et punkte antakse ka juhul, kui alles tulevikus pärast lahenduse reaalset teostamist on võimalik selle SIL-4 ohutustasemele vastavus sertifitseerida. Kuna ühispakkujatele Aktsiaselts Merko Ehitus Eesti ja KMG Inseneriehituse AS omistati hankija 26.06.2019 otsuse alusel „SIL-4 lisakvaliteedi eest“ 15 punkti, ei saa ka väita, et ühelgi pakkujal ei olnud võimalik HD nõuetest aru saada ega neid täita. Kohtu hinnangul pidid hanke valdkonnas tegutsevad ning erialaseid teadmisi omavad isikud aru saama, millised on HD nõuded ja kuidas neid on võimalik täita.
6(8)
3-19-1602 VAKO leidis, et „pakutavat lahendust“ ei saa mõista teisiti juba põhjusel, et RHS § 85 lg 1 kohaselt peavad pakkumuse hindamise kriteeriumid olema hankelepingu esemega seotud. Kohus nõustub hankijaga, et RHS § 85 lg 1 ei nõua, et hindamiskriteerium peab viimse detailini täpselt vastama hankelepinguga soetatavale esemele, vaid nõutav on asjakohane seos hankelepingu esemega, mis praegusel juhul eksisteerib.
13.Hankija on esitanud põhjendused (vastus vaidlustusele p 2.1, kaebuse p-d 14–15), miks kaebaja esitatud dokumendis „8_1_Certificates“ sõltumatu hindaja AKKA kinnitust ei saa pidada piisavaks, et omistada kaebajale vaidlusaluse hindamiskriteeriumi alusel 15 punkti. Hankija on viidatud tõendi (ja täiendavalt küsitud teabe) analüüsimise järgselt asunud seisukohale, et SIL-4 sertifikaat kaebaja pakutud terviklahendusel pakkumuse esitamise hetkel puudus ning et tegemist oli tingimusliku kinnitusega. Hindamiskriteeriumi kohaselt tuli aga tõendada ülesõidusüsteemi terviklikku SIL-4 nõudele vastavust juba pakkumuse esitamise hetkeks. Kohtule ei nähtu hankija tegevuses kaalutlusvigu. Kohtule ei ole küll dokument „8_1_Certificates“ ega teised seonduvad dokumendid kättesaadavad (neid ei sisalda haldusasja ega VAKO toimik), mistõttu tuleb tugineda menetlusosaliste VAKO menetluses ja kohtumenetluses esitatud menetlusdokumentidele, kuid kohtule nähtuvalt ei ole hankija ja kaebaja vahel vaidlust hankija peamiste järelduste üle, et sertifikaat kaebaja pakutud terviklahendusele puudus. Kaebaja väidab, et ta on esitanud kõik, mida tal oli võimalik esitada ning kogu süsteemi SIL-4 nõuetele vastavust hinnatakse pärast konkreetse lahenduse rajamist. Kohtu hinnangul on kaebaja kuntslikult eristanud varasemalt loodud ja hanke alusel loodavat lahendust. On usutav, et iga loodav uus süsteem sisaldab unikaalseid elemente, kuid kaebaja ei ole usutavalt põhjendanud, et käesoleval juhul puudus võimalus kasutada varasemalt väljatöötatud tehnoloogiat, mida oleks nõutavas mahus saanud eelnevalt sertifitseerida. Kaebaja väidab, et pakutav lahendus ei saa põhimõtteliselt hankija nõuetele vastata, kuna n-ö ette sertifitseerimist ei saa teha. Kui nii, siis puudutab see võimatus ühtviisi kõiki pakkujaid. Pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtet rikkuv oleks anda sellises olukorras 15 punkti kaebajale erinevate süsteemi osade kohta väljastatud sertifikaatide ja tulevikku suunatud kinnituse alusel, et kui kõik tööd teostatakse nõuetekohaselt, vastaks valmislahendus tervikuna SIL-4 tasemele. Pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtet rikuks ka see, kui kaebajale antakse võimalus oma nõuetele vastavust täiendavalt tõendada. Selgi põhjusel ei ole põhjendatud hankes edukaks tunnistamise otsus tühistada. Pakkujal ei ole võimalik pakkumuste hindamise faasis tugineda argumendile, et ta ei saanud HD tingimustest aru.
14.Ülaltoodut arvestades tuleb kaebus rahuldada ja VAKO 12.08.2019 otsuse nr 11519/203775 resolutsiooni p-d 2 ja 3 tühistada.
15.Hankija on esitanud 20.09.2019 tõendi „SINTEF F23260- Restricted. Safety Assessment Report“. Hankija väitel on tegemist näidisega ühe oma koostööpartneri tsentralisatsioonisüsteemi (interlocking) spetsiifilise lahenduse sertifikaadist. Sertifikaadi leheküljelt 5 nähtub hankija väitel, et hindamisasutus SINTEF on hinnanud varasemalt ka süsteemi geneerilist lahendust (sertifikaadis viidatakse sellele asjaolule läbivalt). See tähendab, et geneerilisele lahendusele on võimalik sertifikaat väljastada. Kuivõrd on tegemist vaidlusvälise isiku (aktsiaselts Eesti Raudtee ühe koostööpartneri) sertifikaadiga, mis on märgitud konfidentsiaalseks ja millele teistel turuosalistel juurdepääs puudub, siis palub hankija seda menetlusosalistele mitte edastada ega nähtavaks teha. HKMS § 62 lg 2 kohaselt võtab kohus vastu ainult sellise tõendi, millel on asjas tähtust. Käesoleva vaidluse esemeks ei saa olla HD õiguspärasus, st küsimus, kas hankijal põhimõtteliselt oli õigus sellist hindamise kriteeriumit kehtestada, ei kuulu käesoleva vaidluse esemesse. Kohtule ei nähtu esitatud sertifikaadi seos käesoleva haldusasjaga. Iseäranis põhjendatud peab olema tõendite esitamine, mida teiste menetlusosaliste eest tuleb varjata. Kohus jätab hankija 20.09.2019 esitatud tõendi asja juurde võtmata ja tagastab selle hankijale. 7(8)
3-19-1602
16.Tulenevalt RHS § 198 lg-st 3 ja lg-st 8 on hankijal ja kolmandal isikul õigus nõuda VAKOs kantud lepingulise esindaja kulude hüvitamist vajalikus ja põhjendatud ulatuses. Hankija on taotlenud VAKO-s esindajate kulu hüvitamist summas 3662,5 eurot käibemaksuta. Kolmas isik taotleb VAKO-s kantud õigusabikulude hüvitamist summas 3163,89 eurot (ilma käibemaksuta). Kaebaja taotleb hankija VAKO menetluskulu vähendamist, kuna hankija on kasutanud kahte esindajat. Hankija poolt vaidlustusele vastamise ajaline maht ei ole põhjendatud. Ka kolmas isik on kasutanud kahte esindajat ning vaidlustusele vastuse koostamiseks on kulunud kokku 10 tundi. Vaidlustaja ei pea põhjendatuks nende kolmanda isiku kulude väljamõistmist vaidlustajalt, mis puudutavad ärisaladuse olemasolu põhjendusi ja tõlgete esitamise täiendavat kulu. Kohus leiab, et hankija poolt vaidlustusele vastuse koostamine 24,6 h ulatuses on liialt ajamahukas. Hankija ega kolmanda isiku menetlusdokumentidest ei nähtu, et oleks deklareeritud n-ö topelttööd. Kohus peab peab haldusasja keerukust ja menetlusosaliste rolli arvestades põhjendatud menetluskuludeks VAKO-s hankijal 3000 eurot (ilma käibemaksuta) ja kolmandal isikul 2500 (ilma käibemaksuta) eurot. Kohtu hinnangul ei ole põhjendamatu tõlkekulude arvesse võtmine, kui tegemist on rahvusvahelise ettevõttega, kellele eelduslikult tuleb menetlusdokumente tõlkida.
17.Halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kaebaja menetluskulud jäävad kaebaja enda kanda. Hankija taotleb 27.09.2019 menetlusdokumendis menetluskulude väljamõistmist summas 3900 eurot ilma käibemaksuta. Kolmas isik taotleb halduskohtus kantud menetluskulude hüvitamist summas 1978,50 eurot. Arvestades, et kohtusse esitatavad menetlusdokumendid enamasti kordavad VAKO-s esitatud positsioone, võtab kohtule vastamine eelduslikult vähem aega. Kohus tagastas ka hankija 20.09.2019 esitatud tõendi. Kohus ei pidanud hankija esitatud standardi kaebaja eest varjamist põhjendatuks. Ülaltoodut arvestades vähendab kohus hankija põhjendatud menetluskulu 3000 euroni (ilma käibemaksuta). Hankija on kandnud vaidluse põhiraskust, kolmas isik on valdavalt tuginenud hankija seisukohtadele. Kohus peab kolmanda isiku põhjendatud menetluskuluks 1800 eurot (ilma käibemaksuta). Seetõttu tuleb kaebajalt hankija kasuks välja mõista 3000 eurot ja kolmanda isiku kasuks 1800 eurot. Muus osas jäävad menetlusosaliste võimalikud menetluskulud nende endi kanda.