Aktsiaselts Atko Bussiliinid kaebus tühistada riigihanke „Avalik bussiliinivedu Ida-Viru maakonnas 2020-2028“ (viitenumber 206327) raames tehtud Mittetulundusühingu Ida-Viru Ühistranspordikeskus 13. juuli 2019. a otsus osas, milles hankija tunnistas kaebaja pakkumuse mittevastavaks osades 1−3, ning tühistada riigihangete vaidlustuskomisjoni 29. juuli 2019. a otsus vaidlustusasjas nr 122-19/206327; alternatiivselt tühistada riigihangete vaidlustuskomisjoni 29. juuli 2019. a otsus vaidlustusasjas nr 122-19/206327 ning kohustada vaidlustuskomisjoni vaidlustust sisuliselt lahendama
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) − Aktsiaselts Atko Bussiliinid esindaja vandeadvokaat Alar Urm Vastustaja (hankija) − Mittetulundusühing Ida-Viru Ühistranspordikeskus esindaja Heiki Luts
RESOLUTSIOON
1.Jätta kaebus läbi vaatamata.
2.Tagastada Aktsiaseltsile Atko Bussiliinid kaebuse eest tasutud riigilõiv 1280 eurot ning kanda see Aktsiaseltsi Atko Bussiliinid SEB Panga arvelduskontole EE211010220034190015.
3.Jätta menetlusosaliste ülejäänud menetluskulud nende endi kanda.
Määruse resolutsiooni punktide 1 ja 3 peale võib esitada määruskaebuse Tartu Ringkonnakohtule kümne päeva jooksul määruse kättetoimetamisest arvates.
Muud selgitused
Määrus toimetatakse kätte menetlusosalistele. Riigilõiv kantakse Aktsiaseltsi Atko Bussiliinid kontole pärast käesoleva määruse jõustumist.
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Mittetulundusühing Ida-Viru Ühistranspordikeskus (vastustaja) viis avatud hankemenetlusena läbi riigihanget „Avalik bussiliinivedu Ida-Viru maakonnas 2020-2028“ (viitenumber 206327). Riigihange oli jagatud neljaks osaks. Hanketeade avaldati 18. märtsil 2019 ning pakkumuste esitamise tähtpäev oli 25. aprill 2019.
3-19-1506
2.Vastustaja koostas 8. juulil 2019 vastavusotsuse, millega lükkas tagasi kõik selle riigihanke raames esitatud pakkumused, sh Aktsiaselts Atko Bussiliinid (kaebaja) pakkumuse, mis oli tehtud riigihanke osades 1−3. Kaebajale tehti otsus teatavaks 13. juulil 2019. Kaebaja on kaebuses kõnealusele otsusele viidanud kui 13. juuli 2019. a otsusele.
Kaebaja esitas vastustaja otsuse peale riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse.
4.Vastustaja tunnistas 26. juuli 2019. a otsusega nr 7 kõnealuse hankemenetluse kehtetuks osades 1−3.
5.VAKO jättis 29. juuli 2019. a otsusega vaidlustusasjas nr 122-19/206327 kaebaja vaidlustuse läbi vaatamata ja tagastas selle, viidates riigihangete seaduse (RHS) § 192 lõike 3 punktile 5.
6.Kaebaja esitas 7. augustil 2019 Tartu Halduskohtule kaebuse tühistada vastustaja 13. juuli 2019. a otsus osas, milles vastustaja tunnistas kaebaja pakkumuse mittevastavaks osades 1−3, ning tühistada VAKO 29. juuli 2019. a otsus vaidlustusasjas nr 122-19/206327; alternatiivselt tühistada VAKO 29. juuli 2019. a otsus vaidlustusasjas nr 122-19/206327 ning kohustada VAKO-t vaidlustust sisuliselt lahendama.
7.Kohus võttis 8. augusti 2019. a määrusega kaebuse menetlusse ning küsis vastustajalt vastust kaebusele.
8.Vastustaja esitas 16. augustil 2019 vastuse kaebusele. Vastustaja leidis, et kaebuse saab pigem jätta läbi vaatamata ja menetluse lõpetada. Menetluse jätkamise korral palus vastustaja jätta kaebuse rahuldamata.
Vastustaja esitas 28. augustil 2019 kohtu nõudmisel täiendavad selgitused.
KAEBAJA SEISUKOHAD
10.Kuna hankija lükkas tagasi kõik pakkumused, lõppes hankemenetlus vastavalt RHS § 73 lõike 3 punktile 2.
11.RHS § 192 lõike 3 punkti 5 järgi jätab VAKO vaidlustuse läbi vaatamata, kui „hankija on tunnistanud vaidlustatud riigihanke või otsuse kehtetuks või õigusrikkumine on kõrvaldatud“. Hankemenetluse muudel alustel lõppemine RHS § 192 lõike 3 punktis 5 nimetatud tagajärge kaasa ei too. Seadusandja ei ole ette näinud, et VAKO peaks jätma vaidlustuse läbi vaatamata kõikidel RHS § 73 lõikes 2 ette nähtud juhtudel. RHS § 192 lõike 3 punkti 5 alusel vaidlustuse läbi vaatamata jätmine on kohane olukorras, kus menetluse kehtetuks tunnistamise eel on olukord, kus hankemenetlus veel jätkub ning menetluse kehtetuks tunnistamine muudab sellele eelnevat õiguslikku olukorda.
12.Hankemenetlus oli lõppenud juba enne menetluse kehtetuks tunnistamise otsuse tegemist. Samas oli pooleli vaidlustusmenetlus ning selle käigus oleks võinud selguda, et hankija poolt menetluse lõpetamine kõigi pakkumuste tagasilükkamisega oli õigusvastane. Seega oli menetluse kehtetuks tunnistamise ainus eesmärk lõpetada vaidlus VAKO-s, kus oli vaidlustatud hankija otsus kõigi pakkumuste tagasilükkamise kohta. Vaidlustusmenetluse tulemusena oleks võinud selguda, et pakkumuse tagasilükkamise otsus oli õigusvastane, mistõttu puudus alus kõikide pakkumuste tagasilükkamiseks ja hankemenetluse lõppemiseks.
3-19-1506
13.Kui hankija on avatud menetluses kõik pakkumused tagasi lükanud, on tal võimalik valida järgmise hankemenetluse läbiviimiseks ka muu kui avatud hankemenetlus. Kui aga kõigi pakkumuste tagasilükkamine oli ebaseaduslik, siis hankijal sellist õigust ei ole. RHS mõte ei ole luua olukorda, kus hankija saaks VAKO ja kohtu kontrollita talitada järgnevalt: korraldab avatud hankemenetluse, lükkab kõik esitatud pakkumused kui mittevastavad tagasi, tunnistab hankemenetluse kehtetuks, vabaneb kohustusest korraldada avatud hankemenetlus. Vaidlustatud otsuse punktis 2.4.2. tunnistab hankija, et ei kavatse järgnevat hankemenetlust enam avatud menetlusena korraldada. Hankija kavatseb eelistada ühte pakkujat ja välistada menetlusest teised.
14.Arvestades eelnevat ei ole lubatav hankija poolt lõppenud hankemenetluse kehtetuks tunnistamine. Alternatiivselt, kui seda ei saa otseselt õigusvastaseks pidada, ei kaasne sellega siiski kõigi pakkumuste tagasilükkamise peale esitatud vaidlustuse läbi vaatamata jätmist. RHS mõttest tulenevalt allub kõigi pakkumuste tagasilükkamise otsus VAKO ja kohtu kontrollile, kuna see on oluline nii lõppenud hankemenetluse kui ka järgmise hankemenetluse kontekstis, kuna hankijal tekib RHS § 38 lõike 3 punkti 2 ja lõike 4 punkti 1 ja § 49 lõike 1 punkti 1 alusel võimalus rakendada kõigi pakkumuste tagasilükkamise järel muud menetlust kui avatud hankemenetlus.
15.Hankija tõi riigihanke kehtetuks tunnistamise põhjusena esile enda minetused hankedokumentide koostamisel. Seda arvestades oleks VAKO isegi vaidlustust läbi vaatamata jättes pidanud mõistma hankijalt välja vaidlustaja menetluskulud. Kuna VAKO vaidlustaja menetluskulusid välja ei mõistnud, on otsus ka seetõttu õigusvastane.
16.Kuna vaidlustus jäeti läbi vaatamata, tuginedes hanke kehtetuks tunnistamise otsusele, pidi VAKO hindama, kas sellise otsuse tegemine oli lubatav ja kas see toob kaasa võimaluse vaidlustuse läbi vaatamata jätmiseks.
17.Hankemenetluse kehtetuks tunnistamise põhistus ei ole korrektne. Hankija vaidleb formaalselt vastu vaidlustuse väidetele, kuid samas tunnistab, et menetlus tunnistatakse kehtetuks rea hankijast sõltuvate asjaolude tõttu. Kui menetlus tunnistatakse kehtetuks põhjusel, et hankija tegi õigusvastase otsuse ja koostas puudulikud hankedokumendid, on kohane, et hankija hüvitab sellega tekitatud kahju. Kahjuhüvitise nõudmise eelduseks on, et tuvastatakse hankija otsuse õigusvastasus.
18.Hankija väited selle kohta, et esines asjaolusid, millega ta ei saanud varem arvestada, ei ole õiged. Bussihangete läbiviimine on rutiin ja hankija on just selleks eesmärgiks asutatud mittetulundusühing. 26. juuli 2019. a otsuses viidatud asjaolud esinesid ka 13. juulil 2019. Seega tegi hankija 13. juulil 2019 teadvalt õigusvastase otsuse, esitades otsuse põhjenduseks, et ükski pakkumus ei ole vastav, kuigi tegelik põhjus oli, et hankija koostatud hankedokumendid ei olnud hankija enda hinnangul seaduse nõuetele vastavad. Vaidlustatud otsuses deklareerib hankija menetluse kehtetuks tunnistamise põhjustena, et „hankemenetluse jätkamine on perspektiivitu“ ja „vaidlustusmenetlus on perspektiivitu“. Kõigi pakkumuste tagasilükkamise otsuses selliseid põhjendusi ei esitatud.
Hankija on alusetult asunud seisukohale, et kaebaja pakkumus ei olnud vastav.
VASTUSTAJA SEISUKOHAD
20.Vastustaja lükkas kõik pakkumused tagasi põhjusel, et ühtegi pakkumust ei tunnistatud riigihanke alusdokumentidele vastavaks (RHS § 73 lõike 3 punkti 2 esimene alus). Kui hankija sellist otsust ei vaidlustata, hankemenetlus lõppeb. Juhul kui hankija otsus vaidlustatakse, ei ole hankemenetlus lõppenud. Vaidlustuse esitamise korral hankemenetlus sisuliselt jätkub ning hankijal
3-19-1506 on õigus hankemenetlus kehtetuks tunnistada. Kui hankemenetlus olnuks lõppenud, polnuks võimalik seda vaidlustada, sest vaidlustuse esitamine VAKO-le on võimalik ainult kehtiva hankemenetluse korral.
21.Hankijal oleks õigus korraldada riigihange väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena, kui jõustunuks hankija otsus, millega lükati kõik pakkumused tagasi. Aga seda ei juhtunud.
22.VAKO on teinud otsuse RHS § 192 lõike 3 punkti 5 alusel õigesti. Kuna hankija tunnistas vaidlustatud riigihanke kehtetuks, polnud VAKO-l enam midagi menetleda ning vaidlustus tuli jätta läbi vaatamata.
23.Hankijal on õigus hankemenetlus kehtetuks tunnistada igal ajahetkel hankemenetluse kehtivuse ajal. Hankija on oma otsuses selgitanud hankemenetluse kehtetuks tunnistamise asjaolusid. RHS ei kohusta hankijat hankelepingut sõlmima, kui hankemenetluse käigus ilmneb, et hankelepingut ei ole võimalik sõlmida hanke alusdokumentides sisaldunud alustel. Vastustaja lepingulised vajadused on muutunud. Hankemenetluses oli planeeritud hankelepingu perioodiks kaheksa aastat. Hankemenetluse käigus on aga hankija analüüsinud esitatud pakkumusi ning jõudnud järeldusele, et kaheksa-aastase hankelepingu sõlmimine ei ole mõistlik, vaid otstarbekas on sõlmida kümneaastased raamlepingud mitme pakkujaga. Sellisel juhul saab sõlmida hankelepingud kaheks perioodiks, st 5+5 aastaks. Nimelt kui hankelepingu sõlminud pakkuja paneb toime korduvaid rikkumisi, mille tõttu on hankijal otstarbekas hankeleping lõpetada, tähendaks see sisuliselt uue hankemenetluse korraldamist. Raamlepingu puhul on aga võimalik teha minikonkurss, mis võimaldab märksa kiiremini uue hankelepingu sõlmida. Mitme pakkujaga raamlepingu sõlmimine annab võimaluse tagada konkurentsi ja raha säästlikuma kasutamise, sest minikonkursil osalevad kõik edukaks tunnistatud pakkujad. Näiteks hanke osades 1−3 oli selliseid pakkujaid neli. Hankija korraldas hankemenetluse regioonidepõhiselt osadeks jaotatuna. Pakkumuste esitamise järel ilmnes, et hankijal tulnuks sellisel juhul sõlmida hankeleping erinevates osades erinevate pakkujatega. Hankija eeldas hankedokumente koostades, et pakkumused esitatakse kõigile osadele. Pakkumuste esitamise järel ilmnes, et hankemenetluses esitatud soovi kasutada metaangaasil sõitvaid busse saanuks ellu rakendada vaid osades 1−2, kuid osades 3−4 kasutataks ikka veel diiselbusse. Seega ei oleks saavutatav keskkonnahoidlik efekt. Hankemenetluse ajal tegi hankija maakondlikel liinidel järelevalvet selgitamaks välja, milliseid busse millistel liinidel võiks kasutada. Selle tulemusena ilmnes, et tegelikult on võimalik teatud liinidel kasutada märksa väiksemaid busse, kui hanke alusdokumentides oli nõutud, ning see annaks võimaluse hoida kokku liinikilomeetrilt või maksta konkurentsivõimelisemat töötasu bussijuhtidele. Hankija kasutas hanke alusdokumendina avaliku liiniveo statistika vormi, mille edastas hankijale Maanteeamet. Kahjuks ilmnes, et vorm ei anna sellist infot, mille põhjal saaks kõiki pakkumusi võrrelda, sest iga pakkuja tõlgendas esitatud nõuet erinevalt. Hankija eeldas, et Autoettevõtete Liidus on tehtud kokkulepped, milline on bussijuhtide nõutav arv konkreetses osas liinivedude teenindamiseks. Peale pakkumuste esitamist ilmnes, et sellist konsensust ei ole ning vastava numbri pidanuks hankija ette nägema hanke alusdokumentides. Ühtlasi ilmnes ka asjaolu, et varimajanduse osakaal on liinivedude valdkonnas üllatavalt suur ning hanke alusdokumendid ei anna objektiivset infot, kuidas on võimalik riigile kahju tekitamata liinivedusid korraldada. Eeltoodu tingis olukorra, milles tegelikult on pakkujad pandud ebavõrdsesse olukorda ning hankelepingu sõlmimine hanke alusdokumentides esitatud tingimustel ei pruugi olla õiguspärane. Hankemenetluse käigus ilmnesid faktilised asjaolud, mida hankija ei saanud hanke alusdokumentides ette näha, ning need asjaolud tingisid pakkumuste mittevastavused hanke alusdokumentidele ning pakkumuste mittevõrreldavuse. Peale hankemenetluse alustamist ilmnes teave kollektiivlepinguliste
3-19-1506 vaidluste kohta. Nimelt ilmnes 9. aprillil 2019, et transpordi ametiühing soovib, et alates 2020. aastast oleks täiskohaga töötava bussijuhi miinimumtöötasu 1200 eurot kuus. Faktiliselt tähendanuks see seda, et kui töötüli jõudnuks lahenduseni, olnuks vähemalt kolm pakkumust muutunud asjaolude tõttu mittevastavad. Tegelikkuses on reaalsus aga see, et ka 1200 eurot kuus ei ole piisav brutotöötasu. Hankemenetlust alustades ei olnud hankijal üheselt selge, millist liinikilomeetri hinda on valmis riik maksma. Peale korduvaid päringuid Maanteeametisse, kes omakorda pöördus Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi poole, ei esitanud kumbki institutsioon taasesitataval kujul teavet liinikilomeetri maksumuse kohta. Pakkumustes ilmnesid enam kui 20-protsendilised erinevused liinikilomeetri hinnas.
24.Hankija on peale vaidlustuste lõppemist valmis korraldama uue avatud hankemenetluse vältimaks eelnevalt kirjeldatud asjaolusid.
KOHTU SEISUKOHT
25.Halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 268 lõike 1 kohaselt võib pakkuja esitada oma õiguste kaitseks kohtule kaebuse hankija tegevuse peale, kui ta on läbinud menetluse VAKO-s, välja arvatud riigisaladuse ja salastatud välisteabega seotud hankeasjas. Praegune hankeasi ei ole seotud riigisaladuse ega salastatud välisteabega. Seega on kaebajal õigus esitada kohtule kaebus tema pakkumuse tagasilükkamise otsuse peale üksnes juhul, kui ta on läbinud vaidlustusmenetluse VAKO-s. Kohtupraktikas on leitud, et kohustuslik kohtueelne menetlus tuleb lugeda läbituks ka olukorras, kus isiku vaidlustus on VAKO poolt jäetud õigusvastaselt läbi vaatamata. Kui aga VAKO on jätnud vaidlustuse õiguspäraselt läbi vaatamata, ei ole isik pidanud kinni nõude kohtueelseks lahendamiseks ettenähtud kohustuslikust korrast ning tema kaebus tuleb tagastada HKMS § 121 lõike 1 punkti 4 alusel. Kui HKMS § 121 lõike 1 punktis 4 sätestatud asjaolu ilmneb pärast kaebuse menetlusse võtmist, tuleb kaebus jätta läbi vaatamata (HKMS § 151 lõike 1 punkt 1). Seega tuleb kohtul kontrollida, kas VAKO jättis kaebaja pakkumuse tagasilükkamise otsuse peale esitatud vaidlustuse õiguspäraselt läbi vaatamata. Sealjuures peab kohus sisulisest aspektist lähtudes, mitte üksnes formaalselt, kontrollima seda, kas kohustuslikus kohtueelses menetluses esitatud avaldus jäeti õiguspäraselt läbi vaatamata (vt Riigikohtu halduskolleegiumi 20. juuni 2013. a määrus asjas nr 3-3-1-34-13 (punkt 8) ja Tartu Ringkonnakohtu 24. augusti 2018. a määrus haldusasjas nr 3-18-1144).
26.RHS § 192 lõike 3 punkti 5 kohaselt jätab VAKO vaidlustuse läbi vaatamata ja tagastab selle oma otsusega vaidlustajale, kui hankija on tunnistanud vaidlustatud riigihanke kehtetuks. Riigihanke kehtetuks tunnistamise korral on kõik riigihankega seotud otsused ja toimingud tühised (vrd RHS § 208 lõige 5) ning puudub mõte tühiste otsuste ja toimingute peale esitatud vaidlustuse läbi vaatamiseks. VAKO jättis RHS § 192 lõike 3 punkti 5 alusel kaebaja vaidlustuse tema pakkumuse tagasilükkamise otsuse peale läbi vaatamata, hindamata, kas vastustaja otsus riigihanke kehtetuks tunnistamise kohta on õiguspärane. Kohus on seisukohal, et VAKO ei saanud kaebaja vaidlustust tema pakkumuse tagasilükkamise otsuse peale RHS § 192 lõike 3 punkti 5 alusel automaatselt läbi vaatamata jätta. VAKO-l tulnuks kõigepealt hinnata, kas riigihanke kehtetuks tunnistamise otsus on õiguspärane. Kui VAKO jätab riigihanke kehtetuks tunnistamise otsuse õiguspärasuse hindamata ning jätab automaatselt selles
3-19-1506 riigihankes varem tehtud otsuse peale esitatud vaidlustuse läbi vaatamata, võib vaidlustaja kaotada võimaluse oma õiguste tõhusaks kaitseks. Kui hiljem selgub vaidlustus- või kohtumenetluses, et hankija otsus riigihanke kehtetuks tunnistamise kohta on õigusvastane ja tuleb tühistada, taastub varasemate otsuste kehtivus. Kui vaidlustaja esitab sellises olukorras uuesti vaidlustuse kehtivuse taastanud otsuse peale, on ta ületanud vaidlustuse esitamise tähtaega. RHS ei ole VAKO-le ette näinud õigust vaidlustuse esitamise tähtaja ennistamiseks. Sellisel juhul tuleks VAKO-l jätta vaidlustus läbi vaatamata RHS § 192 lõike 3 punkti 1 alusel tähtaja rikkumise tõttu. See asetaks vaidlustaja olukorda, kus tal ei ole riigihanke õigusvastase kehtetuks tunnistamise korral ühelgi juhul võimalik vaidlustada riigihankes varem tehtud otsuseid. Seetõttu leiab kohus, et vaidlustaja õiguste tõhusaks kaitseks tuleb VAKO-l enne RHS § 192 lõike 3 punkti 5 alusel vaidlustuse läbi vaatamata jätmist hinnata riigihanke kehtetuks tunnistamise otsuse õiguspärasust. Kui VAKO leiab, et riigihanke kehtetuks tunnistamise otsus on õiguspärane, on põhjendatud jätta varasema otsuse peale esitatud vaidlustus läbi vaatamata. Kui VAKO aga asub seisukohale, et riigihanke kehtetuks tunnistamine on õigusvastane, tuleb tal varasema otsuse peale esitatud vaidlustus läbi vaadata. Võimaluse korral tuleb VAKO-l riigihankes varem tehtud otsuse ja riigihanke kehtetuks tunnistamise otsuse peale esitatud vaidlustused lahendada koos, hinnates esmalt riigihanke kehtetuks tunnistamise otsuse õiguspärasust, millest omakorda sõltub, kas varasema otsuse peale esitatud vaidlustus tuleb sisuliselt läbi vaadata. Otsustamaks, kas kaebaja pakkumuse tagasilükkamise otsuse peale esitatud vaidlustuse läbi vaatamata jätmine oli õiguspärane, tuleb kohtul seega kõigepealt hinnata riigihanke kehtetuks tunnistamise otsuse õiguspärasust.
27.Vastustaja lükkas kõnealuses riigihankes kõik pakkumused tagasi, sest ühtegi pakkumust ei tunnistatud riigihanke alusdokumentidele vastavaks. Sel põhjusel kõikide pakkumuste tagasilükkamisega lõppes hankemenetlus RHS § 73 lõike 3 punkti 2 järgi. Kaebaja leiab, et vastustaja ei saanud RHS § 73 lõike 3 punkti 2 alusel lõppenud hankemenetlust kehtetuks tunnistada. Kaebaja viitas sellele, et vaidlustusmenetluse tulemusena oleks võinud selguda, et pakkumuste tagasilükkamise otsus on õigusvastane ja puudus alus hankemenetluse lõppemiseks. Kaebaja märkis, et pärast kõikide pakkumuste tagasilükkamist on vastustajal võimalik järgmine hankemenetlus läbi viia muul viisil kui avatud hankemenetlusena. Vastustaja leiab, et kui hankija otsus vaidlustatakse, ei ole hankemenetlus lõppenud, vaid hankemenetlus sisuliselt jätkub ning hankijal on õigus hankemenetlus kehtetuks tunnistada. Vastustaja märkis, et kui hankemenetlus olnuks lõppenud, polnuks võimalik seda vaidlustada, sest vaidlustuse esitamine VAKO-le on võimalik ainult kehtiva hankemenetluse korral. Vastustaja lisas, et tal oleks õigus korraldada riigihange väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena, kui jõustunuks tema otsus, millega lükati kõik pakkumused tagasi. Aga seda ei juhtunud. Vastustaja toonitas, et korraldab uue riigihanke avatud hankemenetlusena. Õige ei ole vastustaja käsitlus selle kohta, et RHS § 73 lõike 3 punkti 2 alusel lõppenud hankemenetlust ei loeta siiski lõppenuks, kui pakkuja esitab vaidlustuse tema pakkumuse tagasilükkamise otsuse peale. Vastustaja ei ole viidanud ühelegi õigusnormile, millel tema käsitlus põhineb. Ka kohtule teadaolevalt ei sisalda RHS sätteid, mis vastustaja käsitlust toetaks. Vaidlustuse esitamine ei mõjuta RHS § 73 lõike 3 punkti 2 alusel lõppenud hankemenetluse staatust. Samuti ei tulene RHS-ist nõuet, et vaidlustust saab esitada üksnes siis, kui hankemenetlus ei ole lõppenud. Kohus on seisukohal, et pärast seda, kui hankemenetlus on RHS § 73 lõike 3 punkti 2 alusel lõppenud, on hankijal põhimõtteliselt õigus riigihange kehtetuks tunnistada. Ei saa välistada, et asjaolud võivad muutuda selliselt, et hankija hinnangul ei ole enam võimalik hankemenetlusega jätkata ka siis, kui
3-19-1506 vaidlustus- või kohtumenetluses leitakse, et pakkumuste tagasilükkamine oli õigusvastane. Kui hankija näeb, et hankemenetluse lõpule viimine ei ole muutunud asjaolude tõttu ja sõltumata pakkumuste tagasilükkamise otsuse õiguspärasusest võimalik, peab tal olema võimalus hankemenetlus kehtetuks tunnistada. Muu hulgas võib hankija seda teha vaidlustusmenetluse ajal. Kohus viitas eespool sellele, et riigihanke kehtetuks tunnistamise korral on kõik riigihankega seotud otsused ja toimingud tühised. See tähendab, et tühine on ka pakkumuste tagasilükkamise otsus. Sellises olukorras loetakse hankemenetluse lõppemise aluseks RHS § 73 lõike 3 punkt 6, mitte RHS § 73 lõike 3 punkt 2. Hankemenetluse kehtetuks tunnistamise järel on vastustaja võimalused uue hankemenetluse liigi valikul samasugused, nagu need olid kõnealust hankemenetlust alustades. Seega ei anna hankemenetluse kehtetuks tunnistamine vastustajale mingeid erandlikke võimalusi hankemenetluse liigi valikul. Kaebaja vastav kartus on alusetu. Lisaks on vastustaja kinnitanud, et plaanib ka uue riigihanke läbi viia avatud hankemenetlusena.
28.RHS § 73 lõike 3 punktist 6 tulenevalt võib hankija põhjendatud vajaduse korral omal algatusel hankemenetluse kehtetuks tunnistada.
28.1.Määratlemata õigusmõiste „põhjendatud vajaduse korral“ sisustamisel tuleb arvesse võtta varasemas kohtupraktikas väljendatud seisukohti. Nii Euroopa Kohtu kui ka Eesti kohtute praktikas on siiani tunnustatud hankija väga laia diskretsiooniruumi hankemenetluse kehtetuks tunnistamise otsustamisel. Euroopa Kohtu lahendis nr C-27/98 märgiti näiteks, et hankemenetluse lõpetamiseks ei pea hankijal olema mingeid mõjuvaid põhjuseid ning hankemenetluse lõpetamine ei ole piiratud erijuhtudega (punktid 23 ja 25). Euroopa Kohus on kohtuasjades nr T-383/06 ja T-71/07 märkinud, et hankijal ei ole enne väljavalitud pakkujaga lepingu allkirjastamist lepingu sõlmimise kohustust ja ta võib üldisest huvist lähtuva ülesande raames vabalt hankest loobuda või hankemenetluse kehtetuks tunnistada (punkt 59). Asjas nr C-440/13 tugines Euroopa Kohus lahendile nr C-27/98 ning leidis, et hanketeate kehtetuks tunnistamise otsus võib tugineda põhjustel, mis on seotud eeskätt hinnanguga, kas avaliku huvi seisukohast on kohane viia hankemenetlus lõpuni, arvestades muu hulgas majandusliku konteksti, faktiliste asjaolude või ka hankija vajaduste võimaliku muutumisega. Euroopa Kohus lisas, et tingimusel, et on järgitud läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtteid, ei ole hankija kohustatud algatatud riigihankemenetlust lõpuni viima ja hankelepingut sõlmima, isegi kui hankemenetlusse on jäänud ainult üks pakkuja (punkt 36). Neid põhimõtteid on oma praktikas järginud ka Eesti kohtud. Kokkuvõtvalt on Eesti kohtud olnud seisukohal, et hankemenetluse kehtetuks tunnistamisel on õiguspärane iga kaalutlus, mis on kooskõlas riigihangete korraldamise üldpõhimõtetega ning on reaalne. Seejuures võib põhjus hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks tuleneda ka hankija enda eksimusest. (Vt nt Tallinna Halduskohtu 31. mai 2012. a ja Tallinna Ringkonnakohtu 6. juuli 2012. a otsused haldusasjas nr 3-12-972; Tallinna Ringkonnakohtu 17. aprilli 2014. a otsus haldusasjas nr 3-13-1752 ja 25. mai 2018. a otsus haldusasjas nr 3-18-452; Tartu Ringkonnakohtu 27. juuni 2019. a otsus haldusasjas nr 3-18-1987.)
28.2.Vastustaja on hankemenetluse kehtetuks tunnistamise otsuses esile toonud põhikaalutlused, mida ta on täpsustanud kohtumenetluses. Kohtupraktikas on tunnustatud hankija õigust esitada vaidlustus- ja kohtumenetluses täiendavad selgitused hankemenetluse kehtetuks tunnistamise otsuses märgitud põhikaalutluste paremaks mõistmiseks (vt käesoleva määruse eelmises punktis viidatud Eesti kohtute praktika).
3-19-1506 Vastustaja kaalutlused hankemenetluse kehtetuks tunnistamise kasuks otsustades olid järgmised: − vastustaja on hanke alusdokumentides fikseerinud hankelepingu täitmise alguskuupäevaks
1.veebruari 2020 (otsuses ilmselgelt ekslikult märgitud 2019). Vastustajale teadaolevalt on uute busside tootmis- ja tarneaeg kuni üheksa kuud, mistõttu ei saa hankelepingu täitmine alata
1.veebruaril 2020; − hankemenetluses oli planeeritud hankelepingu perioodiks kaheksa aastat. Hankemenetluse käigus on aga vastustaja analüüsinud esitatud pakkumusi ning jõudnud järeldusele, et kaheksa-aastase hankelepingu sõlmimine ei ole mõistlik, vaid otstarbekas on sõlmida kümneaastased raamlepingud mitme pakkujaga. Sellisel juhul saab sõlmida hankelepingud kaheks perioodiks, st 5+5 aastaks. Nimelt kui hankelepingu sõlminud pakkuja paneb toime korduvaid rikkumisi, mille tõttu on vastustajal otstarbekas hankeleping lõpetada, tähendaks see sisuliselt uue hankemenetluse korraldamist. Raamlepingu puhul on aga võimalik teha minikonkurss, mis võimaldab märksa kiiremini uue hankelepingu sõlmida. Mitme pakkujaga raamlepingu sõlmimine annab võimaluse tagada konkurentsi ja raha säästlikuma kasutamise, sest minikonkursil osalevad kõik edukaks tunnistatud pakkujad. Näiteks hanke osades 1−3 oli selliseid pakkujaid neli; − vastustaja korraldas hankemenetluse regioonidepõhiselt osadeks jaotatuna. Pakkumuste esitamise järel ilmnes, et vastustajal tulnuks sellisel juhul sõlmida hankeleping erinevates osades erinevate pakkujatega. Vastustaja eeldas hankedokumente koostades, et pakkumused esitatakse kõigile osadele; − pärast pakkumuste esitamist ilmnes, et hankemenetluses esitatud soovi kasutada metaangaasil sõitvaid busse saanuks ellu rakendada vaid osades 1−2, kuid osades 3−4 kasutataks ikka veel diiselbusse. Seega ei oleks saavutatav keskkonnahoidlik efekt; − hankemenetluse ajal tegi vastustaja maakondlikel liinidel järelevalvet selgitamaks välja, milliseid busse millistel liinidel võiks kasutada. Selle tulemusena ilmnes, et tegelikult on võimalik teatud liinidel kasutada märksa väiksemaid busse, kui hanke alusdokumentides oli nõutud, ning see annaks võimaluse hoida kokku liinikilomeetrilt või maksta konkurentsivõimelisemat töötasu bussijuhtidele; − vastustaja kasutas hanke alusdokumendina avaliku liiniveo statistika vormi, mille edastas vastustajale Maanteeamet. Kahjuks ilmnes, et vorm ei anna sellist infot, mille põhjal saaks kõiki pakkumusi võrrelda, sest iga pakkuja tõlgendas esitatud nõuet erinevalt; − vastustaja eeldas, et Autoettevõtete Liidus on tehtud kokkulepped, milline on bussijuhtide nõutav arv konkreetses osas liinivedude teenindamiseks. Peale pakkumuste esitamist ilmnes, et sellist konsensust ei ole ning vastava numbri pidanuks vastustaja ette nägema hanke alusdokumentides; − ilmnes ka asjaolu, et varimajanduse osakaal on liinivedude valdkonnas üllatavalt suur ning hanke alusdokumendid ei anna objektiivset infot, kuidas on võimalik riigile kahju tekitamata liinivedusid korraldada; − peale hankemenetluse alustamist ilmnes teave kollektiivlepinguliste vaidluste kohta. Nimelt ilmnes 9. aprillil 2019, et transpordi ametiühing soovib, et alates 2020. aastast oleks täiskohaga töötava bussijuhi miinimumtöötasu 1200 eurot kuus. Faktiliselt tähendanuks see seda, et kui töötüli jõudnuks lahenduseni, olnuks vähemalt kolm pakkumust muutunud asjaolude tõttu mittevastavad. Tegelikkuses on reaalsus aga see, et ka 1200 eurot kuus ei ole piisav brutotöötasu; − hankemenetlust alustades ei olnud vastustajal üheselt selge, millist liinikilomeetri hinda on valmis riik maksma. Peale korduvaid päringuid Maanteeametisse, kes omakorda pöördus Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi poole, ei esitanud kumbki institutsioon taasesitataval kujul teavet liinikilomeetri maksumuse kohta. Pakkumustes ilmnesid enam kui 20-protsendilised erinevused liinikilomeetri hinnas; − tekkis olukord, milles pakkujad olid pandud ebavõrdsesse olukorda ning hankelepingu sõlmimine hanke alusdokumentides esitatud tingimustel ei pruugi olla õiguspärane; − pärast pakkumuste esitamist ei saanud vastustaja hanke alusdokumente muuta; − vastustaja on otsustanud selle hankemenetluse raames hankelepinguid mitte sõlmida, mistõttu ei ole mõtet vaidlustega VAKO-s ja kohtus jätkata.
3-19-1506
28.3.Kohus leiab, et asjaolu, et hankelepingu täitmisega ei saa tõenäoliselt alustada 1. veebruaril 2020, ei saanud tingida hankemenetluse kehtetuks tunnistamist. Riigihangete registris avaldatud hankelepingu projekti punktis 2.1 on küll lepingu täitmise perioodiks märgitud 1. veebruar 2020 kuni 31. jaanuar 2028, ent selle punkti juurde on tehtud allmärkus, milles selgitatakse: „Leping sõlmitakse eeldatavalt perioodiks 01.02.2020 – 31.01.2028 (96 kuud). Juhul kui lepingu sõlmimise viibimise tõttu, sh tulenevalt hankemenetlusega seonduvatest võimalikest vaidlustus- ja kohtumenetlustest, ei osutu võimalikuks lepingu alusel liiniveo teostamise alustamine 01.02.2020, alustatakse liinivedu tellija poolt nimetatud kuupäeval pärast viivitust põhjustanud asjaolu äralangemist.“ Seega ei olnud lepingu täitmise alguskuupäev jäigalt määratletud. Ühele ebakohasele kaalutlusele tuginemine ei muuda aga kohe hankemenetluse kehtetuks tunnistamise otsust õigusvastaseks.
28.4.Kohus on seisukohal, et ülejäänud vastustaja esile toodud kaalutlused on kogumis piisavad, et pidada hankemenetluse kehtetuks tunnistamist lubatavaks. Vastustaja on selgitanud, et talle on pärast hanketeate avaldamist ja pakkumuste esitamist teatavaks saanud asjaolud, mis tekitasid vastustajas veendumuse, et riigihanke alusdokumentide põhjal ei ole hankelepingu sõlmimine mõistlik. Vastustajal ei olnud aga enam võimalik riigihanke alusdokumente muuta, sest RHS § 81 lõike 1 kohaselt ei ole hankijal avatud hankemenetluses lubatud pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva riigihanke alusdokumente muuta. Vastustaja selgitas, et ta on pärast pakkumuste esitamist jõudnud arusaamisele, et kohe ühe pakkujaga kaheksa-aastase hankelepingu sõlmimise asemel on tal mõistlikum sõlmida hoopis mitme pakkujaga kümneaastane raamleping. Sellisel juhul saab ta sõlmida hankelepingud kaheks perioodiks, st 5+5 aastaks. Minikonkursside kaudu saab lihtsamalt, odavamalt ja kiiremalt valida uue lepingupartneri, samuti välja vahetada lepingupoole, kes paneb toime rikkumisi. Veel ilmnes pärast pakkumuste esitamist, et vastustaja soovi sõlmida ühe pakkujaga hankeleping hanke kõikide osade peale ning kasutada kõikides hanke osades metaangaasil sõitvaid busse ei olnud võimalik ellu rakendada. Vastustaja soovis just metaangaasil sõitvaid busse, et säästa keskkonda. Lisaks avastas vastustaja, et tegelikult on võimalik teatud liinidel kasutada märksa väiksemaid busse, kui hanke alusdokumentides oli nõutud, ning see annaks võimaluse hoida kokku liinikilomeetrilt või maksta konkurentsivõimelisemat töötasu bussijuhtidele. Samuti tuli välja, et vastustaja oleks pidanud hanke alusdokumentides ette nägema, milline on bussijuhtide nõutav arv konkreetses osas liinivedude teenindamiseks, ning arvestama sellega, et bussijuhtide brutotöötasu peab olema rohkem kui 1200 eurot. Vastustaja viitas ka 6. mail 2019 Autoettevõtete Liidu veebilehel avaldatud artiklile, milles juhitakse tähelepanu bussitranspordi sektoris toimuvatele maksupettustele ning sellega ausatele bussitranspordi ettevõtetele kaasnevatele raskustele maksta bussijuhtidele konkurentsivõimelist töötasu. Liidu hinnangul on bussitranspordi varimajanduse maksukahju riigile umbes üheksa miljonit eurot aastas. Vastustaja selgitas, et ta ei ole eeltooduga hankedokumentide koostamisel arvestanud ning edaspidi on tal vaja läbi mõelda, kuidas hankedokumente koostades välistada võimalus sellisteks maksupettusteks. Samuti ei olnud vastustajal hankedokumente koostades üheselt selge, millist liinikilomeetri hinda on valmis riik maksma, sest Maanteeamet ega Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium ei esitanud taasesitataval kujul teavet liinikilomeetri maksumuse kohta. Pakkumustes ilmnesid enam kui 20-protsendilised erinevused liinikilomeetri hinnas. Veel osutas vastustaja sellele, et ta kasutas hanke alusdokumendina Maanteeametilt saadud avaliku liiniveo statistika vormi, kuid kahjuks ilmnes, et vorm ei anna sellist infot, mille põhjal saaks kõiki pakkumusi võrrelda. Vastustajal tekkis kartus, et hankelepingu sõlmimine hanke alusdokumentides esitatud tingimustel ei pruugi olla õiguspärane. Kõike eeltoodut arvestades ei näinud vastustaja mõtet vaidlustega VAKO-s ja kohtus jätkata. Kokkuvõtlikult on vastustaja hankemenetlust kehtetuks tunnistades lähtunud eelkõige eesmärgist tagada riigihanke läbipaistvus, kontrollitavus ja õiguspärasus, riigi raha läbipaistev, otstarbekas ja säästlik kasutamine, maksude laekumine riigile, isikute võrdne kohtlemine, bussijuhtidele piisava sissetuleku maksmine ning keskkonnasäästlike lahenduste kasutamine. Need eesmärgid on riigihanke kehtetuks tunnistamiseks kohased. Seega on vastustaja ära näidanud oma põhjendatud vajaduse riigihanke kehtetuks tunnistamiseks. Riigihanke kehtetuks tunnistamise otsus on õiguspärane.
3-19-1506
29.Kuna kohus jõudis järeldusele, et vastustaja 26. juuli 2019. a otsus riigihanke kehtetuks tunnistamise kohta on õiguspärane, oli lõppkokkuvõttes õige see, et VAKO jättis kaebaja pakkumuse tagasilükkamise otsuse peale esitatud vaidlustuse läbi vaatamata RHS § 192 lõike 3 punkti 5 alusel. See tähendab omakorda, et kaebajal ei ole läbitud kohustuslikku kohtueelset menetlust. Seetõttu tuleb kohtul jätta kaebus läbi vaatamata HKMS § 121 lõike 1 punkti 4 ja § 151 lõike 1 punkti 1 alusel. Kohus ei saa ka kohustada VAKO-t kaebaja vaidlustust sisuliselt läbi vaatama.
30.Kaebaja märkis kaebuses: „Kui menetlus tunnistatakse kehtetuks põhjusel, et hankija tegi õigusvastase otsuse ja koostas puudulikud hankedokumendid, on kohane, et hankija hüvitab sellega tekitatud kahju. Kahjuhüvitise nõudmise eelduseks on, et tuvastatakse hankija otsuse õigusvastasus.“ Kohus selgitab, et kahjunõude lahendamise käigus tuleb kontrollida, kas kõik vastavad eeldused on täidetud, sh tuleb anda hinnang väidetavalt kahju põhjustanud tegevuse õiguspärasusele. Kahjunõude rahuldamise mõne eelduse täidetust ei pea eraldiseisvas menetluses tuvastama. HKMS § 45 lõike 2 teine lause sätestab näiteks, et hilisema hüvitamiskaebuse esitamise kavatsus ei anna õigust tuvastamiskaebuse esitamiseks.
31.Kaebaja soovis, et kohus mõistaks vastustajalt välja kaebaja kohtumenetluses kantud menetluskulud summas 2015 eurot (riigilõiv 1295 eurot ja õigusabikulud 720 eurot) ja vaidlustusmenetluses kantud menetluskulud summas 2780 eurot (riigilõiv 1280 eurot ja õigusabikulud 1500 eurot). Kuna kaebus jääb läbi vaatamata, tuleb HKMS § 104 lõike 5 punkti 3 kohaselt kohtule esitatud kaebuse eest tasutud riigilõiv summas 1280 eurot kaebajale tagastada. Kohus tagastab selle arvelduskontole, millelt riigilõiv tasuti, st kaebaja SEB Panga arvelduskontole EE211010220034190015. Kuna kohus lahendas esialgse õiguskaitse taotluse sisuliselt, ei saa selle eest tasutud riigilõivu summas 15 eurot kaebajale tagastada (vrd Riigikohtu halduskolleegiumi
21.märtsi 2011. a määrus asjas nr 3-3-1-9-11, punkt 10). HKMS § 108 lõike 4 järgi kannab kaebaja menetluskulud kaebuse läbi vaatamata jätmise korral. Selle sätte alusel jäävad kaebaja kohtumenetluses kantud menetluskulud (v.a kaebuse eest tasutud riigilõiv) tema enda kanda. Vastustaja ei ole menetluskulude väljamõistmist taotlenud. Seega jäävad vastustaja võimalikud menetluskulud tema enda kanda. VAKO on oma 29. juuli 2019. a otsuses selgitanud, et kaebajal on vaidlustuse läbi vaatamata jätmise tõttu õigus nõuda vaidlustusmenetluses tasutud riigilõivu tagastamist. Vastav taotlus tuleb esitada VAKO-le. RHS ei võimalda VAKO-l RHS § 192 lõike 3 punkti 5 alusel vaidlustust läbi vaatamata jättes mõista vaidlustaja menetluskulusid välja hankijalt. Seega on VAKO õigesti jätnud kaebaja vaidlustusmenetluses kantud õigusabikulud vastustajalt välja mõistmata.
(allkirjastatud digitaalselt)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.