Riigihanked › Riigihanked

3-18-1445 § 213 lg 1 p 5). Sõltumata kohtuistungi soovi märkimisest võib Riigikohus kassatsioonkaebuse läbi vaadata kirjalikus menetluses, kui ta ei pea istungi korraldamist vajalikuks (HKMS § 223 lg 1). Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal Riigikohtule esitada vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

2(15)

3-18-1445 vastuväiteid esitanud. OÜ Alfa-Omega Communications suhtes ütles EAS raamlepingu üles raamlepingu rikkumise tõttu.

3-18-1445 tellinud kaebajalt teenust keskmiselt 98,56% ulatuses eeldatud hanke mahust. See tähendab, et tegelik summa, mida vastustaja enda tellitud teenuse eest antud juhul maksab, on eelduslikult 887 040 eurot (käibemaksuta). Kaebaja tegevkasum on viimase 4 aasta jooksul olnud keskmiselt 28,44%. Selle alusel saab objektiivselt tuvastada kasu, millest kaebaja jäi ilma Eesti turu puhul, kus kõik teenused oleks osutanud kaebaja ise. See tähendab, et Eesti turuga seoses makstavatest summadest jääb kaebajale pärast kõikide kulutuste kandmist 28,44%. Kaebaja palgakulu on 4% vastustaja poolt makstud rahast. Oma pakkumuse ettevalmistamisele kulus kaebajal 200 tundi ning arvestatuna keskmise tööjõukuluga 10,55 eurot/tund ja tehniliste kuludega, on kaebaja pakkumuse ettevalmistamise kulu kokku 2284,09 eurot. Hankelepingust ilma jäädes jäi kaebaja ilma ka võimalusest tulevikus hangetel osaledes viidata varasemale kogemusele ja ka oma käibele, mis oleks hankemahu võrra suurem. Kaebaja kahju moodustub eelkõige saamata jäänud tulust, mis koosneb kolmest osast: tulu, mida oleks saanud teenuste osutamisel Eesti turul; tulu, mida oleks saanud, osaledes 7 välisriigi turuga seotud teenuste osutamises; tulu, mida oleks saanud välisagentuuride poolt makstavatest vahendustasudest. Lisaks tekkis kaebajal kahju, mis tekib hankelepingust ilma jäämisel. Eesti kahju arvestamisel tugineb kaebaja asjaolule, et äriühingu puhastulu teenuse osutamisest moodustas 28,44% käibest. Väliskahju puhul oli kaebaja enda osa teenuste tegelikust eelarvest piiriüleste projektide puhul 12,3%. Kaebajal tekkis kahju seoses 7 välisturu teenindamata jätmisega. Ettevõtluses on tavaline, et kui töö/kliendi hangib keegi teine, siis maksab töö tegija kliendi hankinud isikule vahendustasu ja see on reeglina 10‒12%. Seetõttu oli kõigi välisagentuuridega kokkulepitud tasu sõltuvalt riigist 10‒12%. Vastavad täpsemad arvutused on toodud välja kaebuse lisas 22. Kaebaja kahju tuvastamise aluseks ei saa võtta makseid KPMS-le, vaid kaebajale tehtud seniste väljamaksete statistikat. Kokku on kaebaja saamata jäänud kasu 169 143,01 eurot. Kui vastustaja oleks teinud sisult õiguspärase otsuse soodsama pakkumuse tuvastamisel, oleks tulnud sõlmida hankeleping kaebajaga ja kaebajal oleks olnud võimalik teenida tulu.

4(15)

3-18-1445 10.04.2017 kirjades kaebajale selgitanud, et kaebajal on õigus pöörduda hankija otsuse vaidlustamiseks VAKO poole ja taotleda hankelepingu tühistamist. Vastustaja ei nõustu kaebaja väidetega seonduvalt RHS § 71 lg 41 kohaldamisega, millega kaebaja põhistab RHS § 117 lg 3 kohaldamise eelduste täitmist. Vastustaja ei ole kasutanud õigust teha RHS § 71 lg-s 41 sätestatud otsust, seda otsust ei saa tuletada 20.03.2019 e-kirjast ja see asjaolu pidi kaebajale selguma hiljemalt 22.03.2017 e-kirjast, kust tuleneb sõnaselgelt, et EAS ei kohalda kohustuslikku ooteaega. Samuti ei vasta 20.03.2017 e-kirjas sisalduv RHS § 71 lg 41 tingimustele. RHS § 71 lg 41 alusel tehtav otsus ja sellest pakkujate teavitamine on meede, mis võimaldab hankijal tagada õiguskindlus hankelepingu kehtivuse osas ajaliselt varem, ehk juba enne kui möödub RHS § 117 lg 21 p 6 alusel esitatava vaidlustuse esitamiseks kehtestatud 30-päevane tähtaeg. EAS kirjeldatud korda seoses hankelepinguga ei rakendanud. Kaebaja esitas hankija 30.05.2017 kirja moonutatud kujul. Kirja pealkiri on tekitatud kaebaja enda poolt. Hankija tuletas kaebajale vaid meelde kliendisuhte iseloomu, sest kaebaja käitumine lepingu täitmisel oli hankijale arusaamatu. Eeltoodus ei ole midagi õigusvastast. KPMS pakkumust ei oleks tulnud tagasi lükata. Isegi kui kohus nõustub kaebaja väitega, et KPMS poolt esitatud tegevusplaanides olid puudused, ei pidanud vastustaja KPMS pakkumust tagasi lükkama. Isegi, kui vastustaja oleks pidanud pakkumuse tagasilükkamist kaaluma, siis mitte hinnapäringu p 3.2.3, vaid p 3.2.1 alusel. Hinnapäringu p 3.2.3 alusel ei pidanud vastustaja täiendavalt kontrollima tegevusplaani vastavust hinnapäringu tingimustele, kui tegevusplaan oli vastustaja hinnangul sobiv ja teostatav. Vastupidise tõlgenduse kohaselt oleks tegevusplaani sobivuse ja teostatavuse kontroll hinnapäringu p 3.2.1 alusel mõttetu, kuna tagasi oleks tulnud lükata mistahes ulatuses mistahes sisulisele tingimusele mittevastava tegevusplaaniga pakkumus. Sellise võimaluse hinnapäringu p 3.2.1 aga üheselt välistab. KPMS pakkumusele ei tulnud anda oluliselt vähem hindepunkte. Hindamisprotokolli kohaselt sai kaebaja võrreldes KPMS-ga paremaid hindepunkte nii tegevusplaanide (+3 hindepunkti) kui ka koostööpartnerite kogemuse eest (+1 punkti). Kaebaja pakkumus sai kokkuvõttes KPMS-ga võrreldes vähem hindepunkte põhjusel, et kõigi kaebaja sihtturgudel tegutsevate koostööpartnerite tunnihinnad olid oluliselt suuremad kui KPMS-l (17%‒25%), mistõttu sai kaebaja tunnihindadega võrreldes vähem hindepunkte (-5,42). Seega oli kaebaja pakkumus KPMS pakkumusest rahaliselt arvestatavalt kallim ehk vähem soodne. KPMS Rootsi tegevusplaanis on meediakanalid nimetatud. Vastustaja ei pidanud numbrilise reach-i puudumise tõttu andma pakkumusele oluliselt vähem hindepunkte. Pakkumuse koosseisus esitatud kommunikatsiooniplaanile andis hindepunkte hinnapäringu p-s 7.2 sisalduvas tabelis toodud hindamiskriteeriumide alusel vastustaja poolt moodustatud komisjon kollegiaalselt. Hinnapäringu p 7.2 tabeli veerus 2 toodud hindamiskriteeriumides ei ole nimetatud reach-i numbrilisi vahemikke, mille puhul lugeda reach „suurimaks“ või „keskpäraseks“. Samuti puuduvad suhtekorralduse valdkonnas objektiivsed mõõdikud, mis võimaldaksid mingi tegevuse reach-i konkreetselt ja selgepiiriliselt lahterdada. Vastustaja andis KPMS Rootsi ja Suurbritannia kommunikatsiooniplaanidele maksimaalse 11 hindepunkti asemel 8 hindepunkti põhjusel, et meediakanalite valikud ei olnud piisavalt argumenteeritud, samuti seetõttu, et numbriline reach ei olnud välja toodud. Hinnapäringu p-st 7.2 ei tulene, et vastustaja oleks pidanud hindepunkte täiendavalt langetama põhjusel, et väidetavalt pole „saavutatud“ ka keskpärane reach. Vastustaja komisjoni liikmetel puudus mõistlik kahtlus, et KPMS kommunikatsiooniplaanide reach jääb alla keskmise või on väiksem kui kaebaja tegevusplaani reach. Puudub põhjuslik seos KPMS pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuse ja väidetud kahju vahel. Kaebaja kandis kulusid pakkumuse koostamiseks raamlepingust tuleneva pakkumuse esitamise kohustuse täitmiseks (raamlepingu p 17.2.4). Raamlepingu p 5(15)

3-18-1445 17.2.4 tõttu ei ole põhjendatud lähtuda RHS §-st 115. Olukorras, kus hankeleping oleks sõlmitud, ei oleks kaebajale aga igal juhul pakkumuse koostamise kulusid hüvitatud. Vastustaja ei oleks pidanud sõlmima kaebajaga hankelepingut ka siis, kui kaebaja pakkumus oleks saanud kõrgemad hindepunktid. Kuna kaebaja koostööpartnerite tunnihinnad olid oluliselt suuremad KPMS poolt pakutud tunnihindadest, oleks vastustaja jätnud kaebajaga hankelepingu tõenäoliselt sõlmimata. Kui pakkumuste hindamine oleks toimunud kaebuse pdes 20‒23 toodud põhjendustest nähtuvalt, siis oleks vastustaja andnud ka kaebaja pakkumusele madalamad hindepunktid. RHS rikkumise tõttu ei saa nõuda sõlmimata hankelepingust saamata jäänud tulu. Kuna RHS § 115 näol on tegemist erinormiga RVastS § 7 lg 3 suhtes, siis pakkumuse koostamise kulud oleksid ainsaks kahjuks, mille hüvitamist saab kaebaja nõuda. Seega on väidetavalt saamata jäänud tulu hüvitamine igal juhul välistatud. Väidetav pakkumuse ettevalmistamise kulu on paljasõnaline ja ebausaldusväärne. Tegemist on kaebaja enda töötajate poolt kulutatud tööajaga, mille tõendamiseks ei ole esitatud usutavaid ja objektiivseid tõendeid. Ei ole ka eluliselt usutav, et pakkumuse koostamisele on kulunud 200 töötundi. Keskmiselt on pakkuja jaoks avatud hankemenetluse pakkumuse esitamise ajakuluks 68 tundi, kogumaksumusega 604 eurot. Kuna tegemist on minikonkursiga, siis on mõistlik aja- ja ressursikulu 50 tundi. Saamata jäänud tulu arvestus on alusetu ja tugineb põhjendamatutel eeldustel. Kaebaja ei ole tõendanud, et kaotas võimaluse teenida tulu kogu hankelepingu perioodiks. Raamlepingu p 4.2 sätestas ka sõnaselgelt, et hankijal ei ole kohustust tellida töid maksimaalses eeldatavas mahus. Seega on alusetu väide, et kaebaja oleks kindlasti saanud hankelepingu alusel tulu mingis konkreetses suuruses ja meelevaldselt on kaebuse lisas 22 võetud aluseks, et maksimaalsest mahust 900 000 eurot oleks teenust tellitud vähemalt 887 040 euro ulatuses. Vastava eelduse põhjendamatust kinnitab asjaolu, et ajal, mil hankelepingu lõppemiseni on jäänud vähem kui 2 kuud, on KPMS-lt kokku hankelepingu alusel ostetud teenuse maht üksnes 403 473 eurot. Kaebuse lisas 22 esitatud tabelarvutus on põhjendamata. Kaebaja hüpoteetiline saamata jäänud tulu ei saaks ka nõude põhjendatuse puhul olla enam kui 2640 eurot. Saadud summa on saadud nii, et kaebaja esitatud valem on jagatud kahega, kuna tulust tuleb maha arvata muud kulud, mis on lisast 22 puudu. Hüvitist tuleb vähendada kuni 03.07.2017, st hetkeni, mil kaebaja minetas õiguse vaidlustada hankelepingut. Tõendamata on ka see, et kaebaja ideed on nutikamad ja leidlikumad ja neil on rohkem potentsiaali. Kolmandate osapooltega pole siduvaid alltöövõtulepinguid sõlmitud. Kaebaja poolt esitatud kaebuse lisad 10‒16 ei tõenda kaebaja poolt soovitut.

3-18-1445 mille kohaselt on hankeprotseduur RHS § 71 lg 4 p 4 tähenduses korrektne, sõltumata rikkumistest KPMS pakkumuse vastavuse ja majandusliku soodsuse hindamisel, on vastuoluline ja ebaõige. Olukorras, kus kaebaja leidis, et 16.03.2017 hindamisprotokolli (I kd, tl 186‒192) p-des 2.4 ja 2.5 sisalduvad otsused (KPMS pakkumuse edukaks tunnistamine ja otsus hankelepingu sõlmimiseks KPMS-ga) on õiguspärased, puudub üleüldse hankija õigusvastane otsus, mille tagajärjel minetas kaebaja võimaluse sõlmida hankeleping. Nimetatu tähendaks ühtlasi, et kaebaja nõue kahju hüvitamiseks tuleks jätta igal juhul rahuldamata. Eeltoodust tulenevalt oli kaebajal võimalus väidetavalt ebaõigesti sõlmitud hankelepingut vaidlustada, taotledes selle tühisuse tuvastamist või alternatiivselt hankelepingu kehtima jätmist, kuid selle tähtaja lühendamist (RHS § 117 lg 21 p 6, § 126 lg 12 p 2). Kaebaja sai KPMS-ga hankelepingu sõlmimisest teada 22.03.2017, mil hankija teavitas kaebajat e-kirja teel (I kd, tl 37), et sõlmis eduka pakkujaga 21.03.2017 hankelepingu. Seega oleks kaebaja pidanud kooskõlas RHS § 121 lg-ga 14 pöörduma VAKO poole hiljemalt 21.04.2017. Kaebaja seda ei teinud. Praegusel juhul ei kohaldu RHS 711 lg 1, mis välistab raamlepingu alusel sõlmitud hankelepingu tühisuse tuvastamise, kui hankija on järginud RHS § 71 lg-s 41 sätestatut ja hankelepingut ei sõlmitud 14 päeva jooksul RHS § 71 lg-s 41 nimetatud teate esitamise päevale järgnevast päevast arvates. Kohus nõustub vastustajaga, et hankija ei ole teinud hankelepingu sõlmimiseks eraldi otsust RHS § 71 lg-s 41 alusel. Hankija on 16.03.2017 hindamisprotokollis hinnanud tavapärasel viisil hankemenetluses esitatud pakkumusi ning kirjeldanud pakkumuste hindamisel tuvastatud asjaolusid ega ole teinud eraldi otsust tulevase hankelepingu poole väljavalimise kohta. Dokumendis puudub RHS § 71 lg-s 41 sätestatud nõuetele vastav analüüs ning dokument ei vasta sättes kirjeldatud nõuetele. Vastavatele nõuetele ei vasta ka hankija 20.03.2017 e-kiri, millega edastati kaebajale üksnes väljavõte 16.03.2017 kuupäeva kandvast hindamisprotokollist. Ka ei sisalda 16.03.2017 protokoll ega 20.03.2017 e-kiri hankija otsust rakendada vabatahtlikku ooteaega raamlepingu alusel hankelepingu sõlmimiseks (RHS § 711 lg 1). Praegusel juhul ei oodanud hankija hankelepingu sõlmimisega minimaalselt 14 päeva, vaid sõlmis hankelepingu 21.03.2017. Asjaolust, et hankija ooteaega ei kohaldanud ja sõlmis eduka pakkujaga hankelepingu, teavitas hankija kaebajat juba 22.03.2017 e-kirjas (I kd, tl 37). Seega ei olnud hankelepingu tühisuse tuvastamine RHS § 711 lg 1 kohaselt välistatud ja kaebajal säilis igal juhul võimalus hankelepingu vaidlustamiseks. Esmaste õiguskaitsevahendite kasutamata jätmine ei ole kahjunõude esitajale etteheidetav juhul, kui nende kasutamine poleks kahju ära hoidnud, kahju kõrvaldanud või selle ulatust vähendanud (vt nt Riigikohtu otsus asjas nr 3-3-1-16-16, p 14). Arvestades, et kaebaja sai KPMS-ga hankelepingu sõlmimisest teada 22.03.2017, oleks ta pidanud kooskõlas RHS § 121 lg-ga 14 pöörduma VAKO-sse hiljemalt 21.04.2017. Kuna kaebaja on taotlenud tema poolt esitatud vaidlustuste lahendamiseks tavapäraselt istungite korraldamist, siis oleks see korraldatud 7 tööpäeva jooksul arvates vaidlustuse esitamisest (RHS § 125 lg 2) ning VAKO oleks pidanud tegema otsuse hiljemalt 17.05.2017 (RHS § 127 lg 1). Praegusel juhul ei saa lähtuda eeldusest, et VAKO otsus oleks ilmtingimata jõustunud 27.05.2017 ning tuleb arvestada ka VAKO otsuse tegemisele järgneva võimaliku kohtumenetluse kestusega. Arvestades, et kaebus oleks esitatud 29.05.2017 ning halduskohus oleks pidanud kaebuse läbi vaatama 45 päeva jooksul, siis oleks halduskohus pidanud tegema otsuse hiljemalt 13.07.2017. Viidatud otsuse tegemisele oleks ilmselt järgnenud apellatsiooni- ja kassatsioonimenetlus, mille osas HKMS ei sätesta asja läbi vaatamise kohustuslikku tähtaega. Kui lähtuda analoogiast, siis haldusasjas 3-17-1410 kulus kohtutel asja menetlemisele kokku 16 kuud. Seega oleks ilmselt jõutud jõustunud lahendini 13.11.2018. Kui arvestada, et leping teenuse osutamiseks KPMS-ga kehtis kuni 31.12.2018, siis ei oleks hankelepingu 7(15)

3-18-1445 vaidlustamine olnud selline abinõu, mis oleks ilmtingimata kaebajal tekkinud kahju ära hoidnud või selle suurust oluliselt vähendanud. Seega ei ole õiguskaitsevahendi kasutamata jätmine praeguses asjas kaebajale ette heidetav ning VAKO vastupidine seisukoht ei ole õige. Eelneva tõttu ei hinda kohus kaebaja väiteid seonduvalt sellega, kas kaebajal esinesid mõjuvad põhjused hankelepingu tähtaegseks vaidlustamata jätmiseks. Hinnapäringu p 3.2.3 sätestab, et pakkumus lükatakse tagasi, kui eiratud on hinnapäringus nõutud tingimusi. Kaebaja poolt esitatud argumentatsioonist tulenevalt ei oleks võimalikuks pakkumuse tagasi lükkamise aluseks mitte hinnapäringu p 3.2.3, vaid p 3.2.1. Kui nõustuda kaebaja tõlgendusega, siis tuleks pakkumus lükata tagasi mistahes mitteolulise kommunikatsioonitegevuse plaanis esineva puuduse tõttu, st hankija diskretsioon oleks redutseeritud nullini. Hinnapäringu p-d 3.2.1 ja 3.2.3 sellist tõlgendust aga ei võimalda. Hinnapäringu p-s 2.4.1.3 toodud tingimuste eesmärgiks on võimaldada hankijal hinnata pakkuja poolt esitatud kommunikatsioonitegevuste plaanide sobivust ja teostatavust. Muu hulgas võimaldavad kavandatu sobivust hinnata meediakanalite valiku kirjeldus, planeeritud reach jne. Seega oleks hankijal võimalik lükata pakkumus tagasi juhul, kui kommunikatsioonitegevuste plaanide kirjeldused on neis esinevate puuduste tõttu kajastatud niivõrd üldiselt või ebapiisavas mahus, et nende järgi ei ole üldse võimalik plaani sobivust ega teostatavust hinnapakkumuse p-s 7.2 toodud hindamiskriteeriumide alusel hinnata. Reach`i puudumine või meediakanalite valiku ebapiisav kajastamine või põhjendamata jätmine ei olnud hinnapäringu tingimusi arvestades pakkumuse tagasilükkamise iseseisvaks aluseks, vaid vastavate puuduste korral oli hankijal õigus anda pakkumusele vähem hindepunkte. Viidatud seisukoht kehtib ka juhul, kui pakkumuse tagasilükkamise aluseks oleks hinnapäringu p 3.2.3. See, kuidas pakkujad on pakkumuses nimetanud meediakanaleid või kuidas nad on nimetanud reach`i, on pakkumuse kvaliteedi ja hindepunktide andmise küsimus, mitte aga pakkumuse vastavuse või mitte vastavuse küsimus. Seega ei ole õige kaebaja väide, mille kohaselt oleks vastustaja pidanud lükkama KPMS poolt esitatud pakkumuse tagasi. Hindamisprotokolli kohaselt sai kaebaja pakkumus võrdluses KPMS pakkumusega paremaid hindepunkte nii tegevusplaanide (+3 hindepunkti Norra tegevusplaani eest) kui ka koostööpartnerite kogemuse eest (+1 Norra). Hindamisprotokollist (I kd, tl 186‒192) nähtuvalt sai kaebaja pakkumus kokkuvõttes võrreldes KPMS pakkumusega vähem hindepunkte põhjusel, et tema sihtturgudel tegutsevate koostööpartnerite tunnihinnad olid kõrgemad kui KPMS-l. Kuivõrd kaebaja pakkumus sai hindamisprotokolli kohaselt kokku 85,58 punkti ja KPMS pakkumus 87,00 punkti, siis mõjutaks vastustaja eksimus hindepunktide andmisel hindamisprotokolli tulemust kaebaja kasuks juba olukorras, kus vastustaja on eksinud hindepunktide andmisel ainult 3 hindepunkti osas. Kohus ei nõustu kaebajaga selles, et Rootsi tegevusplaanis ei ole meediakanaleid nimetatud. Hinnapäringu p-i 2.2.1 võib mõista selliselt, et hankija pidas meediakanalite all silmas paber- ja onlineväljaandeid, sotsiaalmeediat, raadio- ja telekanaleid ning üleriigilisi, regionaalseid ja valdkondlikke meediaväljaandeid. Nimetatud loetelu ei ole ammendav. KPMS pakkumuses on välja toodud pressiteadete edastamine ajakirjanikele, pressiürituste korraldamine, erinevatel meediaüritustel osalemine, samuti on erinevatesse tegevustesse kaasatud blogijad ja mõjutajad, sh kavandatakse blogijate ja juutuuberite kasutamist. See tähendab, et sõnumite levitamist on kavandatud ka sotsiaalmeedia vahendusel. Ka kaebaja poolt esitatud BB arvamusest (I kd, tl 51‒53) ei tulene, et meediakanalid on täielikult esitamata. Pigem heidetakse arvamuses ette seda, et KPMS poolt valitud meediakanalid on kajastatud liiga üldiselt. Vastava asjaoluga on hindepunktide andmisel juba arvestatud. KPMS Rootsi ja Suurbritannia pakkumuse puhul oli reach konkreetselt välja toomata. Hinnapäringust tulenevalt on saavutatav reach oma olemuselt seotud meediakanalite valikuga, st sõltub sellest, milliseid meediakanaleid kavatseb pakkuja kasutada (hinnapäringu p 2.4.1.3). Puudub 8(15)

3-18-1445 vaidlus, et hinnapäringu p 7.2 tabeli veerus 2 sätestatud hindamiskriteeriumides ei ole välja toodud reach`i numbrilisi vahemikke, mille puhul lugeda reach`i „suurimaks“ või „keskpäraseks“. Seega on tegemist komisjoni hinnangulise otsusega. Kuivõrd vastustaja oli hinnapäringus nõudnud planeeritud reach`i kajastamist, siis mõjutas planeeritud reach`i kajastamine või kajastamata jätmine pakkumusele antud hindepunkte. Vastavast eeldusest on lähtunud ka hindamiskomisjon. Vastustaja hindamiskomisjon andis KPMS Rootsi ja Suurbritannia kommunikatsiooniplaanidele maksimaalse 11 hindepunkti asemel 8 hindepunkti põhjusel, et meediakanalite valikud ei olnud piisavalt argumenteeritud ning valitud meediakanalite reach on keskpärane ja meediakanalite valiku põhjendused on keskpärased (vt ka vastustaja 16.04.2018 vastus VAKO-le, p-d 3.6.3 ja 3.7.2. Hinnapäringu p-st 7.2 ei tulene, et vastustaja oleks pidanud hindepunkte veel täiendavalt langetama põhjusel, et väidetavalt pole saavutatud ka keskpärane reach. Tabeli ülesehitusest nähtub, et reach on seotud meediakanalite valikuga ning hankija ei hinnanud hindepunktide andmisel üksnes seda, kas reach oli välja toodud, vaid hindepunktide andmise aluseks oli pakkuja kommunikatsiooniplaan tervikuna. Kohus ei saa hakata ise teostama haldusorganile seadusega antud kaalutlusõigust, vaid üksnes kontrollida kaalutluste teostamise õiguspärasust. Praegusel juhul nähtub hindamisprotokollist, et komisjon on hindepunktide andmisel kaebaja poolt esile toodud asjaoludega arvestanud, millest tulenevalt ei saa väita, et otsus oleks ilmselgelt ebaõige. Vastustaja ei ole raamlepingu ja hinnapäringu tingimusi rikkunud ning puudub õigusvastane tegevus RHS § 7 lg 1 tähenduses. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES

3-18-1445 ole tuvastatav ka „valitud meediakanalite reach“ (vt ka BB arvamust). Halduskohtu otsus on vastuoluline ‒ kohus on otsuse p-s 37.3 ühelt poolt nõustunud sellega, et reach on pakkumuses konkreetselt välja toomata, kuid teisalt leidnud, et reach on keskpärane. BB arvamusest tulenevalt on „planeeritav reach“ sama oluline hindamiskriteerium kui „meediakanalite valik“. Kaebaja on sõnaselgelt väitnud, et reach on numbriline näitaja. Lisaks sellele on ka hinnapäringu lisas 1 tabel, mille pealkiri kohustab pakkujat esitama reach`i numbrites. Isegi kui reach oleks väljendatav mingil muul viisil, siis vaidlusaluses hankes oli nõutud teha seda numbriliselt ning Rootsi plaanis ei ole reach väljendatud ka mingil muul viisil. Esitamata näitajat ei saa vastustaja „komisjoni hinnangulise otsusega“ suureks või keskpäraseks määrata, nagu halduskohus leidis. Halduskohus eksis, leides, et KPMS pakkumust ei olnud alust tagasi lükata. KPMS Rootsi pakkumus oleks tulnud tagasi lükata nii hinnapäringu p 3.2.3 kui p 3.2.1 alusel. Mõlemad punktid on imperatiivsed pakkumuse tagasilükkamise õiguslikud alused. KPMS Rootsi plaan oli ilmselgelt selline, mis langes kategooriasse „esitatud nii üldiselt või ebapiisavas mahus, et selle järgi pole võimalik plaani sobivust ega teostatavust hinnata“, sest plaanis puudusid nõutud peamised elemendid: meediakanalite valik, mahud, põhjendused ja planeeritud reach (numbrites). Meediakanalite valiku ja reach`i puudumine lõi olukorra, kus hindamistabeli p 7.2 alusel ei olnud üldse võimalik anda Rootsi plaani meediakanalite valiku osas hinnangut. Halduskohus asus ebaõigesti kontrollima kaalutlusõiguse teostamise õiguspärasust, kuigi „meediakanalite valiku“ ja „planeeritud reach`i“ andmete puudumisel ei ole hankijal midagi kaalutleda. Alternatiivselt ei ole KPMS pakkumusele antud punktide arv õiguspärane. Kui hankija on kehtestanud imperatiivsed tingimused, siis ei saa hilisemalt hakata nende kohaldamisel teostama kaalutlusõigust. Hinnapäringu p 7.2 teisest ja kolmandast lausest nähtuvalt on tegu hankija kohustusega anda vähem punkte. Halduskohus on valesti kohaldanud p-s 7.2 sätestatud hindamismehhanismi. Esiteks on kaebaja väitnud, et kuna meediakanalite valik on üldse esitamata, ei saa hinnata ka „valitud meediakanalite reach`i“ kvaliteeti ega valiku põhjendatuse kvaliteeti. Teiseks pidanuks kohus hindamistabeli ülesehitusest tulenevalt tuvastama p 7.2 alusel selle veeru, mis vastab täitmata jäänud kriteeriumidele. Halduskohus ei ole arvestanud p 7.2 tingimusega, et konkreetse veeru punkt antakse pakkumusele, mis sisaldab kõiki veeru 2 tingimusi. Halduskohus muutis alusetult imperatiivse tingimuse hinnanguliseks. Pakkumus, mis sisaldanuks kõiki veeru 2 11-punkti alajaotuse kriteeriumeid, pidanuks saama 11 punkti. Tuvastamaks KPMS pakkumuse ebaõiget hindamist, on KPMS ja kaebaja pakkumuste võrdlemine Rootsi ja Suurbritannia osas asjakohane. Kaebaja esitab tõlked kaebuse lisadest 23b ja 23d, mille võrdlemisel KPMS pakkumusega on vastuolu hindamises ilmne. Kuna halduskohus ei võtnud seisukohta kaebaja kahju osas, jääb kaebaja halduskohtus esitatud seisukohtade juurde. Mööndes, et kahju täpne tuvastamine võib olla keeruline, peab kaebaja võimalikuks VÕS § 127 lg 6 kohaldamist, s.o hüvitise suuruse otsustamist kohtu poolt. Viidatud alusel hüvitise suuruse otsustamisel tuleks arvestada: 1) EAS poolt hankele eraldatud eelarve suurust – kuni 900 000 eurot käibemaksuta; 2) kaebaja suutlikkust pakkuda hankele eelnenud neljal aastal EAS-le ideid ja teenuseid 98,56% ulatuses eelarvest ning asjaolude puudumist, mis seaks kahtluse alla kaebaja suutlikkuse pakkuda samas mahus teenuseid ka kõnealuse hanke raames; 3) kahju, mille hüvitamist kaebaja taotleb, moodustab 19,07% toimumata jäänud müügist, mis jääb turutingimustes tegutseva konsultatsiooni ettevõtte tavalise maksueelse kasumi piiridesse.

10(15)

3-18-1445 Nõustudes halduskohtu põhjendusega, et ka siis, kui kaebaja oleks kasutanud esmast õiguskaitsevahendit, ei oleks kahju tekkimata jäänud, ei nõustu kaebaja samas kohtu seisukohaga, et kaebaja oleks pidanud pöörduma VAKO-sse hiljemalt 21.04.2017. Asjaolu, et kaebaja sai teada hankelepingu sõlmimisest 21.03.2017, ei tähenda, et ta sai samas teada ka oma õiguste rikkumisest. Kaebaja pöördus samal päeval vastustaja poole KPMS pakkumuse väljastamiseks, kuid see väljastati talle alles 02.06.2017. Seega alanuks vaidlus hankelepingu kehtivuse üle mitte 21.04.2017, vaid mitte enne 02.07.2017.

11(15)

3-18-1445 hindamine ei toimu mitte konkreetsete meediaväljaannete, vaid üldisemal ehk kontseptsiooni tasemel. Halduskohtu viide Wikipediale on tehtud seoses mõistega „meediakanal“ ning selle puhul pole halduskohus asunud iseseisvalt netipõhiselt informatsiooni otsima, vaid on lähtunud vastustaja poolt kohtule esitatud tõendist. EAS ei nõustu ka väitega, et Wikipedia ei ole pädev allikas. Samasuguse selgituse sõnale „meediakanal“ annab ka „Võõrsõnade leksikon“. Vastustaja ei nõustu kaebaja väitega, et hinnapäringu p-s 2.2.1 kasutatud sõna „meediaväljaanne“ on hoopis teistsuguse tähendusega kui „meediakanal“. Hinnapäringus on mõlemaid sõnu kasutatud samas tähenduses. Apellatsioonkaebuses on esitatud BB arvamusega vastuolus olev väide, nagu ei oleks juutuuber või blogija mitte meediakanal, vaid „eraisik sotsiaalmeedias“. Arvamuse kohaselt võib sotsiaalmeedia puhul olla kanaliks ka inimene. Kaebuses oli kaebaja seisukohal, et KPMS pakkumus tuli tagasi lükata üksnes hinnapäringu p 3.2.3 alusel. Tuginemine hinnapäringu p-le 3.2.1 kui väidetavale tagasilükkamise alusele on esmakordne ja seetõttu lubamatu. KPMS pakkumusele ei oleks tulnud anda madalamaid hindepunkte. Kaebaja põhjendamatu arutluskäik lähtub eeldustest, et „meediakanalitena“ tuli kommunikatsiooniplaani märkida vääramatult üksnes konkreetsed meediaväljaanded ning nende numbriliselt väljendatud reach, millega EAS ei nõustu. EAS ei nõustu, et KPMS Rootsi kommunikatsiooniplaanis oli „meediakanalite valik“ puudu ega väitega, et hindamiskomisjonil puudus võimalus hinnata KPMS Rootsi kommunikatsiooniplaani reach`i. EAS nõustub halduskohtu põhjendusega, et pakkujate kommunikatsiooniplaane tuleb hinnata tervikuna. Kaebaja Rootsi kommunikatsiooniplaan ei olnud oluliselt mahukam ja põhjalikum KPMS omast. EAS ei pidanud võtma kaebaja Rootsi kommunikatsiooniplaani hinnates aluseks kaebuse lisaks 23b oleva Northern Link PR suhtekorraldusteenuse prospekti. Kaebaja ei saa nõuda kahjuhüvitisena vahendustasusid. Väide, nagu ei mõjutaks vahendustasude arvestus kuidagi teenuse hinda vastustaja jaoks, ei pea praktikas paika, eriti kaebaja puhul. Kaebaja väited ja põhjendused on otseselt vastuolus kaebaja varasema käitumisega, kuivõrd kaebaja tegi välisagentuurile ettepaneku töömahu näitamiseks tegelikust suuremana (EAS 16.04.2018 seisukoha p 4.12). Esmaste õiguskaitsevahendite kasutamata jätmine välistab kaebaja kahjunõude. Kaebaja saamata jäänud tuluks saab olla tulu hankelepingu täitmisest, mille aluseks ei saa olla kaebaja enda meelevaldne arvutus selle kohta, millist tulu ta oleks teeninud, vaid EAS poolt tellitud teenuste maht. Seetõttu on põhjendamatu halduskohtu seisukoht, et ka juhul, kui kaebaja oleks hankelepingu tähtaegselt vaidlustanud, oleks selle täitmine KPMS poolt kestnud kuni 13.11.2018. Isegi kui ringkonnakohus asub seisukohale, et kahjunõude eeldused on täidetud, siis tuleb esmase õiguskaitsevahendi kasutamata jätmist arvestada kahjuhüvitise väljamõistmisel.

RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED

3-18-1445 esitades hankelepingu tühisuse tuvastamise nõude või alternatiivselt hankelepingu tähtaja lühendamise nõude VAKO-le. Selleks ei anna õiguslikku alust RHS § 71 lg 4 p 4, nagu ekslikult on leidnud nii VAKO kui ka halduskohus. Praegusel juhul ei kohaldanud hankija raamlepingu alusel hankelepingu sõlmimisel RHS § 71 lg-s 41 sätestatud menetlust, vaid korraldas RHS § 71 lg 4 kohase menetluse hankelepingu sõlmimiseks (ringkonnakohus nõustub halduskohtu otsuse p-s 32 toodud sellekohase analüüsi ja järeldusega). Ringkonnakohus nõustub aga kaebajaga selles, et hankeleping oleks tühine ja selle vaidlustamine mõttekas üksnes juhul, kui rikutud oleks RHS § 71 lg 4 formaalseid tingimusi, st rikutud oleks hankelepingu sõlmimise korda (RHS § 711) ja lepingu tühisus oleks suuremate vaidlusteta äratuntav ja selge (vt võrdluseks haldusakti tühisuse aluseid, HMS § 63, või hankelepingu tühisuse aluseid, RHS § 69 lg 11). Ringkonnakohtu hinnangul ei saa RHS § 71 lg 4 p-le 4 ja halduslepingu tühisusele tugineda materiaalõigusliku vaidluse puhul, st kui hankija on eksinud pakkumuste vastavuse kontrollimisel või pakkumuste hindamisel. RHS § 71 lg 4 p 4 alusel hankelepingu tühisusele tuginemine võiks olla mõeldav nt juhul, kui hankeleping sõlmiti pakkujaga, kes ei esitanud soodsaimat pakkumust, st pelgalt numbriliste näitajate võrdlemisel on vale pakkujaga lepingu sõlmimine ja hankija viga tuvastatav. Sisulist vaidlust pakkumuste vastavuse või hindamise üle saab siiski pidada vastavaid hankija otsuseid vaidlustades (enne hankelepingu sõlmimist) või nagu praegusel juhul, hankemenetlusega tekitatud kahju hüvitamist nõudes. Teisisõnu ‒ kuna praegusel juhul on tegemist materiaalõigusliku vaidlusega, ei oleks kaebaja saanud tugineda halduslepingu tühisusele ning emaste õiguskaitsevahendite kasutamine ei olnud võimalik – hankelepingu materiaalne õigusvastasus ei too kaasa selle tühisust. Seda on kaebajale õigesti selgitanud ka VAKO liige AA 24.03.2017 ja 10.04.2017 e-kirjades (I kd tl 81). Eelnevast tulenevalt ei ole vajalik analüüsida, kas esmaste õiguskaitsevahendite kasutamine oleks kahju ära hoidnud või seda vähendanud.

3-18-1445 miinimumnõuded pakkumuse täpsusastmele. Seetõttu ei ole halduskohtu poolt olnud ka väär pöörduda mõiste sisu selgitamiseks Wikipedia poole, mis aitab avada mõiste n-ö tavatähendust. Et KPMS-i pakkumuses olid Rootsi sihtturu osas välja toodud pressiteadete edastamine ajakirjanikele, arvamusmõjutajate pressireis, VIP meedia lõunasöök, mõjuka juutuuberi kaasamine, sotsiaalmeedia, viral, pressiürituste korraldamine ajakirjanikele, ei saa asuda seisukohale, et pakkumuses oli meediakanalite valik üldse esitamata. Ka kaebaja enda Rootsi sihtturu pakkumuses on kasutatud umbmääraseid meediakanaleid nagu top meedia, blogijad, kohalik meedia. Kui kaebaja tegi oma pakkumuses rohkem, kui hinnapäringus hankija poolt nõutud (st esitas meediakanalite valiku suurema täpsusastmega), ei anna see talle siiski alust nõuda teise pakkuja nõuetele vastava pakkumuse tagasi lükkamist või madalamat hindamist.

14(15)

3-18-1445 Vastustaja EAS on taotlenud kaebajalt seoses lepingulise esindaja kasutamisega kantud menetluskulude hüvitamist. Ringkonnakohus nõustub halduskohtuga, et EAS-i välise õigusabi kasutamine ei ole olnud vajalik ja põhjendatud. EAS-i igapäevaseks tegevuseks ongi konkursside läbi viimine erinevate rahaliste toetuste saamiseks ning ettevõtjate nõustamine. Samuti omab EAS palgalisi koosseisulisi juriste, kelle tööülesannete hulka kuulub vastustaja esindamine riigihanke vaidlustes. Seetõttu jääb vastustaja taotlus menetluskulude hüvitamiseks HKMS § 109 lg 6 alusel rahuldamata.

(allkirjastatud digitaalselt)

15(15)

Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.