Osaühing Alfa-Omega Communications kaebus Ettevõtluse Arendamise Sihtasutuselt 171 427,10 euro väljamõistmiseks koos viivisega ning Riigihangete vaidlustuskomisjoni 22.06.2018 otsuse nr 12.2-9/11 tühistamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja – Osaühing Alfa-Omega Communications, esindajad Viive Aasma ja vandeadvokaat Andres Vinkel
Asja läbivaatamine
Vastustaja – Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus, esindajad Olavi Malla ja Birgit Vilippus ning vandeadvokaat Kristina Uuetoa-Tepper Kohtuistung 11.12.2018
RESOLUTSIOON
1.Jätta kaebus rahuldamata ja Riigihangete vaidlustuskomisjoni 22.06.2018 otsuse resolutsioon muutmata.
2.Jätta menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 06.02.2019.
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus (EAS või vastustaja) viis vahemikus 12.05.2015-17.11.2015 läbi riigihanke „Suhtekorraldusteenus 2016-2019“ (viitenumber 157680). Riigihanke tulemusena sõlmis EAS raamlepingu kolme pakkujaga: Osaühing Alfa-Omega Communications (ja ühispakkuja Miltton OY), Baltijas Reklama ja KPMS (KPMS).
2.Raamlepingu alusel viis EAS läbi menetluse hankelepingu „Sihtturgude (Saksamaa, Norra, Rootsi, Suurbritannia, Eesti) ja sihtturgude ülesed PR teenused ja suhtekorraldus 2017-2018“ sõlmimiseks. Tähtpäevaks esitasid pakkumused kõik raamlepingu pooled.
3.EAS teatas 20.03.2017 pakkujatele, et lükkas Baltijas Reklama pakkumuse tagasi, tunnistas OÜ Alfa-Omega Communications (ja ühispakkuja Miltton OY) ning KPMS-i pakkumused vastavaks, omistas KPMS-i pakkumusele 87,00 punkti ja OÜ Alfa-Omega Communications (ja ühispakkuja 1(13)
Miltton OY) pakkumusele 85,58 punkti, tunnistas edukaks KPMS-i pakkumuse ning otsustas sõlmida hankelepingu KPMS-ga. EAS sõlmis KPMS-ga hankelepingu 21.03.2017. EAS teatas 22.03.2017 hankelepingu sõlmimisest OÜ-le Alfa-Omega Communications.
4.OÜ Alfa-Omega Communications esitas 20.03.2018 Riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) taotluse hankija poolt seoses kõnealuse riigihankega tekitatud kahju hüvitamiseks summas 169 179,24 eurot (lisaks viivis).
5.VAKO tegi 22.06.2018 otsuse nr 12.2-9/11, millega jättis kuni 31.08.2017 kehtinud riigihangete seaduse (RHS) § 126 lg 1 p 4 alusel kahju hüvitamise taotluse rahuldamata ja OÜ Alfa-Omega Communications menetluskulud tema enda kanda. VAKO leidis, et väljakujunenud kohtu- ja vaidlustuspraktika järgi eeldab riigihankega seoses tekitatud kahju hüvitamine esmaste õiguskaitsevahendite ammendumist. Antud juhul ei ole taotleja esmast õiguskaitsevahendit ammendanud ja selleks ei leidu mõjuvat põhjust. Vastavalt RHS § 117 lg 21 p-le 6 võib pakkuja vaidlustada hankelepingu, kui hankija on sõlminud hankelepingu RHS § 71 lg-s 4 sätestatud korda rikkudes. Sättest nähtub, et kui hankija sõlmib hankelepingu pakkujaga, kelle pakkumus ei ole soodsaim või kelle pakkumus tuleks tagasi lükata, ei riku hankija mitte üksnes iseenda poolt raamlepingus kehtestatud reegleid, vaid ka RHS 2007 § 71 lg 4 p-d 4, mille rikkumist taotleja hankijale ette heidabki. Taotleja enda poolt esitatud seisukoht on vastuoluline ning kantud selgelt üksnes soovist mitte jaatada esmaste õiguskaitsevahendite kasutamata jätmist. Eeltoodut arvestades oli taotlejal seaduslik võimalus väidetavalt ebaõigesti sõlmitud hankelepingut vaidlustada, taotleda selle tühisuse tuvastamist või alternatiivselt hankelepingu kehtima jäämist, kuid selle tähtaja lühendamist ning esitada VAKO-le 30 päeva jooksul õiguste rikkumisest teada saamisest vaidlustus, st hiljemalt 03.07.2017. Seda taotleja teinud ei ole ning mõjuvaid põhjuseid vaidlustuse esitamata jätmiseks ei esine. Käesoleval juhul ei kohaldu ka RHS § 711 lg 1, sest praegusel juhul ei oodanud hankija hankelepingu sõlmimisega minimaalselt 14 päeva. Kokkuvõtvalt oli VAKO seisukohal, et taotleja jättis esmased õiguskaitsevahendid kasutamata, millest tulenevalt ei ole kahju hüvitamine põhjendatud. Muid kahju hüvitamise eeltingimusi VAKO ei analüüsinud.
6.04.07.2018 avaldusega ütles EAS raamlepingu kõigi raamlepingu partnerite suhtes erakorraliselt üles ning ükski raamlepingu partneritest ei ole raamlepingu lõpetamisele vastuväiteid esitanud. OÜ Alfa-Omega Communications suhtes ütles EAS raamlepingu üles raamlepingu rikkumise tõttu, KPMS suhtes ütles EAS raamlepingu üles mh põhjendusel, et raamlepingu täitmise jätkamine ainult AOC-ga ei taga piisavat konkurentsi.
7.OÜ Alfa-Omega Communications (kaebaja) esitas 19.07.2018 Tallinna Halduskohtule kaebuse VAKO 22.06.2018 otsuse tühistamiseks ja EAS-ilt 171 427,10 euro ning viivise välja mõistmiseks (viivis põhinõudelt alates kohtuotsuse tegemise päevast võlaõigusseaduse § 113 lg-s 1 sätestatud määras). Kohus võttis 20.07.2018 määrusega kaebuse menetlusse ja tunnistas vastustajaks EAS-i.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
Kaebaja seisukoht
8.Saades teada hankija otsusest tunnistada soodsaimaks KPMS pakkumus, pöördus kaebaja koheselt vastustaja poole taotlusega mitte sõlmida hankelepingut, kuid vastustaja sõlmis siiski hankelepingu. Koheselt peale hankelepingu sõlmimisest teada saamist pöördus kaebaja VAKO-sse küsimusega, kas tal on säilinud mingi võimalus hankelepingut vaidlustada. VAKO vastus kaebaja küsimustele oli üheselt arusaadav: „Seega eelnimetatud rikkumiste puudumisel ei too hindepunktide andmine (ka ebaõige) kaasa hankelepingu tühisust.“. Seega, kui antud asjas kaebaja olekski pidanud rakendama mingeid esmaseid õiguskaitsevahendeid, siis oli see tal eeltoodud asjaoludel igal juhul takistatud, sest selline väidetav võimalus ei olnud arusaadav isegi mitte asjatundjale.
9.RHS § 71 lg 4 määratletud korra järgimine ei ole sama, mis sisuliselt õige või vale otsuse tegemine. Kaebaja on jätkuvalt seisukohal, et menetlusnormide rikkumist ei olnud, sest hankeleping 2(13)
sõlmiti seaduses viidatud korra kohaselt, tehes seda isikuga, kelle hankija oli eelnevalt määratlenud RHS § 71 lg 41 alusel soodsaima pakkumuse esitajaks. Asjaolu, et hankija otsus on sisuliselt vale, on aluseks sisulisele vaidlusele RHS materiaalõiguse normide kohaldamise üle, mitte vaidlus RHS 71 lg 4 järgimise üle. Seadusandja on võimaldanud hankelepingut vaidlustada ilmselgete menetlusnormide (korra) rikkumisel. Käesolevas asjas toimub aga esmane vaidlus hankija otsuse sisulise ebaõigsuse ja selle tagajärgede üle. Kuna hankija oli ise määratlenud, kes tegi soodsaima pakkumuse, siis ei saa korra (menetluse) järgimise tähenduses olla vale järgnev hankelepingu sõlmimine just sellise isikuga. Sisult vale otsuse tegemine ei ole menetluskorra rikkumine.
10.VAKO ei ole arvestanud ka asjaoluga, et EAS, Ott Sarapuu isikus saatis kaebajale 30.05.2017 kirja, mille sisu saab mõista vaid ähvardusena piirata tellimusi olemasolevate hankelepingute raames. Seega on haldusorgan ise takistanud kaebajal õiguste kaitsmist. Tähele tuleb ka panna, et VAKO rahuldas oma varasema otsusega kaebaja varasema kahju hüvitamise taotluse sama hankija vastu teises hankeasjas, sama raamlepingu raames. Eeltoodu näitab selgelt, et õigusteenuseid mitte osutavalt pakkujalt ei saa eeldada arusaamist, et antud juhul saanuks esitada veel sisulise vaidlustuse. Ka juhul, kui kaebaja olekski pidanud esitama vaidlustuse 03.07.2017, oleks ta ikkagi jäänud ilma tulust, mida oleks saanud teenida hankelepingu sõlmimisest kuni 03.10.2018 (minimaalselt kuue kuu tulu).
11.Kaebaja leiab, et vastustaja oleks pidanud tingimuste 3.2.3 alusel KPMS pakkumuse tagasi lükkama, kuna eiratud oli hinnapäringu tingimusi. Viidatud tingimuste kohaselt lükatakse pakkumus tagasi, kui on eiratud hinnapäringus nõutud tingimusi. Tingimuste punktid 3.1.1 ja 3.1.2 sätestavad, et pakkumusega tuleb esitada nelja riigi kohta eraldi tegevusplaanid kommunikatsioonitegevustele vastavalt punktis 2.4 nõutule. Punkt 2.4.1.3 loetleb, et „kommunikatsioonitegevuste plaanid peavad sisaldama muuhulgas täpsustatud sihtgrupi valikut, tegevusi, meediakanalite valikut, nende põhjendusi ja mahtu, sõnumeid, planeeritud reachi, ning muid kommunikatsioonitegevusi, et saavutada seatud eesmärke“. Seega oli hankija hanketingimustes nõudnud, et pakkuja peab esitama meediakanalite valiku ja reachi. KPMS Rootsi sihtturu kommunikatsiooniplaani pakkumuses puudus nii meediakanalite valik kui ka reach. Inglismaa puhul puudus reach. Seega on KPMS eiranud hinnapäringus nõutud tingimusi. Alternatiivselt oleks hindamiskriteeriumi 7.2 alusel pidanud vastustaja andma KPMS pakkumuse osadele, mis puudutavad Suurbritanniat ja Rootsit oluliselt vähem punkte. 8-le punktile ei vasta pakkumus, mis ei sisalda meediakanalite valikut ja/või reachi. Õiguspärane hindepunktide arv KPMS-i pakkumuse Rootsi osale oleks pidanud olema 5 (puudub reach) kui mitte 2 (ilma meediakanalite nimetamiseta). Suurbritannia puhul on reach puudu, mistõttu oleks ka Suurbritannia plaanile olnud õiguspärane anda hindepunktiks max 5 punkti. Eeltoodu tõttu olnuks KPMS-i pakkumuse kogupunktide arv mitte 1,42 KPMS-i kasuks, vaid 7,58 kaebaja kasuks.
12.Raamostu hinnapäringu punktist 4.1 nähtub, et ostetava teenuse hind on kuni 900 000 eurot (käibemaksuta). Kuigi see summa on arvestatud kuni 31.12.2018, on vastustaja varasemalt tellinud kaebajalt teenust keskmiselt 98,56% ulatuses eeldatud hanke mahust. See tähendab, et tegelik summa, mida vastustaja enda tellitud teenuse eest antud juhul maksab, on eelduslikult 887 040 eurot (käibemaksuta). Kaebaja tegevkasum on viimase 4 aasta jooksul olnud keskmiselt 28,44%. Selle alusel saab objektiivselt tuvastada kasu, millest kaebaja jäi ilma Eesti turu puhul, kus kõik teenused oleks osutanud kaebaja ise. See tähendab, et Eesti turuga seoses makstavatest summadest jääb kaebajale pärast kõikide kulutuste kandmist 28,44%. Kaebaja palgakulu on 4% vastustaja poolt makstud rahast. Oma pakkumuse ettevalmistamisele kulus kaebajal 200 tundi ning arvestatuna keskmise tööjõukuluga 10,55 eurot/tund ja tehniliste kuludega, on kaebaja pakkumuse ettevalmistamise kulu kokku 2284,09 eurot. Hankelepingust ilma jäädes jäi kaebaja ilma ka võimalusest tulevikus hangetel osaledes viidata varasemale kogemusele ja ka oma käibele, mis oleks hankemahu võrra suurem.
3(13)
13.Kaebaja kahju moodustub eelkõige saamata jäänud tulust, mis koosneb kolmest osast: tulu, mida oleks saanud teenuste osutamisel Eesti turul; tulu, mida oleks saanud, osaledes 7 välisriigi turuga seotud teenuste osutamises; tulu, mida oleks saanud välisagentuuride poolt makstavatest vahendustasudest. Lisaks tekkis kaebajal kahju, mis tekib hankelepingust ilma jäämisel per se. Eesti kahju arvestamisel tugineb kaebaja asjaolule, et äriühingu puhastulu teenuse osutamisest moodustas 28,44% käibest. Väliskahju puhul osundab kaebaja, et tema enda osa teenuste tegelikust eelarvest piiriüleste projektide puhul oli 12,3%. Kaebajal tekkis kahju seoses seitsme välisturu teenindamata jätmisega. Ettevõtluses on täiesti tavaline, et kui töö/kliendi hangib keegi teine, siis maksab töö tegija kliendi hankinud isikule vahendustasu ja see on reeglina 10-12%. Kaebaja oli see, kes leidis välisriikide agentuurid, kes oleksid saanud teenus müüa. Seetõttu oli kõigi välisagentuuride kokkulepitud tasu EAS leidmise eest ning sõltuvalt riigist 10-12%. Selline raha oleks makstud kaebajale sõltuvalt ainult välisagentuurile makstavast summast. Kaebaja on vastavad täpsemad arvutused toonud välja kaebuse lisas 22. Tabelis on lähtutud eeldusest, et raha jaguneb riigiti võrdselt. Kaebaja juhib tähelepanu, et lõplik summa, mille vastustaja välja maksab, sõltub pakkuja esitatud idee „nutikusest“, leidlikkusest, potentsiaalist jne. Kaebaja poolt pakutud ideed on aastate jooksul olnud sellised, et keskmine eelarvest välja makstud summa on olnud 98,56% eelarvest. Kui KPMS on tegelikkuses vähem nutikas ja/või laisem, siis makstakse neile ka vähem eelarvest välja. Seetõttu ei saa kaebaja kahju tuvastamise aluseks võtta makseid KPMS-ile, vaid seniste väljamaksete statistika just kaebajale. Kokku on kaebaja saamata jäänud kasu 169 143,01 eurot, mis moodustab antud juhul põhjendatud ja mõistlikud 19,07% vastustaja poolt makstavast summast.
14.Kui vastustaja oleks teinud sisult õiguspärase otsuse soodsama pakkumuse tuvastamisel, oleks RHS 2007 § 71 lg 4 sätestatud korda järgides tulnud sõlmida hankeleping kaebajaga ja kaebajal oleks olnud võimalik teenida tulu. Vastustaja seisukoht
15.Vastustaja vaidleb kaebusele täielikult vastu ja palub jätta kaebus rahuldamata. Samuti palub vastustaja kahjuhüvitust vähendada.
16.RVastS § 7 lg 1 järgi on kahju hüvitamine lubatud üksnes siis, kui kahju ei olnud võimalik vältida ega ole võimalik kõrvaldada RVastS §-des 3,4 ja 6 sätestatud viisil õiguste kaitsmise või taastamisega ehk esmaste õiguskaitsevahendite ammendumise eeldusel. RHS § 71 lg 4 p 4 rikkumise saab tuvastada üksnes hinnangu andmisel, kas pakkumused on vastavaks tunnistatud ja neid hinnatud õigesti. Mistahes muul viisil ei ole võimalik tuvastada, kas hankija on sõlminud hankelepingu just soodsaima pakkumuse teinud pakkujaga. Seega oli kaebajal õiguslik võimalus vaidlustada hankeleping (RHS § 117 lg 21 p 6), millise vaidlustuse põhjendatuks tunnistamisel oleks VAKO tuvastanud hankelepingu tühisuse (RHS § 126 lg 12 p 1). Arvestades, et kaebaja sai KPMS-ga hankelepingu sõlmimisest teada 22.03.2017.a, oleks ta pidanud pöörduma VAKO-sse hiljemalt 21.04.2017.a. Vaidlustuse esitamisel ja kaebaja suhtes positiivse lahendi tegemisel oleks kaebaja jäänud ilma teenuse osutamise võimalusest maksimaalselt perioodil 22.03.-27.05.2017. Samas, alates ka hankelepingu sõlmimisest kuni 27.05.2017.a osutas KPMS teenust mahus üksnes 49 614 eurot. Kaebaja on ise oma 16.03.2018 menetlusdokumendis kinnitanud, et EAS 16.03.2017 hindamisprotokolli p-des 2.4 ja 2.5 sisalduvad otsused on õiguspärased ning EAS ei ole nende tegemisel RHS § 71 lg-s 4 sätestatud korda rikkunud. Seega tunnistab kaebaja ise, et EAS sõlmis hankelepingu KPMS-ga õiguspäraselt (RHS § 71 lg 4 p 4), millest tulenevalt on kaebaja kahju hüvitamise nõude rahuldamine välistatud.
17.Kaebaja jättis teadlikult ja tahtlikult esialgse õiguskaitse vahendi kasutamata, ehk hankelepingu vaidlustamata. Väljakujunenud vaidlustus- ja kohtupraktika järgi eeldab riigihankega seoses tekitatud kahju hüvitamine esmaste õiguskaitsevahendite ammendumist. Praegu ei olnud kaebajal esmased õiguskaitsevahendid ammendunud ja selleks ei leidu mõjuvat põhjust. Kaebaja ei saa väita, et tal polnud rahalisi vahendeid nõude esitamiseks ning ei ole ka eluliselt usutav, et kaebaja 4(13)
pidi oma nõude just viimasel tähtaja päeval esitama. Samuti ei ole VAKO ja kaebaja vaheline ekirjavahetus tõlgendatav kaeba poolt väidetud viisil. VAKO on oma 24.03.2017 ja 10.04.2017 saadetud kirjades kaebajale selgitanud, et kaebajal on õigus pöörduda hankija otsuse vaidlustamiseks VAKO poole ja taotleda hankelepingu tühistamist. Sellest ei saa järeldada, et kaebaja ei saanud ega pidanudki saama aru oma õigusest esitada tühistamiskaebus. Kaebaja pidi nimetatud õigusest aru saama hiljemalt 10.04.2017. Samas, isegi sõltumata sellest, kuidas kohus tõlgendab kaebaja ja VAKO liikme vahelist kirjavahetust, ei saa see olla aluseks mitte kohaldada EAS vastutuse piiranguna asjaolu, et kaebaja jättis kasutamata õiguse taotleda hankelepingu tühisuse tuvastamist ja seeläbi vähendada tekkinud kahju. Hankelepingu tühisuse tuvastamine oleks olnud kaebaja jaoks efektiivsem õiguskaitsevahend. Vaidlusaluse hanke piirmäär on üle riigihanke piirmäära ja selliste hangete puhul ei ole kahju hüvitamise taotluste esitamise võimaldamine esmane valik.
18.Vastustaja ei nõustu kaebaja väidetega seonduvalt RHS § 71 lg 41 kohaldamisega, millega kaebaja põhistab RHS § 117 lg 3 kohaldamiseelduste täitmist. Väidetav materiaalõiguslikult vale otsus peaks sisalduma ilmselt 20.03.2017 e-kirjas, mida peaks eristama EAS 16.03.2018 hindamisprotokolli p-des 2.4 ja 2.5 sisalduvatest otsustest. Vastustaja ei ole kasutanud õigust teha RHS § 71 lg-s 41 sätestatud otsust ja seda otsust ei saa tuletada 20.03.2019 e-kirjast ja see asjaolu pidi kaebajale selguma hiljemalt 22.03.2017 e-kirjast, kust tuleneb sõnaselgelt, et EAS ei kohalda kohustuslikku ooteaega. Samuti ei vasta 20.03.2017 e-kirjas sisalduv RHS § 71 lg 41 tingimustele. RHS § 71 lg 41 alusel tehtav otsus ja sellest pakkujate teavitamine on meede, mis võimaldab hankijal tagada õiguskindlus hankelepingu kehtivuse osas ajaliselt varem, ehk juba enne kui möödub RHS § 117 lg 21 p 6 alusel esitatava vaidlustuse esitamiseks kehtestatud 30- päevane tähtaeg. EAS kirjeldatud korda seoses hankelepinguga ei rakendanud.
19.Kaebaja esitas hankija 30.05.2017 kirja moonutatud kujul. Kirja pealkiri on tekitatud kaebaja enda poolt. Hankija tuletas kaebajale vaid meelde kliendisuhte iseloomu, sest kaebaja käitumine lepingu täitmisel oli hankijale arusaamatu. Eeltoodus ei ole midagi õigusvastast.
20.Vastustaja ei ole raamlepingu ega hinnapäringu tingimusi rikkunud, st puudub õigusvastane tegevus. KPMS pakkumust ei oleks tulnud tagasi lükata. Isegi kui kohus nõustub kaebaja väitega, et KPMS poolt esitatud tegevusplaanides olid puudused, ei pidanud vastustaja KPMS pakkumust tagasi lükkama. Isegi, kui vastustaja oleks pidanud pakkumuse tagasi lükkamist kaaluma, siis mitte hinnapäringu p 3.2.3 vaid 3.2.1 alusel. Hinnapäringu p 3.2.1 sisaldab endas kahte pakkumuse tagasi lükkamise alust. Esiteks tuli tagasi lükata pakkumus, mille kooseisus ei ole esitatud hinnapäringuga nõutud dokumente ja teiseks, kui tegevusplaanide sobivust ega teostatavust ei olnud vastustajal võimalik hinnata. Hinnapäringu p 3.2.3 alusel ei pidanud vastustaja täiendavalt kontrollima tegevusplaani vastavust hinnapäringu tingimustele, kui tegevusplaan oli vastustaja hinnangul sobiv ja teostatav. Vastupidise tõlgenduse kohaselt oleks tegevusplaani sobivuse ja teostatavuse kontroll hinnapäringu p 3.2.1 alusel mõttetu, kuna tagasi oleks tulnud lükata mistahes ulatuses mistahes sisulisele tingimusele mittevastava tegevusplaaniga pakkumus. Sellise võimaluse hinnapäringu p 3.2.1 aga üheselt välistab. KPMS pakkumusele ei tulnud anda oluliselt vähem hindepunkte. Hindamisprotokolli kohaselt sai kaebaja võrreldes KPMS-ga paremaid hindepunkte nii tegevusplaanide (+3 hindepunkti) kui ka koostööpartnerite kogemuse eest (+1 punkti). Kaebaja pakkumus sai kokkuvõttes KPMS-ga võrreldes vähem hindepunkte põhjusel, et kõigi kaebaja sihtturgudel tegutsevate koostööpartnerite tunnihinnad olid oluliselt suuremad, kui KPMS-il (17%-25%), mistõttu sai kaebaja tunnihindadega võrreldes vähem hindepunkte (-5,42). Seega on kaebaja pakkumus KPMS pakkumusest rahaliselt arvestatavalt kallim ehk vähem soodne. KPMS Rootsi tegevusplaanis on meediakanalid nimetatud. Kõigi Rootsi tegevusplaanis kirjeldatud tegevuste kohta on ette nähtud ajakirjandusele edastatav pressiteade, samuti erinevatesse tegevustesse kaasatud blogijad ja mõjutajad, samuti mõjuka YouTube`ri kaasamine ehk sõnumi levitamist on kavandatud mitte ainult traditsiooniliste meediakanalite, vaid ka sotsiaalmeedia kaudu.
5(13)
21.Vastustaja ei pidanud numbrilise reach-i puudumise tõttu andma pakkumusele oluliselt vähem hindepunkte. Pakkumuse koosseisus esitatud kommunikatsiooniplaanile andis hindepunkte hinnapäringu p-s 7.2 sisalduvas tabelis toodud hindamiskriteeriumite alusel vastustaja poolt moodustatud komisjon kollegiaalselt. Hinnapäringu p 7.2 tabeli veerus 2 toodud hindamiskriteeriumites ei ole nimetatud reach-i numbrilisi vahemikke, mille puhul lugeda reach „suurimaks“ või „keskpäraseks“. Samuti puuduvad suhtekorralduse valdkonnas objektiivsed mõõdikud, mis võimaldaksid mingi tegevuse reach-i konkreetselt ja selgepiiriliselt lahterdada. Kui sihtriigi kommunikatsiooniplaan ei vastanud mõnes aspektis hinnapäringu p 7.2 tabeli veerus 2 toodud hindamiskriteeriumitele, siis tuli anda kommunikatsiooniplaanile järgmised madalamad hindepunktid. Vastustaja andis KPMS Rootsi ja Suurbritannia kommunikatsiooniplaanidele maksimaalse 11 hindepunkti asemel 8 hindepunkti põhjusel, et meediakanalite valikud ei olnud piisavalt argumenteeritud aga samuti seetõttu, et numbriline reach ei olnud välja toodud. Hinnapäringu p-st 7.2 ei tulene, et vastustaja oleks pidanud hindepunkte täiendavalt langetama põhjusel, et väidetavalt pole „saavutatud“ ka keskpärane reach. Seda enam, et 5-le ja 2-le hindepunktile vastavate hindamiskriteeriumite kirjeldused ei käsitle üldse reach-i. Vastustaja komisjoni liikmetel puudus mõistlik kahtlus, et KPMS kommunikatsiooniplaanide reach jääb alla keskmise või on väiksem, kui kaebaja tegevusplaani reach. Kuivõrd tegemist on hinnangulise suhtega, siis oli selline seisukoht igati põhjendatud.
22.Puudub põhjuslik seos KPMS pakkumuse vastavaks ja/või edukaks tunnistamise otsuse ja väidetud kahju vahel. Kaebaja kandis kulusid pakkumuse koostamiseks raamlepingust tuleneva pakkumuse esitamise kohustuse täitmiseks. Raamlepingu punktis 17.2.4 tulenevalt oli kaebajal pakkumuse esitamise kohustus, millest tulenevalt pidi kaebaja tegema kulutusi raamlepingu alusel sellest tulenevate kohustuste täitmiseks. Raamlepingu p 17.2.4 tõttu ei ole põhjendatud lähtuda RHS §-st 115. Olukorras, kus hankeleping oleks sõlmitud, ei oleks kaebajale aga igal juhul pakkumuse koostamise kulusid hüvitatud. Vastustaja ei oleks pidanud sõlmima kaebajaga hankelepingut ka siis, kui kaebaja pakkumus oleks saanud kõrgemad hindepunktid. Hindamisprotokolliga lükkas vastustaja tagasi raamlepingu kolmanda partneri pakkumuse, mistõttu oleks vastustaja saanud KPMS pakkumuse tagasi lükkamisel hinnata üksnes kaebaja pakkumust. Kuna kaebaja koostööpartnerite tunnihinnad olid oluliselt suuremad KPMS poolt pakutud tunnihindadest, oleks vastustaja jätnud kaebajaga hankelepingu tõenäoliselt sõlmimata. Olukorras, kus vastustaja oleks pidanud KPMS pakkumuse tagasi lükkama või andma sellele vähem hindepunkte, oleks ta pidanud tagasi lükkama ka kaebaja pakkumuse või andma sellele vähem hindepunkte. Kui pakkumuste hindamine oleks toimunud kaebuse p-des 20-23 toodud põhjendustest nähtuvalt, siis oleks vastustaja andnud ka kaebaja pakkumusele madalamad hindepunktid.
23.RHS rikkumise tõttu ei saa nõuda sõlmimata hankelepingust saamata jäänud tulu. Kuna RHS § 115 näol on tegemist erinormiga RVastS § 7 lg 3 suhtes, siis pakkumuse koostamise kulud oleksid ainsaks kahjuks, mille hüvitamist saab kaebaja nõuda. Seega on väidetavalt saamata jäänud tulu hüvitamine igal juhul välistatud.
24.Väidetav pakkumuse ettevalmistamise kulu on paljasõnaline ja ebausaldusväärne. Kaebuse p 17 kohaselt kulus kaebajal pakkumuse ettevalmistamisele 200 tundi ning arvestades keskmist tööjõukulu tunnihinnaga 10,55 eurot ja tehniliste kuludega on kaebaja pakkumuse ettevalmistamise kulu väidetavalt 2284,09 eurot. Kaebaja arvestuse kohaselt on tegemist kaebaja enda töötajate poolt kulutatud tööajaga, mille tõendamiseks ei ole esitatud usutavaid ja objektiivseid tõendeid, et hinnata, kas ajakulu vastab tegelikkusele. Ei ole ka eluliselt usutav, et pakkumuse koostamisele on kulunud 200 töötundi. Keskmiselt on pakkuja jaoks avatud hankemenetluse pakkumuse esitamise ajakuluks 68 tundi, kogumaksumusega 604 eurot. Kuna tegemist on minikonkursiga, siis on mõistlik aja- ja ressursikulu 50 tundi, ehk rahaliselt lähtudes kaebaja majandusaasta aruandes esitatud brutoarvestusest 7,66/h eurot töötaja kohta kuni 383 euro kogumaksumuses. Saamata jäänud tulu arvestus on alusetu ja tugineb põhjendamatutel eeldustel. Kaebaja ei ole tõendanud, et kaotas võimaluse teenida tulu kogu hankelepingu perioodiks. Raamlepingu punkt 4.2 sätestas ka sõnaselgelt, et hankijal ei ole kohustust tellida töid maksimaalses eeldatavas mahus. Seega on täielikult 6(13)
alusetu väide, et kaebaja oleks kindlasti saanud hankelepingu alusel tulu mingis konkreetses suuruses ja meelevaldselt on kaebuse lisas 22 võetud aluseks, et maksimaalsest mahust 900 000 eurot oleks teenust tellitud vähemalt 887 040 euro ulatuses. Vastava eelduse põhjendamatust kinnitab asjaolu, et ajal, mil hankelepingu lõppemiseni on jäänud vähem kui 2 kuud, on KPMS-ilt kokku hankelepingu alusel ostetud teenuse maht üksnes 403 473 eurot.
25.Kaebuse lisas 22 esitatud tabelarvutus on täielikult põhjendamata. Tabel põhineb eeldusel, et eelarve alusel jaguneb riigiti raha võrdselt. Sellist eeldust ei saa aga teha, sest lepingu sõlmimisel ei ole teada, kuhu hankija raha kuluda võib ja ei saa ka kindlasti eeldada, et kogu raha ära kulub. Kaebaja hüpoteetiline saamata jäänud tulu ei saaks ka nõude põhjendatuse puhul olla enam, kui 2640 eurot. Saadud summa on saadud nii, et kaebaja esitatud valem on jagatud kahega, kuna tulust tuleb maha arvata muud kulud, mis on lisast 22 puudu. Hüvitist tuleb vähendada kuni 03.07.2017, st hetkeni, mil kaebaja minetas õiguse vaidlustada hankelepingut. Tõendamata on ka see, et kaebaja ideed on nutikamad ja leidlikumad ja neil on rohkem potentsiaali. Vastustaja leiab ka, et kolmandate osapooltega pole siduvaid alltöövõtulepinguid sõlmitud. Kaebaja poolt esitatud kaebuse lisad 10-16 ei tõenda kaebaja poolt soovitut.
KOHTU PÕHJENDUSED
26.Kohus, tutvunud toimiku materjalidega ning hinnanud kõiki tõendeid kogumis ja vastastikuses seoses leiab, et kaebus tuleb jätta rahuldamata. Kohus nõustub kaebajaga selles, et VAKO on oma 22.06.2018 otsuses jätnud kaebaja 20.03.2018 taotluse kahju hüvitamiseks sisuliselt läbi vaatamata. VAKO ei kontrollinud asja lahendamisel, kas kaebajaga jäi hankeleping sõlmimata hankija otsuse õigusvastasuse tõttu, kuivõrd leidis, et esmaste õiguskaitsevahendite kasutamata jätmine välistab kahju hüvitamise. Kohus leiab, et ehkki VAKO otsuse resolutsioon, millega jäeti kahju hüvitamise taotlus rahuldamata, on õige, ei ole õiged VAKO otsuses toodud põhjendused. VAKO otsuses esinevad puudused kõrvaldab kohus käesolevas otsuses.
27.Kaebaja taotleb kahju hüvitamist seoses EAS poolt 09.06.2015.a välja kuulutatud riigihankega „Suhtekorraldusteenus 2016-2019“ (viitenumber 157680). Viidatud hanke tulemusel sõlmis vastustaja raamlepingu mh kaebaja ja tema ühispakkuja Miltton OY-ga. 01.02.2017 edastas vastustaja raamlepingu partneritele raamostu hinnapäringu nr LKL160084, millega soovis saada pakkumusi koostööpartnerite leidmiseks PR ja muudeks suhtekorraldustegevusteks sihtturgude üleselt ja eraldi sihtturgudel. 21.03.2017 sõlmisid EAS ja KPMS hankelepingu. Alates 01.09.2017.a kehtiva RHS § 219 lg 1 sätestab, et enne käesoleva seaduse jõustumist alustatud riigihanked viiakse lõpuni, lähtudes seni kehtinud riigihangete seaduses sätestatud nõuetest, välja arvatud sama seaduse §-s 37 sätestatud kohustus esitada riigihanke aruanne ja aruande lisa, lg 4 sätestab, et käesoleva paragrahvi lõikes 1 nimetatud riigihangetes esitatakse vaidlustused ja vaidlustuskomisjon vaatab need läbi, lähtudes riigihangete seaduses sätestatud nõuetest. Seega hindab kohus hankija tegevuse õiguspärasust hankemenetluse läbi viimisel ja kaebaja nõude põhjendatust lähtudes kuni 31.08.2017.a kehtinud RHS-is sätestatust.
28.RHS § 117 lg 3 sätestab, et pärast hankelepingu sõlmimist võib kahju hüvitamise taotluse esitada VAKO-le taotleja või pakkuja, kellega jäi hankeleping sõlmimata hankija õigusvastase otsuse, toimingu või RHS § 117 lg 2 p-des 1-7 nimetatud dokumendi tõttu. Eesti õiguskorras reguleerivad kahju hüvitamist VÕS ja RVastS. RVastS § 1 lg 1 kohaselt sätestab RVastS avaliku võimu volituste rakendamisel ja muude avalike ülesannete täitmisel rikutud õiguste kaitse ja taastamise ning tekitatud kahju hüvitamise alused ja korra. RHS-i alusel korraldatava hankemenetluse puhul on tegemist avalik-õigusliku suhtega. RHS alusel sõlmitava hankelepingu avalik-õiguslikku iseloomu ei mõjuta see juures asjaolu, et hankemenetluses esitatav pakkumus RHS § 43 lg 1 tähenduses ja hankija poolt antav nõustumus RHS § 69 lg 1 tähenduses on tsiviilõigusliku iseloomuga tahteavaldused hankelepingu sõlmimiseks ja et seadusest tulenevate hankemenetlust reguleerivate normide täitmine hankija poolt toimub tsiviilõigusliku hankelepingu sõlmimise eesmärgil. Muu hulgas sätestab ka RHS § 129 lg 1, et riigihanke korraldamisel, samuti 7(13)
hankelepingu sõlmimisega või muutmisega hankija poolt tekitatud kahju hüvitamiseks võib esitada taotluse hankijale riigivastutuse seaduses sätestatud korras, taotluse vaidlustuskomisjonile käesolevas seaduses sätestatud korras või kaebuse halduskohtule. Eeltoodust tulenevalt leiab kohus, et RHS § 117 lg-l 3 põhineva kahjunõude koosseisu määratlemisel ja selle aluste välja mõistmise sisustamisel tuleb lähtuda RVastS-is sätestatust. Sellisele seisukohale ei ole eelnevas menetluses vastu vaielnud ka kaebaja.
29.RHS § 7 lg 1 sätestab, et isik, kelle õigusi on avaliku võimu kandja õigusvastase tegevusega avalik-õiguslikus suhtes rikkunud, võib nõuda talle tekitatud kahju hüvitamist, kui kahju ei olnud võimalik vältida ega ole võimalik kõrvaldada käesoleva seaduse §-des 3, 4 ja 6 sätestatud viisil õiguste kaitse või taastamisega. Poolte vahel on esmalt vaidlus selle üle, kas kaebaja nõude rahuldamine on välistatud põhjusel, et ta jättis kasutamata võimaluse väidetavalt ebaõigesti sõlmitud hankelepingu vaidlustamiseks. VAKO ning vastustaja on leidnud, et kaebajal oli võimalus väidetava kahju tekkimist vältida, kasutades seadusest tulenevat õigust taotleda hankelepingu tühisuse tuvastamist.
30.RHS § 117 lg 21 p 6 kohaselt võib pakkuja või huvitatud isik vaidlustada hankelepingu, kui hankija on sõlminud hankelepingu käesoleva seaduse § 71 lõikes 4 sätestatud korda rikkudes, RHS § 121 lg 14 kohaselt võib § 117 lõike 21 punkti 6 alusel esitada vaidlustuse vaidlustuskomisjonile 30 päeva jooksul arvates päevast, kui vaidlustaja sai teada oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest. RHS § 711 lg 1 kohaselt on raamlepingu alusel sõlmitud hankeleping tühine kui hankija on rikkunud RHS § 71 lg-s 4 sätestatud hankelepingute sõlmimise korda. RHS § 71 lg 4 p 4 järgi sõlmib hankija hankelepingu pakkujaga, kes on esitanud soodsaima pakkumuse.
31.Kohus nõustub VAKO ja vastustajaga selles, et RHS § 71 lg 4 p 4 rikkumise saab tuvastada üksnes hinnangu andmisel, kas arvestades raamlepingus ja hinnapäringus toodud tingimusi, on õigesti pakkumused vastavaks tunnistatud ja neid hinnatud. Mistahes muul viisil ei ole võimalik tuvastada, kas hankija on sõlminud hankelepingu just soodsaima pakkumuse teinud isikuga. Sellest lähtub, et kui hankija sõlmib hankelepingu pakkujaga, kelle pakkumus ei ole soodsaim (st hankija on pakkumusi hinnanud valesti) või kelle pakkumus oleks tulnud tagasi lükata (st hankija on eksinud pakkumuste vastavuse kontrollimisel), ei riku hankija mitte üksnes menetlusreegleid, vaid tegemist on ka sisuliselt ebaõige otsusega RHS § 71 lg 4 p 4 mõttes. Vastava seisukoha õigsust kinnitab ka RHS § 2 lg 1, mille järgi peetakse RHS-is sätestatud hanke läbiviimise korra all silmas mistahes hankemenetluste puhul kõiki RHS-ga kehtestatud nõudeid, mitte üksnes vormilisi nõudeid. Ka kaebaja ise on kaebuses leidnud, et temaga jäi hankeleping sõlmimata hankija õigusvastase otsuse tõttu soodsaima pakkumuse tuvastamisel ning et hankija ei oleks tohtinud sõlmida hankelepingut KPMS-ga, vaid oleks pidanud KPMS-i pakkumuse tagasi lükkama või alternatiivselt andma KPMS-i pakkumuse osadele, mis puudutavad Suurbritanniat ja Rootsit, oluliselt vähem punkte. Seega heidab kaebaja vastustajale ette RHS § 74 lg 4 p 4 rikkumist. Kaebaja käsitlus, mille kohaselt on hankeprotseduur RHS § 74 lg 4 p 4 tähenduses korrektne, sõltumata rikkumistest KPMS pakkumuse vastavuse ja majandusliku soodsuse hindamisel, on vastuoluline ja ebaõige. Pakkumuse vastavuse või sisu hindamine on osa hanketingimustest, mille läbi on hankijal raamlepingu alusel korraldatavas hankemenetluses üldse võimalik soodsaim pakkumus valida. Seega ei ole lepingu sõlmimise kord ja hankija otsus eduka pakkuja kohta üksteisest eraldatavad. Olukorras, kus kaebaja leidis, et 16.03.2017 hindamisprotokolli (I kd tl 186-192) p-des 2.4 ja 2.5 sisalduvad otsused (KPMS pakkumuse edukaks tunnistamine ja otsus hankelepingu sõlmimiseks KPMSga) on õiguspärased, siis puuduks üleüldse hankija õigusvastane otsus, mille tagajärjel minetas kaebaja võimaluse sõlmida hankeleping. Nimetatu tähendaks ühtlasi, et kaebaja nõue kahju hüvitamiseks tuleks jätta igal juhul rahuldamata. Eeltoodust tulenevalt nõustub kohus VAKO ja vastustaja seisukohaga, et kaebajal oli seaduslik võimalus väidetavalt ebaõigesti sõlmitud hankelepingut vaidlustada, taotledes selle tühisuse tuvastamist või alternatiivselt hankelepingu kehtima jätmist, kuid selle tähtaja lühendamist (RHS § 117 lg 21 p 6; § 126 lg 22). Kaebaja sai KPMS-ga hankelepingu sõlmimisest teada 22.03.2017, mil hankija teavitas kaebajat e-kirja teel (I kd tl 37), et sõlmis 8(13)
eduka pakkujaga 21.03.2017 hankelepingu. Seega oleks kaebaja pidanud kooskõlas RHS § 121 lgga 14 pöörduma VAKO poole hiljemalt 21.04.2017.a. Kaebaja seda ei teinud.
32.Kohus nõustub VAKO-ga selles, et käesoleval juhul ei kohaldu RHS 711 lg 1, mis välistab raamlepingu alusel sõlmitud hankelepingu tühisuse tuvastamise, kui hankija on järginud RHS § 71 lg-s 41 sätestatut ja hankelepingut ei sõlmitud 14 päeva jooksul RHS § 71 lg-s 41 nimetatud teate esitamise päevale järgnevast päevast arvates. Nimetatud säte sätestab, et hankija võib teha põhjendatud kirjaliku otsuse hankelepingu sõlmimise kohta ja esitada igale raamlepingu pooleks olevale pakkujale selle otsuse kohta teate, milles sisalduvad väljavalitud pakkumust iseloomustavad andmed ja selle eelised teate saaja pakkumusega võrreldes ning väljavalitud pakkuja nimi või pakkujate nimed. Kaebaja väidab kaebuses ja oma 16.11.2018 menetlusdokumendis, et vastustaja on praegusel juhul RHS § 71 lg-st 41 tulenevalt ära määratlenud, kes pakkujatest esitas soodsaima pakkumuse. Kaebusest ega kaebaja 16.11.2018 kuupäeva kandvast menetlusdokumendist ei selgu üheselt, millises dokumendis vastav otsus sisaldub. Asja materjalidest tulenevalt saaks viidatud otsus sisalduda EAS 16.03.2017 hindamisprotokollis või EAS 20.03.2017 e-kirjas pakkumuste hindamise kohta (I kd tl 36 ja II kd lk-d 206-208). Kohus nõustub vastustajaga, et käesoleval juhul ei ole hankija teinud hankelepingu sõlmimiseks eraldi otsust RHS § 71 lg-s 41 alusel. Esiteks on 16.03.2017 hindamisprotokollis (I kd tl 186-190) hankija hinnanud tavapärasel viisil hankemenetluses esitatud pakkumusi ning kirjeldanud pakkumuste hindamisel tuvastatud asjaolusid ning ei ole teinud eraldi otsust tulevase hankelepingu poole väljavalimise kohta. Dokumendis puudub RHS § 71 lg 41 sätestatud nõuetele vastav analüüs ning dokument ei vasta sättes kirjeldatud nõuetele. Vastavatele nõuetele ei vasta ka hankija 20.03.2017 kuupäeva kandev e-kiri, millega edastati kaebajale üksnes väljavõte 16.03.2017 kuupäeva kandvast hindamisprotokollist. Teiseks ei sisalda ei 16.03.2017 protokoll ega 20.03.2017 kuupäeva kandev e-kiri hankija otsust rakendada vabatahtlikku ooteaega raamlepingu alusel hankelepingu sõlmimiseks. Viidatud sätte sõnastusest koosmõjus RHS § 711 lg-ga 1 tuleneb, et regulatsiooni eesmärgiks on anda hankijale õiguskindlus hankelepingu kehtivuse osas ajaliselt varem, kui möödub hankelepingu vaidlustamise 30-päevane tähtaeg. RHS § 711 lg 1 kohaselt peaks seega RHS § 71 lg-s 41 sätestatud teatisele lisanduma ka vabatahtliku ooteaja kohaldamine. Vastupidisel juhul kaotaks regulatsioon oma mõtte. Puudub vaidlus, et praegusel juhul ei oodanud hankija hankelepingu sõlmimisega minimaalselt 14 päeva, vaid sõlmis hankelepingu 21.03.2017. Asjaolust, et hankija ooteaega ei kohaldanud ja sõlmis eduka pakkujaga hankelepingu teavitas hankija kaebajat juba 22.03.2017 e-kirjas (I kd tl 37). Seega ei olnud hankelepingu tühisuse tuvastamine RHS § 711 lg 1 kohaselt välistatud ja kaebajal säilis igal juhul võimalus hankelepingu vaidlustamiseks.
33.Kohtupraktikas on leitud, et esmaste õiguskaitsevahendite kasutamata jätmine ei ole kahjunõude esitajale etteheidetav juhul, kui nende kasutamine poleks kahju ära hoidnud, kahju kõrvaldanud või selle ulatust vähendanud (vt nt Riigikohtu otsus asjas nr 3-3-1-16-16 p 14). Arvestades, et kaebaja sai KPMS-ga hankelepingu sõlmimisest teada 22.03.2017.a, oleks ta pidanud kooskõlas RHS § 121 lg-ga 14 pöörduma VAKO-sse hiljemalt 21.04.2017.a. Kuna kaebaja on taotlenud tema poolt esitatud vaidlustuste lahendamiseks tavapäraselt istungite korraldamist, siis oleks see korraldatud 7 tööpäeva jooksul arvates vaidlustuse esitamisest (RHS § 125 lg 2) ning lahend oleks tehtud istungi toimumisest 10 tööpäeva jooksul (RHS § 127 lg 1). See tähendab, et vaidlustuse esitamisel 21.04.2017 oleks VAKO pidanud tegema otsuse hiljemalt 17.05.2017. Kohtu hinnangul ei saa praegusel juhul lähtuda eeldusest, et VAKO otsus oleks ilmtingimata jõustunud 27.05.2017, kuivõrd on tõenäoline, et vastustaja oleks VAKO otsuse vaidlustanud juhul, kui otsus oleks tehtud kaebaja kasuks. Samuti oleks otsuse tõenäoliselt vaidlustanud kaebaja, kui otsus oleks tehtud tema kahjuks. Seega tuleb arvestada ka VAKO otsuse tegemisele järgneva võimaliku kohtumenetluse kestvusega. Riigikohus on oma 5.11.2018 otsuse nr 3-17-1410 punktis 15 selgitanud, et osas, milles kaebaja taotleb hankelepingute tühisuse tuvastamist või alternatiivselt nende tühistamist on tegemist HKMS 28 peatüki alusel menetletava hankeasjaga. Nimetatust tulenevalt oleks vaidlus jätkunud tõenäoliselt kohtus. Arvestades, et kaebus oleks esitatud 29.05.2017 ning halduskohus 9(13)
oleks pidanud kaebuse läbi vaatama 45 päeva jooksul, siis oleks halduskohus pidanud tegema otsuse hiljemalt 13.07.2017. Viidatud otsuse tegemisele oleks ilmselt järgnenud apellatsioon- ja kassatasioonmenetlus, mille osas HKMS ei sätesta asja läbi vaatamise kohustuslikku tähtaega. Kui lähtuda analoogiast, siis haldusasjas 3-17-1410, kulus kohtutel asja menetlemisele kokku (kaebuse esitamine 05.07.2017 ja Riigikohtu otsus 05.011.2018) kokku 16 kuud. Seega oleks ilmselt jõutud jõustunud lahendini 13.11.2018. Kohus leiab, et ei ole tõenäoline, et kohtud oleksid kohaldanud viidatud asjas esialgset õiguskaitset ning peatanud KPMS-ga sõlmitud hankelepingu kohtumenetluse ajaks. Seega, kui arvestada, et leping teenuse osutamiseks KPMS-ga kehtis kuni 31.12.2018, siis ei oleks hankelepingu vaidlustamine olnud selline abinõu, mis oleks ilmtingimata kaebajal tekkinud kahju ära hoidnud või selle suurust oluliselt vähendanud. Eeltoodust tulenevalt leiab kohus, et õiguskaitsevahendi kasutamata jätmine ei ole praeguses asjas kaebajale ette heidetav ning VAKO vastupidine seisukoht ei ole õige. Kuna kohus leidis, et esmase õiguskaitsevahendi kasutamata jätmine ei ole kaebajale ette heidetav, siis ei hinda kohus kaebaja väiteid seonduvalt sellega, kas kaebajal esinesid mõjuvad põhjused hankelepingu tähtaegseks vaidlustamata jätmiseks. Järgnevalt analüüsib kohus kaebaja kahju nõude põhjendatust.
34.RVastS § 7 lg 1 kohaselt võib kahju hüvitamist nõuda, kui avaliku võimu kandja on rikkunud isiku õigusi õigusvastase tegevusega avalik-õiguslikus suhtes. Kahju, mille hüvitamist kaebaja taotleb on tekkinud seoses vastustaja poolt riigihanke „Suhtekorraldusteenus 2016-2019“ (viitenumber 157680) tulemusel sõlmitud raamlepingu alusel korraldatud hankelepingu sõlmimise menetlusega „Sihtturgude (Saksamaa, Norra, Rootsi, Suurbritannia, Eesti) ja sihtturgude ülesed PR teenused ja suhtekorraldusteenus 2017-2018“. Kaebaja on kaebuses leidnud, et hankija oleks pidanud enda kehtestatud hinnapäringu tingimuste p 3.2.3 kohaselt KPMS pakkumuse tagasi lükkama, kuna eiratud oli hinnapäringus sätestatud tingimusi seeläbi, et Rootsi sihtturu kommunikatsiooniplaani pakkumuses puudus nii meediakanalite valik kui reach, Inglismaa puhul puudus reach. Alternatiivselt leiab kaebaja, et vastustaja oleks pidanud andma KPMS-i pakkumuste osadele, mis puudutavad Suurbritanniat ja Rootsit oluliselt vähem punkte. Õiguspärane hindamispunktide arv KPMS-i pakkumuse Rootsi osale oleks pidanud olema 8 asemel 5, kui mitte 2 ja Suurbritannia osale maksimaalselt 5 punkti.
35.Kohus kaebaja käsitlusega ei nõustu. Puudub vaidlus, et KPMS ei jätnud pakkumuse koosseisus esitamata ühtegi hinnapäringus nõutud dokumenti. Vaidlus on selles, kas KPMS poolt hinnapäringu lisa 1 vormil esitatud kommunikatsiooniplaanide sisu osas esinevad kaebaja poolt osundatud puudused ja kui need puudused esinevad, siis kas vastustaja oleks pidanud lükkama KPMS pakkumuse hinnapäringu punkti 3.2.3 alusel tagasi või alternatiivselt andma pakkumusele vähem punkte. Hinnapäringu p 3.2.3 sätestab, et pakkumus lükatakse tagasi, kui eiratud on hinnapäringus nõutud tingimusi. Kohus nõustub vastustajaga selles, et kaebaja poolt esitatud argumentatsioonist tulenevalt ei oleks võimalikuks pakkumuse tagasi lükkamise aluseks mitte hinnapäringu punkt 3.2.3 vaid punkt 3.2.1. Viidatud sätte kohaselt tuleb tagasi lükata pakkumus, mille koosseisus ei ole esitatud hinnapäringus nõutud dokumente või mille tegevusplaanide sobivust ei ole hankijal üldse võimalik hinnata. Sätte sõnastusest tulenevalt on sellega hõlmatud nii kommunikatsioonitegevuste plaanide sisulised kui ka vormilised puudused. Sätte sisu muutuks sisutuks, kui sama regulatsioon oleks ühtlasi hõlmatud ka punktis 3.2.3 toodud regulatsiooniga. Kohus leiab, et kui nõustuda kaebaja tõlgendusega, siis tuleks pakkumus lükata tagasi mistahes mitteolulise kommunikatsioonitegevuse plaanis esineva puuduse tõttu, st hankija diskretsioon oleks redutseeritud nullini. Kohtu hinnangul hinnapäringu punktid 3.2.1 ja 3.2.3 sellist tõlgendust aga ei võimalda.
36.Kaebaja väidete kohaselt on eiratud hinnapäringus sätestatud tingimusi, kuna Rootsi sihtturu kommunikatsiooniplaani pakkumuses puudus nii meediakanalite valik kui reach, Inglismaa puhul puudus reach. Seega leiab kaebaja faktiliselt, et KPMS poolt esitatud kommunikatsioonitegevuste plaanid ei vasta oma sisu poolest hinnapakkumise punkti 2.4.1.3 tingimustele ning lisaks ka hinnapäringu punktis 3.1.1 ja 3.1.2 sätestatud tingimustele. Kohtu hinnangul on hinnapäringu punktis 2.4.1.3 toodud tingimuste eesmärgiks võimaldada hankijal hinnata pakkuja poolt esitatud kommu10(13)
nikatsioonitegevuste plaanide sobivust ja teostatavust. Muu hulgas võimaldavad kavandatu sobivust hinnata meediakanalite valiku kirjeldus, planeeritud reach jne. Seega oleks hankijal võimalik lükata pakkumus tagasi juhul, kui kommunikatsioonitegevuste plaanide kirjeldused on neis esinevate puuduste tõttu kajastatud niivõrd üldiselt või ebapiisavas mahus, et nende järgi ei ole üldse võimalik plaani sobivust ega teostatavust hinnapakkumuse punktis 7.2 toodud hindamiskriteeriumite alusel hinnata. Reach-i puudumine või meediakanalite valiku ebapiisav kajastamine või põhjendamata jätmine ei olnud hinnapäringu tingimusi arvestades pakkumuse tagasi lükkamise iseseisvaks aluseks vaid vastavate puuduste korral oli hankijal õigus anda pakkumusele vähem hindepunkte. Viidatud seisukoht kehtib ka juhul, kui pakkumuse tagasi lükkamise aluseks oleks hinnapäringu punkt 3.2.3. See, kuidas pakkujad on pakkumuses nimetanud meediakanaleid või kuidas nad on nimetanud reach-i, on pakkumuse kvaliteedi ja hindepunktide andmise küsimus, mitte aga pakkumuse vastavuse või mitte vastavuse küsimus. Kaebaja ei väida, et KPMS jättis kommunikatsioonitegevuste plaanid on esitamata või et kommunikatsioonitegevuste plaanides esitatud kirjeldused on kaebaja poolt esile toodud puudustest tulenevalt niivõrd üldised või esitatud sedavõrd ebapiisavas mahus, et nende alusel ei ole üldse võimalik hinnata plaanide sobivust või teostatavust. Seega ei ole õige kaebaja väide, mille kohaselt oleks vastustaja pidanud lükkama KPMS poolt esitatud pakkumuse tagasi.
37.Järgnevalt leiab kaebaja, et KPMS pakkumusele oleks tulnud anda oluliselt vähem hindepunkte. 37.1 Hindamisprotokolli kohaselt sai kaebaja pakkumus võrdluses KPMS pakkumusega paremaid hindepunkte nii tegevusplaanide (+ 3 hindepunkti Norra tegevusplaani eest) kui ka kaebaja koostööpartnerite kogemuse eest (+1 Norra). Kaebaja ei ole vaidlustanud asjaolu, et tema pakkumusele oleks tulnud anda rohkem hindepunkte, millest tulenevalt saab kohus lähtuda eeldusest, et kaebaja pakkumusele antud hindepunktid on õiged. Hindamisprotokollist (I kd, tl 186-192) nähtuvalt sai kaebaja pakkumus kokkuvõttes võrreldes KPMS pakkumusega vähem hindepunkte põhjusel, et tema sihtturgudel tegutsevate koostööpartnerite tunnihinnad olid kõrgemad, kui KPMS-il. Kuivõrd kaebaja pakkumus sai hindamisprotokolli kohaselt kokku 85,58 punkti ja KPMS pakkumus sai 87,00 punkti, siis mõjutaks vastustaja eksimus hindepunktide andmisel hindamisprotokolli tulemust kaebaja kasuks juba olukorras, kus vastustaja on eksinud hindepunktide andmisel kasvõi ainult 3 hindepunkti osas. Pakkumuse koosseisus esitatud kommunikatsiooniplaanidele andis hindepunkte hinnapäringu p-s 7.2 sisalduvas tabelis toodud hindamiskriteeriumite alusel vastustaja poolt moodustatud komisjon kollegiaalselt. Hinnapäringu p 7.2 sätestab, et veerus 3 märgitud hindepunktid antakse pakkumusele, milles on täidetud kõik veerg 2 alajaotuses vastavate hindepunktide saamiseks märgitud kriteeriumid. Kui mõni veerus 2 hindepunktide saamiseks märgitud kriteerium on nõutud ulatuses täitmata, antakse pakkumusele järgmised madalamad veerus 3 toodud hindepunktid. Tabelis toodu kohaselt saab 8 hindepunkti pakkumus, mille puhul mh pakutud kommunikatsioonilahendused ei paku olulise osa sihtgrupi kaasahaaramist. Valitud meediakanalite reach on keskpärane ning meediakanalite valiku põhjendused on keskpärased; 5 hindepunkti saab pakkumus, mille puhul mh valitud tegevuste ja sõnumitega on sihtgruppi jõudmine raskendatud. Pakutud lahendused ei ole sihtgruppi kaasahaaravad. Valitud meediakanalid on üldiselt argumenteerimata. Seega nähtub hinnapäringu tingimustest, et vastustaja pidas kommunikatsioonitegevuste plaanide puhul oluliseks nii meediakanalite valiku põhjendusi, kui ka saavutatavat reach-i. Vastav nõue tuleneb ka hinnapäringu punktist 2.4.1.3. 37.2 Kohus ei nõustu kaebajaga selles, et Rootsi tegevusplaanis ei ole meediakanaleid nimetatud. Wikipedia otsingumootor annab mõistele „meediakanal“ selgituse, mille kohaselt on meediakanal massikommunikatsioonilahendust võimaldav tehniline ja/või ideoloogiline platvorm (näiteks trükimeedia, internet, televisioon, nüüdisajal ka telefon jne). Hinnapäringu p 2.2.1, mis käsitleb pakkuja poolt teostatavaid tegevusi võib mõista selliselt, et hankija pidas meediakanalite all silmas paber – ja online-väljaandeid, sotsiaalmeediat, raadio- ja telekanaleid ning üleriigilisi, regionaalseid ja valdkondlikke meediaväljaandeid. Nimetatud loetelu on näitlik ega ole ammendav. KPMS 11(13)
pakkumuses on välja toodud pressiteadete edastamine ajakirjanikele, pressiürituste korraldamine, erinevatel meediaüritustel osalemine, samuti on erinevatesse tegevustesse kaasatud blogijad ja mõjutajad, sh kavandatakse blogijate ja YouTube-rite kasutamist. See tähendab, et sõnumite levitamist on kavandatud ka sotsiaalmeedia vahendusel. Ka kaebaja poolt esitatud Peep Ehasalu arvamusest (I kd tl 51-53) ei tulene, et meediakanalid on täielikult esitamata. Pigem heidetakse arvamuses ette seda, et KPMS poolt valitud meediakanalid on kajastatud liiga üldiselt. Vastava asjaoluga on hindepunktide andmisel aga juba arvestatud. Seega on põhjendamatu väita, KPMS ei oleks tegevusplaanis meediakanaleid üldse nimetanud. 37.3 Puudub iseenesest vaidlus selles, et KPMS Rootsi ja Suurbritannia pakkumuse puhul oli reach konkreetselt välja toomata. Vastustaja on menetluses avaldanud ja kaebaja ei ole vastu vaielnud väitele, et suhtekorralduse valdkonnas tähendab mingi tegevuse reach isikute hulka, kelleni kommunikatsiooniplaani järgse mingi konkreetse tegevusega edasi antav sõnum võib jõuda. Seega on kohtule arusaadavalt tegemist kriteeriumiga, mida on võimalik väljendada kas arvuliselt või on tulemus kontrollitav mõnel muul viisil. Hinnapäringust tulenevalt on saavutatav reach oma olemuselt seotud meediakanalite valikuga, st sõltub sellest, milliseid meediakanaleid kavatseb pakkuja kasutada. Hinnapäringu punkti 2.4.1.3 kohaselt pidid kommunikatsioonitegevuste plaanid muu hulgas sisaldama meediakanalite valikut, nende põhjendusi ja mahtu, sõnumeid, planeeritud reach-i ning muid kommunikatsioonitegevusi, et saavutada eesmärke. Puudub vaidlus, et hinnapäringu p 7.2 tabeli veerus 2 sätestatud hindamiskriteeriumites ei ole välja toodud reach-i numbrilisi vahemikke, mille puhul lugeda reach-i „suurimaks“ või „keskpäraseks“. Seega on tegemist komisjoni hinnangulise otsusega. Kuivõrd vastustaja oli aga hinnapäringus nõudnud planeeritud reach-i kajastamist, siis mõjutas planeeritud reach-i kajastamine või kajastamata jätmine kohtule arusaadavalt pakkumusele antud hindepunkte. Vastavast eeldusest on lähtunud ka hindamiskomisjon hindepunktide andmisel. Vastustaja poolt moodustatud hindamiskomisjon andis KPMS Rootsi ja Suurbritannia kommunikatsiooniplaanidele maksimaalse 11 hindepunkti asemel 8 hindepunkti põhjusel, et meediakanalite valikud ei olnud piisavalt argumenteeritud, aga samuti põhjusel, et valitud meediakanalite reach on keskpärane ning meediakanalite valiku põhjendused on keskpärased. Vastustaja on oma 16.04.2018 vastuses VAKO-le (p 3.6.3 ja 3.7.2) ühtlasi selgitanud, et väiksemate punktide andmine oli tingitud asjaolust, et meediakanalite valikud ei olnud piisavalt argumenteeritud aga samuti seetõttu, et numbriline reach ei olnud välja toodud. Vastustaja selgituste kohaselt oleks nii Suurbritannia kui ka Rootsi kommunikatsiooniplaan viidatud puuduseta vastanud 11 punktile. Seega on hindepunktide andmisel juba arvestatud asjaoluga, et meediakanalite reach oli keskpärane. Hinnapäringu punktist 7.2 ei tulene, et vastustaja oleks pidanud hindepunkte veel täiendavalt langetama põhjusel, et väidetavalt pole saavutatud ka keskpärane reach. Samas nähtub tabeli ülesehitusest, et reach on seotud meediakanalite valikuga ning hankija ei hinnanud hindepunktide andmisel üksnes seda, kas reach oli välja toodud, vaid hindepunktide andmise aluseks oli pakkuja kommunikatsiooniplaan tervikuna. Seda kinnitab kohtu hinnangul muu hulgas asjaolu, et 5-le ja 2-le hindepunktile vastavate hindamiskriteeriumite kirjeldused ei käsitle üldse reach-i ja ka asjaolu, et hindamiskomisjon on andnud 8 hindepunkti ka KPMS-i nendele pakkumustele, mille puhul oli reach välja toodud ja 8 punkti ka kaebaja Suurbritannia ja Rootsi tegevusplaanidele, ehkki kaebaja poolt on viidatud osades reach välja toodud. Seega on mõlemad pakkujad kaotanud punkte, aga erinevatel põhjustel. Kohus märgib täiendavalt, et kohus ei saa hakata ise teostama haldusorganile seadusega antud kaalutlusõigust, vaid üksnes kontrollida, kaalutluste teostamise õiguspärasust. Riigikohus on 09.08.2016 lahendis nr 3-3-1-51-16 selgitanud, et hankevaidlusi lahendavad organid saavad arhitektuurikonkursi tööde hindamisse sekkuda nt siis, kui on pikemata selge, et võitjaks on tunnistatud konkursitingimustele mittevastav töö. Praegusel juhul nähtub hindamisprotokollist, et komisjon on hindepunktide andmisel juba kaebaja poolt esile toodud asjaoludega arvestanud, millest tulenevalt ei saa väita, et otsus oleks ilmselgelt ebaõige.
12(13)
38.Eeltoodust tulenevalt on kohus seisukohal, et KPMS pakkumusele ei oleks tulnud kaebaja poolt esile toodud asjaoludest tulenevalt anda vähem hindepunkte. See tähendab, et vastustaja ei ole raamlepingu ja hinnapäringu tingimusi rikkunud ning puudub õigusvastane tegevus RHS § 7 lg 1 tähenduses. Nimetatud põhjusel ei analüüsi kohus käesolevas otsuses muid kahju hüvitamise eeltingimusi. Kaebus jääb rahuldamata.
MENETLUSKULUD
39.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehakse. Kuna kaebus jääb rahuldamata, tuleb menetluskulud jätta kaebaja kanda.
40.Vastustaja on taotlenud kaebajalt seoses lepingulise esindaja kasutamisega kantud menetluskulude hüvitamist kokku 9633,60 eurot. Kohus leiab, et praegusel juhul ei ole põhjendatud lähtuda Riigikohtu 15.01.2015 otsuse nr 3-3-1-68-14 p 33 põhjendustest, milles leiti, et välise õigusabi kasutamine hankeasjades on halduse kõrvalfunktsioon. Praeguses asjas on vastustaja puhul tegemist menetlusosalisega, kelle igapäevaseks tegevuseks ongi konkursside läbi viimine erinevate rahaliste toetuste saamiseks ning ettevõtjate nõustamine. Vastustaja on institutsioonina kogenud hankemenetluste läbiviija ning nendega seotud vaidlustes osaleja. Vastustaja on enda huve ise esindanud nii käesoleva asja menetluses VAKO-s kui ka sama raamlepingu alusel tekkinud vaidluses asjas 12.2-9/6394. Ka käesolevas kohtumenetluses on vastustaja kuni novembrini 2018 osalenud ise ning esitanud kohtule seisukohti ning taotluseid. Vastustaja juures töötavad juristid, kellel on hankevaidlustes esindamise kogemus ning kellest kahe tööülesannete hulka kuulubki vastustaja esindamine riigihanke vaidlustes. Kaebaja lepingulise esindaja seisukohad sisaldavad küll põhjalikumat juriidilist argumentatsiooni, kuid vaidluse põhilised juriidilised ja faktilised asjaolud ning põhjendused olid esitatud juba vastustaja enda poolt. Ka kohtuistungil esindasid vastustajat lisaks lepingulisele esindajale vastustaja töötajad Olavi Malla ja Birgit Vilippus. Nimetatust tulenevalt leiab kohus, et välise õigusabi kasutamine käesolevas haldusasjas ei olnud põhjendatud ning kohus jätab vastustaja taotluse menetluskulude hüvitamiseks HKMS § 109 lg 6 alusel rahuldamata. Seega jäävad poolte menetluskulud nende endi kanda. /allkirjastatud digitaalselt/ Tiia Nurm
13(13)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.