Riigihanked › Riigihanked

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

neli pakkujat, sh kaebaja ja kolmas isik. 23.03.2018 otsustas vastustaja käskkirja nr 123H p–ga 1.1 tunnistada vastavaks kolme pakkuja, sh kaebaja ja kolmanda isiku pakkumused.

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD

Kaebaja seisukoht

2(15)

8.1 Verifitseerimisel tuli muu hulgas läbi viia „rough handling“ test (HD lisa 1 p 3.2.3.14, HD lisa 3, tabel 5, p 3.2.2.14 ja HD lisa 4.2.3.14; pakkumiskutse 7.4. j). VAKO 17.01.2019 otsuse p 11.7 kohaselt ei eitanud vastustaja, et kaba ja punatäppsihik purunesid „rough handling“ testi käigus. VAKO selgitas, et otsuse p-s 11.7 HD lisa 1 p 3.2.3.14 viidates, et relv ei tohtinud nimetatud testi käigus saada strukturaalseid ega funktsionaalseid kahjustusi ning puudub mistahes alus asuda seisukohale, et kaba ja punatäppsihik ei pidanud selle testi käigus relval olemas olema. VAKO lisas, et tuleb anda hinnang, millised vigastused/kahjustused neil relva osadel testi tulemusena olid ja kas tegemist on strukturaalsete või funktsionaalsete kahjustustega. Kuna VAKO otsuse põhjendused olid RHS § 127 lg 5 kohaselt hankijale kohustuslikud, on vastustaja oma 08.02.2019 protokollis analüüsinud kaba ja punatäppsihiku struktuuri ja funktsionaalsust ning vaidlus saab olla selles, kas hankija on teinud analüüsis vea. Seega on arusaamatu VAKO 11.03.2019 otsuse p-des 22-26 esitatud mõttekäik, justkui kaba ja punatäppsihiku purunemisel ei ole õiguslikku tähendust. VAKO seisukoht on väär ka sisuliselt. Ebaloogiline on väita, et kui relva osa on tabelis koos „examination“ või „demonstration“ nõudega välja toodud, ei pea see relva osa üheski „test“-na nimetatud protseduuris osalema. Küsimus saab olla üksnes selles, kas „rough handling“ test HD lisa 3 p 4.2.3.14 koosmõjus HD lisa 1 p 3.2.3.14 kirjeldatuna hõlmas ka kaba („stock“) ja punatäppsihikut („optical day sight“). VAKO leidis 17.01.2019 otsuses õigesti, et hõlmas. HD-st tulenevalt tuleb erinevalt VAKO 11.03.2019 otsuse p 24 ja 26 hinnata, kas relva kaba ja punatäppsihiku purunemine kujutasid endast strukturaalset/funktsionaalset kahjustust ja kas vastustaja on sellise hinnangu andmisel teinud kaalutlusvea. 8.2 Vastustaja on teinud kaalutlusvea juba mõistete „strukturaalne“ ja „funktsionaalne“ sisustamisel. Mõiste strukturaalne ei hõlma üksnes relva raami, vaid ka teisi osi, mida pole HD lisa 1 p 3.1 nimetatud relva lisavarustuseks. Funktsionaalsus ei saa tähendada üksnes tulistamise võimalikkust. Vastustaja ei ole mingit sisulist hinnangut kaba ja punatäppsihiku kahjustustele andnudki vaid on üritanud strukturaalsete ja funktsionaalsete kahjustuste mõistet kitsamana näidata. Kaba purunemine on nii strukturaalne kui ka funktsionaalne kahjustus. Seda on kinnitanud ka eksperdid ja selliselt on kahjustust käsitlenud ka vastustaja oma kirjas kolmandale isikule. Samuti on punapäppsihiku purunemine oluline funktsionaalne kahjustus, kuna üks relva osa ei ole sellisel juhul kasutatav. Kohtupraktikas valitsevaks seisukohaks on, et hankedokumentide tingimusi tuleb tõlgendada vastavalt mõistliku isiku ehk erialaspetsialisti arvamusele. HD lisa 1 p 3.2.3.14 tuleneb, et strukturaalseid ja funktsionaalseid kahjustusi ei tohi saada relv („weapon“). Kaba on samasugune relva osa nagu relva raam. 8.3 VAKO on otsuse p-s 15 märkinud, et kahtlusel põhinevad argumendid jätab VAKO tähelepanuta, kuna vastupidisel juhul astub VAKO vaidlustaja rolli. Kaebaja leiab, et RHS § 122 lg 3 ei anna argumentide tähelepanuta jätmiseks õiguslikku alust. VAKO seisukoht on väär ka sisuliselt. Kahtlusena esitatud argumendid on esitatud kontrollitavate põhjendustena oma õiguste rikkumise kohta, mida VAKO-l oli võimalus kontrollida ja see on praktikas tavapärane. 8.4 VAKO on otsuse p-s 16 märkinud, et kaebaja on püüdnud uuesti avada vaidlust mitmete teemade üle, mis leidsid käsitlust juba VAKO 17.01.2019 otsuses. Seisukoht on väär. 18.02.2019 vaidlustus esitati hankija 08.02.2019 käskkirjale nr 65H ja tähtaegselt. Varasem vaidlustus aga hoopis hankija käskkirjale nr 448H. Mõlema käskkirja reguleerimisalaks on otsustus kolmanda isiku pakkumuse verifitseerimise läbinuks ja edukaks tunnistamise kohta. VAKO tunnistas 17.01.2019 otsusega käskkirja nr 448H asjassepuutuvas osas tervikuna kehtetuks. See, et VAKO osaliselt nõustus ja osaliselt ei nõustunud kaebaja põhjendustega ei tähenda, et käskkiri 448H oleks mingis osas kehtima jäänud ning see oli käskkirja 65H andmisel tervikuna kehtetu. Seega kujutab käskkiri 65H tervikuna uut otsustust kolmanda isiku verifitseerimise läbinuks ja pakkumuse edukaks tunnistamise kohta. Seega võis vaidlustuses esitada kõiki põhjendusi seonduvalt käskkirja nr 65H reguleerimisega. Kuna eelneva vaidluse esemeks oli käskkiri nr 448H, siis ei ole samas asjas tehtud VAKO otsust. Vaidlustust rahuldava VAKO otsuse põhjendused saavad RHS 3(15)

2007 § 127 lg 5 kohaselt olla siduvad üksnes hankijale. Kaebajal ei saanud olla kaebeõigust VAKO otsuse põhjendustele. 8.5 Seega, põhjendused, miks hankija käskkiri nr 448H kehtetuks tunnistati, ei olnud eraldiseisvalt edasi kaevatud, mis tähendab, et kaebuse alusena tuleb käsitleda ka VAKO poolt õigusvastaselt kõrvale jäetud aluseid: a) kolmanda isiku pakutud automaattulirelvad purunesid verifitseerimisel osaliselt (leegisummuti); b) verifitseerimisel ei testitud kolmanda isiku pakutud rihma; c) vastustaja on kolmanda isiku puhul lubanud osasid teste läbida mitmekordselt ning osasid tagantjärele; d) verifitseerimisel kasutatud mõõtmisvahendid ei olnud nõuetekohaselt kalibreeritud ning mõõtmine ei olnud kontrollitav; e) kuigi kolmas isik pidi pakkuma nõuetele vastavat salve, kasutati verifitseerimisel nõuetele mittevastavat salve Hex; f) kolmas isik ei vastanud tootmis -ega testimisvõimekuse tingimustele; g) vähemalt üks kolmanda isiku pakutavatest relvadest (7.62x51mm) on alles väljatöötamisel; h) verifitseerimise käigus eemaldati kolmanda isiku relva lisarelss; i) suur osa verifitseerimisteste viidi läbi ilma raudsihikuteta. Samuti lubas hankija verifitseerida sihikut, mille seadistamine erinevatele laskekaugustele ei ole võimalik ilma lisavahendeid kasutamata; j) lasulugeja ei töötanud verifitseerimisel mõistliku vea piires ja ei olnud samuti kogu verifitseerimistestide käigus relvadel integreeritud; k) staatilise raskustesti läbimiseks korraldati kordustest; l) kuumatesti sooritati korduvalt; m) summuti testimise käigus jahutati relva summutit samal ajal veega vastuolus HD nõuetega; o) relva harkjalg lagunes verifitseerimistestide ajal ning hankija on lubanud seda verifitseerimise järel parendada; p) „rough handling“ test viidi läbi nõuetele mittevastavalt; r) päästiku tõmbetugevuse test viidi läbi protseduuri rikkudes; s) testi „blank firing capability“ ei viidud läbi nõuetekohaselt; t) täpsustestil ei kasutatud nõuetele vastavat laskemoona ja täpsustesti ei läbitud esimese korraga; u) testi „system service life“ tehti tagant järele; v) relva kaaluti mitteostetavas komplektsuses; õ) vastustaja jättis tähelepanuta kolmanda isiku verifitseerimistestide omavolilise kohandamise summuti testimise juures. Kõiki verifitseerimisteste ei viidud läbi HD lisa 3 tabeli 5 nõuetele vastavalt; ä) „probability of hit“ test loeti läbituks enne verifitseerimise algust Eestis sooritatud teste, ehkki HD ega pakkumiskutse seda ette ei näe, ö) verifitseerimistestide läbiviimisel ei järgitud HD lisa 3 tabel 4 nõudeid. 8.6 Käskkirja nr 65H p 1.2 on vastuolus RHS 2007 § 50 lõigetega 1-2 ning seega õigusvastane tulenevalt hankemenetluse etapiviisilisuse põhimõttest. Vastustaja seisukoht

ei olnud põhjendatud. Etteheited, mille kaebaja esitas täiendavalt vaidlustuse täienduses, jättis VAKO õiguspäraselt tähelepanuta. 9.2 Käesolevas kaebuses ei saa enam esitada neid etteheiteid, mille suhtes VAKO on oma 17.01.2019 otsuses leidnud, et need ei ole põhjendatud, ega neid, mille suhtes VAKO on oma 17.01.2019 otsuses leidnud, et need olid esitatud vaidlustustähtaega ületades. RHS § 122 lg 3 p 3 lubab jätta vaidlustuse läbi vaatamata, kui samas asjas on juba tehtud otsus vaidlustuskomisjonis või kohtus. Kaebaja oleks saanud esitada VAKO 17.01.2019 otsuse põhjenduste peale HKMS § 268 lg 2 alusel kaebuse. Asjaolu, et kaebajale saab teatavaks värskemat teavet, mis tema etteheiteid toetab, ei tähenda, et kaebaja peaks saama neid lõputult koguda ja esitada. Pärast VAKO 17.01.2019 otsuse jõustumist ei ole enam võimalik väita, et üks või teine VAKO seisukoht tuleks järgmise vaidlustuse või kaebuse lahendamisel ümber vaadata. RHS § 127 lg 5 järgi on hankijale kohustuslikud ka vaidluse eseme raamidesse jäävad VAKO otsuse põhjendused ning resolutsiooni ei saa vaadelda eraldi otsuse põhjendustest. VAKO otsuse põhjendused on siduvad nii hankijale, kaebajale kui ka kolmandale isikule (analoogia HKMS § 177 lg-ga 1). 9.3 Käesolevas vaidluses ei saa enam esitada etteheiteid, mille VAKO jättis oma 11.03.2019 otsuses tähelepanuta, kui hilinenult esitatud. Need väited tuleb jätta läbi vaatamata (kaebuse p 6 lk 11 ja p 23, lk 14). 9.4 Kaba ja punatäppsihikut ei pidanud HD tingimuste kohaselt „rough handling“ testiga testima, kusjuures nende kahjustumine testi raames ei oma õiguslikku tähendust käesolevas hankemenetluses. VAKO järeldas oma 17.01.2019 otsuses, et lisa 3.2 lg-del 76-77 puuduvad igasugused andmed selle kohta, kas kaba ja punatäppsihik olid üldse vastava testi läbiviimisel relval ning millised vigastused /kahjustused nende testi tulemusena tekkisid. VAKO märkis lisaks, et on täiesti võimalik, et tegemist ei olnud strukturaalsete ega funktsionaalsete kahjustustega, kuid protokollis puuduvad selle osas hankija mistahes selgitused. Seega leidis VAKO, et hankija otsus on motiveerimispuudustega. Eeltoodust nähtuvalt on nii hankija oma 08.02.2019 otsuses kui VAKO oma 11.03.2019 otsuses õigesti analüüsinud HD-s kehtestatud tingimusi ning „rough handling“ testi käigus kaba ja punatäppsihiku kahjustamise õiguslikku tähendust ning leidnud, et kõnealune kahjustamine ei evi hankes kehtestatud nõuetest tulenevalt mingit mõju. 9.5 Hankija on HD lisa 1 punktis 3.1.1 selgitanud relva komplekti mõistet, aga ei ole defineerinud relva mõistet, mis on kitsam mõiste. Seega on hankija selgelt eristanud relva ja relvale lisaks komplekti moodustamiseks selle külge täiendavalt paigutatavaid osasid, milleks mh on kaba, punatäppsihik jne. HD lisa 1 punktis 3.2.3.14 on sätestatud nõuded relvale, mitte relva komplektile. Samuti on HD lisa 1 punkt 3.1.3 selgelt defineeritud lisavarustusena, mis võidakse lisada relvale täiendava komponendina, et moodustada relva komplekt. Kui kõik relvale testimise ajaks paigaldatavad lisakomponendid moodustaksid „relva“ HD lisa 1 punkti 3.2.3.14 tähenduses, piisaks sedastusest, et HD lisa 3 punktis 4.2 esitatud tabelis 5 loetletud elementidega relvakomplekt kujutab endast relva, mis ei tohi HD lisa 1 p 3.2.3.14 ja HD lisa 3 p 4.3.3.11.6 mõttes „rough handling“ testi tulemusena saada mingeid strukturaalseid ega funktsionaalseid kahjustusi. HD mitte ükski punkt ei sätesta nõuet, et relva külge paigaldatud lisakomponendid peaksid „rough handling“ testi käigus terveks jääma, va salv , mis HD lisa 3 punkti 4.2.1.3 järgi peab samamoodi nagu relv jääma testi käigus terveks. VAKO mõttekäik on ainuõige. 9.6 HD lisa 3 punkti 4.2 preambulist nähtub, et hankija tahe oli tabelis 5 sätestada n.ö ammendav loetelu kohustuslikest testidest, mida tuleb relvasüsteemi osade suhtes teostada. Nii näiteks on relvasüsteemi osaks oleva kaba (stock) suhtes tabelis 5 kehtestatud nõue viia läbi examination talle HD lisa 1 punktis 3.2.1.2 sätestatud nõuetele vastavuse kontrollimiseks. Punatäppsihikut tabelis ei ole, sest sellele ei olnud eraldi nõudeid, millele vastavust mõne testi abil kontrollida. 9.7 Tabel 5 sätestab, et HD lisa 1 punktis 3.2.3.14 sätestatud tingimustele, st vastavuse kontrollimiseks, oli ette nähtud „rough handling“ test vastavalt HD lisa 3 punktis 4.2.3.14 ettenähtud prot5(15)

seduurile. Võttes arvesse, et HD lisa 1 punktis 3.2.3.14 on sätestatud nõue kitsas tähenduses relvale, siis ei olnud kehtestatud nõuet kontrollida hankes, et relvale selle komplekti moodustamiseks täiendavalt lisatavad kõik tabelis 5 nimetatud komponendid peaks mis tahes kahjustusteta koos relvaga sama testi läbima. Selline tingimus oleks ka võimatu tingimus. See tähendab, et kui relvale olid testi teostamise ajaks lisatud täiendavad komponendid, ei olnud hankija tahe kehtestada HD-s täitmatut tingimust. HD tingimusi tuleb tõlgendada lähtuvalt tahteavalduse tegija (st hankija) tahtest. Seega on igati õige VAKO 11.03.2019 käsitlus, et HD ei näe ette relva kaba ega punatäppsihiku verifitseerimist „rough handling“ testiga, millest tulenevalt ei ole tähendust tõsiasjal, et need elemendid said mainitud testi käigus relvale jäetuna kahjustada. Kuna nende suhtes ei pidanud viidatud testi tegema, siis ei oma nende purunemine relvale vastava testi tegemise käigus õiguslikku tähendust hindamaks, kas relval on strukturaalne või funktsionaalne kahjustus pärast testi. 9.8 Viidatud seadmeid ei saa ka kuidagi käsitleda relva sutrukturaalsete või funktsionaalsete osadena. Punatäppsihik on lisavarustus (HD lisa 1 p 3.1.2) ning kaba vaid relva ergonoomikat parandav lisakomponent. Nende kahjustamine ei ole kindlasti relva enda strukturaalne ega funktsionaalne kahjustus. Hankija ei ole teinud kaalutlusvigu mõistete strukturaalne ja funktsionaalne kahjustus sisustamisel. 9.9 Vastustaja on seisukohal, et kaebaja etteheited punktides 3.50 -3.107 tuleb jätta tähelepanuta. Samas on väited ka alusetud: (1) väide relva leegisummuti purunemisest verifitseerimisel (kaebuse p-d 3.50-3.54). HD lisa 1 p.3.2.3.10 kohaselt oli ainuke relva osa, millel ei tohtinud „reliability“ (ehk barrel life) testi käigus ühtegi viga esineda oli relva raud ja „reciever“. Tulenevalt HD lisa 3 tabeli 5 punktist 3.2.3.6 ei olnud leegiheitja ühekordne (mitte mitmekordne) purunemine testi läbikukkumise aluseks (st HD tõlgendamine); (2) väide, et verifitseerimisel ei testitud kolmanda isiku pakutud rihma (kaebuse p 3-55-3.59). HD nõuded on esitatud rihma kinnituskohtadele, mitte rihmadele. See tuleneb HD lisa 3 p-st 4.2.1.4. see, millist rihma kasutatakse, ei ole HD tähenduses oluline. Hankekomisjoni 08.02.2019 protokollis on kajastatud rihmade vastavuse küsimust (HD tõlgendamine); (3) väide, et vastustaja on kolmanda isiku puhul lubanud osasid teste läbi viia mitmekordselt ning osasid tagant järele (kaebuse p 3.60-3.69). Oktoobris viidi läbi verifitseerimisse mittepuutuvaid teste. Täiendavad testid viidi läbi eesmärgiga saavutada täiendav kindlustunne pakkumuse vastavuses. Hankemenetlusse mitte puutuvaid teste ei saanud hankija otsuste langetamisel arvestada. Kolmas isik kajastas hankemenetlusse mittepuutuvaid teste verifitseerimisraportis ilma asjata. Kolmas isik läbis verifitseerimistestid esimesel korral ning korduvteste verifitseerimiseks läbi ei viidud; (4) väide, et verifitseerimisel kasutatud mõõtmisvahendid ei olnud nõuetekohaselt kalibreeritud ning mõõtmine ei olnud kontrollitav (kaebuse p 3.70-3-73). Kaebaja välja toodud mõõtmisseadmete puhul ei olnud kalibreerimine vajalik; (5) väide, et verifitseerimisel kasutati nõuetele mittevastavat salve (kaebuse p 3.74-3.78). Sõna „compaible“ tähendab ühilduv, kokkusobiv. Järelikult on kaebaja väide, mille kohaselt pidi 5,66 mm relva salv vastama HD lisa 1 p 3.2.1.3 NSN koodile eksitav. Hankija nägi pakutavat salve verifitseerimisel; (6) väide, et kolmas isik ei vastanud tootmis- ega testimisvõimekuse tingimustele (kaebuse punktid 3.79-3.82). Verifitseerimise läbis kolmanda isiku vana tehas, mille tootmisvõimekus on rohkem kui piisav sätestatud tingimuste täitmiseks; (7) väide, et vähemalt üks pakutud relvadest (7,62x51mm) on alles välja töötamisel (kaebuse punktid 3.83-3.87). Väide on paljasõnaline. Relvi ei ostetagi valmistootena; (8) väide, et verifitseerimisel eraldati relva lisarelss (kaebuse p 3.88). Hankija eemaldas Eestis läbi viidud näidistoote testimisel lisarelsi eesmärgiga tagada testide läbiviimise objektiivsus. Selleks muudeti kõigi pakkujate relvad võimalikult ühenäoliseks. Testimisel selgus, et nõuetele vastavuseks ei olnud lisarelssi vajagi; (9) väide, et verifitseerimisteste viidi läbi raudsihikuta (kaebuse p 3.89-3.91). Raudsihikut ei ole vahetatud; (10) väide lasulugeja puuduste kohta (kaebuse p 3.923.93). HD lisa 3 p 4.2 tabeli kohaselt on lasulugeja verifitseerimismeetodiks nimetatud examination, mitte test. Meetod ei nõua iga tulistatud lasu ülelugemist ega tulistatud laskude arvu ja lasulugeja näidu võrdlemist; (11) väide, et staatilise raskustesti läbimiseks korraldati kordustest (kae6(15)

buse p 3.09-3.95). Raskustest viidi verifitseerimisel edukalt läbi hankija juuresolekul. Väide, et nullpunkti testi läbi ei viidud, on paljasõnaline; (12) väide kuumatesti sooritamise ning kõrbemisjälgede kohta (kaebuse p 12 lk 13). Vastustaja ei ole teadlik ühestki kõrbenud kindast. Kolmanda isiku relv ei läinud testi käigus kuumemaks võrreldes teiste relvadega. Et väidet kontrollida, teostati 10.10.2018 kaitseväe esindajate poolt võrdlev kuumenemiskatse. Testi käigus ei tuvastatud kolmanda isiku relva suuremat kuumenemist võrreldes teiste pakkujate näidisrelvadega; (13) väide summuti testimise käigus summuti jahutamise kohta (kaebuse p 3.96). Katse eesmärgiks ei olnud töökindluse testimine kõrgetel temperatuuridel, vaid vastupidavus laskude normaalkasutust imiteerides. Isegi kui kaebaja väide vastab tõele, kinnitab see, et tegemist on väga hea summutiga; (14) väide harkjala lagunemise kohta (kaebuse p 14 lk 13). Harkjalg ei olnud verifitseerimisprotseduuride osaks ega kuulunud testimisele. Väide on ka tõendamata; (15) väide „rouhg handling“ testi läbiviimise nõuete rikkumise kohta ( kaebuse p 3.97). HD ei sätesta rakise kasutamise nõuet, mistõttu ei saaks selle puudumist ka ette heita; (16) väide päästiku tõmbetugevuse testi läbiviimise nõuete rikkumise kohta (kaebuse p. 3.98). Kolmas isik sai hankija kirjaliku ja suulise lubaduse parema meetodi kasutamiseks, sest see oli täpsem ja parem; (17) väide „blank firing catability“ testi läbiviimise nõude rikkumise kohta (kaebuse p 3.99-3.100). Nõue oli, et peab pidama kinni 3 kuuli ja pidas juba esimesel katsel kinni 10 kuuli. Seega ei pidanud hankija vajalikuks testi läbimist kõigi raua pikkustega; (18) väide, et täpsustesti läbi viimisel ei kasutatud nõuetele vastavat moona ( kaebuse p 3.101). Järeldus on eksitav ega vasta tõele. Kaebaja poolt viidatud sätted nimetavad sobiva laskemoona tüübi ja lisavad „või samaväärne“. See tähendab, et nõuetele vastab ükskõik millise loetelus toodud tootega samaväärne toode; (19) väide, et test „system service life“ tehti tagant järele ning relva summutit jahutati veega. Hankija tunnistas testi läbimist pealt ja veendus testi läbimises; (20) väide, et relva kaaluti mittevastavas komplektsises on paljasõnaline ja verifitseerimisraport kinnitab vastupidist; (21) väidet, et kõiki verifitseerimisteste ei viidud läbi HD lisa 3 tabeli 5 nõuetele vastavalt, et „probability of hit“ testi läbiviimise nõudeid rikuti ja et verifitseerimisel ei järgitud HD lisa 3 tabeli 4 nõudeid saab kontrollida verifitseerimisdokumentidest. 9.10 Relvaseaduse mittekohaldumist ei ole võimalik järeldada sellest, et hankedokumentides relvaseaduse sätetele viidatud ei ole. Kui hankija oleks HD koostamisel soovinud välistada mõnda Eestis kehtivat õigusakti, oleks ta seda HD-s märkinud. Kaba ja punatäppsihiku testimine ei olnud kukutamistesti eesmärgiks ja neile testi käigus tekkinud vigastusi ei saa käsitleda strukturaalsete või funktsionaalsete kahjustustena. Kolmanda isiku seisukoht

taluma kukutamist vähemalt 1,5 meetri kõrguselt betoonile ilma, et relval ilmneks strukturaalseid või funktsionaalseid kahjustusi kas vastavalt testprotseduurile TPO 3-2-045 või D/14 ja ITOP 4-2602. Testi läbi viimist puudutavad nõuded sisalduvad HD lisa 3 p. 4.2 all tabelites 4 ja 5. Nii HD lisas 1 kui ka lisas 3 viidatud kukutamisprotseduur TOP 3-2-045 p 4.10 kirjeldab, kukutamiskatse läbi viimist, märkides, et kukutamiskatsed suure tõenäosusega kahjustavad testitavaid esemeid, mistõttu tuleks need läbi viia testitsükli lõpus. Kokkuvõttes oli kukutamiskatse sisuks relva kukutamine ettenähtud asendites 1,5 m kõrguselt betoonpinnale, mille järel tuli kontrollida, et relv ei teinud iseeneselikku lasku, millised olid relva kahjustused ja hoolduse vajadus ning kahtluse korral tuvastada, et relv on endiselt võimeline laskma. Seejuures eeldatakse, et relv saab testi käigus kahjustusi. Relva strukturaalsete või funktsionaalsete kahjustuste mõiste ei ole õigusmõiste, samuti ei ole seda mingil viisil defineeritud HD-s. Seega on mõiste tõlgendamise pädevus vastustajal endal, kes on seda teinud 08.02.2019 protokollis. 10.3 Kaba ja punatäppsihik olid relva lisaseadmed, mitte olulised osad. Vastustaja poolt on 08.02.2019 protokollis antud tõlgendus kukutamisnõuetele selline, et mõiste „relv“ ei hõlma HD lisa 1 p-des 3.1.2 ja 3.1.3 nimetatud lisaseadmeid, relva funktsionaalne kahjustus on selline, mis takistab selle mehaanilist funktsioneerimist ja strukturaalne kahjustus kujutab endast relvaraami purunemist sellisel määral, et see pärsib relva ohutust. HD tingimused ei anna alust jõuda teistsugusele järeldusele. HD lisa 1 p 3.1.1, mis loetleb relvakomplekti lahutamatute osadena (integral parts) raudsihiku, lasuloenduri, raadio teel töötava identifitseerimissüsteemi ja salve, st komponendid, mis peavad relva kasutamisel alati selle küljes olema, saab käsitleda RelvS § 21 lg 1 tähenduses konkreetse riigihanke raames. Ülejäänud kategooriatena loetleb HD lisa 1 iga relvaga kaasa antavad abiseadmed. Relva kaba ei loetleta relva olulise osana seaduses ega lahutamatu osana HD-s. Kuigi puudub vaidlus selles, et HD lisa 1 p 3.2.1.2 kohaselt tuleb pakkuda relvi koos kabaga, ei saa olla sisulist vaidlust ka selles, et relva kaba, sarnaselt relvarihmale, on relva lihtsalt eemaldatav ja vahetatav osa, mis valitakse vastavalt operatsiooni eripärale. Sisuliselt on relva kaba võrreldav HD lisa 1 p-s 3.1.2 loetletud abiseadmetega ja seda ei saa lugeda relva oluliseks osaks. Samadel põhjustel ei saa relva kukutamiskatsel hinnatavaks osaks pidada punatäppsihikut, mis on HD lisa 1 p-s 3.1.2 sõnaselgelt nimetatud relva abiseadmena. Relv on täielikult kasutatav ka ilma punatäppsihikuta, kuna relval on olemas ka nn raudsihik, mida HD-s nimetatakse selle lahutamatuks osaks. 10.4 Kaba ja punatäppsihiku kahjustused ei kujuta endast relva strukturaalset ega funktsionaalset kahjustust. Tegemist oleks ka täitmiseks võimatu tingimusega. Kahjustuste tekkimine relvale testi käigus on eelduslik. Kahjustus piirdus polümeerist valmistatud eemaldatavast kabast killu eraldumisega, mis ei kahjustanud relva funktsionaalsust ja mõjutas kaba omadusi ainult toetuspinna mõningase vähenemise näol. Ühtegi relvale HD lisa 1 p-s 3.2.1.2 sätestatud funktsioonidest relv kabast killu eraldumise tõttu ei kaotanud. Ka punatäppsihiku kahjustumine testi käigus ei kujuta endast relva funktsionaalset kahjustust. 10.5 Kaebuse väited verifitseerimise puuduste kohta on alusetud. Relva leegisummuti väidetav purunemine ei vasta tõele. VAKO on 17.01.2019 otsuses õigesti sedastanud, et „barrel life“ testi ainus eesmärk oli veenduda vintraua võimekuses, mistõttu ei saanud leegisummuti seisukord 15 000 lasu järel kuidagi puudutada viidatud testi läbimist. Relvarihm ei olnud HD kohaselt testimise objektiks ja rihmakinnitused vastavad nõuetele. Verifitseerimisel testitavateks detailideks olid rihma kinnitused, mida testiti. Verifitseerimistestid läbiti esimesel katsel ja hankija soovil tehtud lisatestid ei saa muuta pakkumust mittevastavaks. Pakkumus ei saa muutuda mittevastavaks, kui relvad läbivad edukalt rohkem teste, kui HD-s on nõutud. Kolmanda isiku poolt pakutud relvad läbisid verifitseerimise esimesel katsel ja see on kohtu poolt verifitseerimisraporti järgi kontrollitav. HD ei sisalda nõuet mõõtevahenditele ja faktiliselt olid kõik kasutatud mõõtevahendid kalibreeritud. Kaebaja HD-d ei vaidlustanud. Vaatamata nõude puudumisele olid verifitseerimisel kasutatud seadmed tegelikult kalibreeritud. Verifitseerimisel kasutatud salved vastasid nõuetele. Kolmanda isiku võimekus vastab nõuetele ja pakutud relvadele 8(15)

ning on kontrollitud juba kvalifikatsiooni raames 2017. aastal. Kaebaja viidatud HD lisa 3 p 4.1.3 puudutab tootmise ajakava ehk graafiku, mitte tootmisvõimekuse verifitseerimist. Ka kaebuse muud väited on täielikult põhjendamata.

KOHTU PÕHJENDUSED

üle, mille VAKO oma 17.01.2019 otsuses lõplikult ja sisuliselt lahendas ja mille osas VAKO leidis, et väited on esitatud hilinenult (kaebaja 03.01.2019 täiendavad seisukohad). See tähendab, et VAKO poolt on eelnevas menetluses juba lahendatud kaebaja väited, mis on uuesti esitatud kaebuse punktides 3.50-3.54, 3.60-3.78 ja 3.83-3.87 ja punktides 3.88-3.96 ja 14. Nimetatud küsimused on lahendatud VAKO 17.01.2019 jõustunud otsusega ning vastavad hinnangud olid hankijale ja ka teistele menetlusosalistele siduvad, sest puudutasid otseselt vaidluse all olnud hankija otsusttunnistada kolmanda isiku poolt läbi viidud relvade verifitseerimise edukalt lõppenuks (otsuse p 1.1). Seega nõustub kohus vastustaja ja kolmanda isikuga, et VAKO on 11.03.2019 otsuse punktis 16 jätnud õiguspäraselt läbi vaatamata need kaebaja etteheited, mille kaebaja esitas juba oma 13.12.2018 vaidlustuses ja vaidlustuse täienduses ning mille osas on VAKO oma 17.01.2019 (jõustunud) otsuses leidnud, et need on kas sisuliselt põhjendamatud või esitatud hilinemisega. Seejuures ei ole VAKO 11.03.2019 otsuses kaebaja põhjendusi mitte tähelepanuta ja lahendamata jätnud, vaid on otsuse p-s 16 selgitanud, miks kaebaja ei saa vastavaid väiteid käskkirja nr 65H õiguspärasuse üle peetavas vaidluses enam esitada. Kohus nõustub VAKO selgitusega, et VAKO otsuse resolutsiooni ei saa vaadelda lahus sama otsuse põhjendustest, mis jäävad vaidlustuse eseme piiridesse ning ei ole antud orbiter dictum korras. Seega ei saa vaidlustaja pärast VAKO eelmise otsuse jõustumist väita, et üks või teine VAKO seisukoht tuleks järgmises vaidluses ümber vaadata. Kohtu hinnangul saab siin tõmmata paralleeli HKMS § 177 lg-ga 1, mis sätestab, et jõustunud otsus on menetlusosalistele kohustuslik osas, milles lahendatakse kaebuses esitatud nõue kaebuse aluseks olnud asjaoludel. Kaebaja nõude aluseks olid mh asjaolud, mis on VAKO poolt kas sisuliselt lahendatud või läbi vaatamata jäetud juba 17.01.2019 lahendis. Siin saab taas tõmmata paralleeli HKMS § 41 lg-ga 2, mille kohaselt on kaebuse aluseks põhiliste asjaolude kogum, millega seoses nõue esitatakse. Kohtu hinnangul ei võimalda RHS erinevat tõlgendust, kui on toodud HKMS §-177 lg-s 1 ja § 41 lg-s 2. Kaebajal oli VAKO menetluses asjas 259/18/180426 õigus määrata vaidluse ulatus, mille raames VAKO pidi tagama asjaolude välja selgitamise. Kaebaja on seda teinud. Eeltoodust tulenevalt ei nõustu kohus kaebajaga selles, et kaebuse alused on erinevad ainuüksi tulenevalt asjaolust, et varasema vaidluse esemeks oli käskkirja 448H õiguspärasus ja käesoleva vaidluse esemeks on käskkirja nr 65H õiguspärasus.

seerimisprotseduurid õigesti sooritatuks ning kolmanda isiku tehnilise ja erialase pädevuse nõuetele vastavaks, sai kaebaja teada või pidi teada saama hiljemalt hankija 04.12.2018 käskkirjaga nr 448H tutvudes. Sellest tulenevalt jättis VAKO otsuse punktis 18 läbi vaatamata kaebaja etteheited „probability of hit“ testi läbiviimise kohta (p 23 kaebuse lk 14) ja kolmanda isiku tootmisvõimekuse kohta (p 6 kaebuse lk 11), leides, et need on esitatud vaidlustustähtaega ületades. Kohus ei nõustu VAKO-ga selles, et kaebaja poolt nö kahtlusena esitatud väited sai kõrvale jätta üksnes põhjusel, et kaebaja esitas väited kahtlusena ning palus VAKO-l väiteid kontrollida. Kaebaja märgib õigesti, et vaidlustus esitati piiratud informatsiooni tingimustes, kuivõrd kaebajale ei väljastatud enamikku verifitseerimist puudutavaid dokumente. Selline olukord ei ole hankemenetluses tavapäratu ning VAKO ja kohtu ülesanne ongi sellisel juhul kontrollida vaidlustaja/kaebaja väidete õigsust teiste menetlusosaliste poolt esitatud dokumentide alusel, millele kohtul ja VAKOl on juurdepääs. Kaebajalt ei saa sellises olukorras eeldada oma väidete tõendamist. Nimetatud seisukoht ei muuda aga käesolevas vaidluses käsitlemisele kuuluvate teemade ringi, kuivõrd kohus nõustub VAKO-ga selles, et käesolevas vaidluses ei saa kaebaja enam tugineda nendele asjaoludele, mis pidid kaebajale olema teada juba käskkirja nr 448H vaidlustamisel. Kohus nõustub VAKO otsuse p-s 18 ja 19 toodud põhjendustega ega korda neid siinjuures üle (HKMS § 165 lg 2). Kuivõrd uudsete väidetena esitati ka nö kahtlusena esitatud väited, siis kehtib sama ka nimetatud kaebaja väidete osas, sest ka need olid esitatud vaidlustustähtaega ületades, kuna sellest, et hankija luges kolmanda isiku relvad verifitseerimistestid läbinuks, verifitseerimisprotseduurid õigesti sooritatuks ja kolmanda isiku tehnilise ja kutsealase pädevuse nõuetele vastavaks, sai kaebaja teada või pidi teada saama juba käskkirjaga nr 448H tutvudes. Nimetatud käskkirja p-ga 1.1 tunnistas hankija esmakordselt kolmanda isiku verifitseerimise edukalt lõppenuks. Samuti, nagu kohus käesolevas otsuses leidis, on VAKO 17.01.2019 otsus RHS § 127 lg-st 5 hankijale täitmiseks kohustuslik, mis tähendab, et käesolevas asjas ei saa enam tõstatada vaidlust küsimuses, kas kolmanda isiku verifitseerimine on edukalt lõppenud alustel, mida ei esitatud eelnevas menetluses tähtaegselt.

11(15)

filiselt seoses kabaga välja toodud, mida kontrollitakse. Kohus leiab, et nähtuvalt eelnevast HD analüüsist viidatud sätete koosmõjus on VAKO õigesti leidnud, et kaba suhtes tuli verifitseerimise raames viia läbi üksnes ülevaatus „examination“, mis hõlmas pelka vaatlust jms ning mõningaid lihtsamaid kaba füüsilist vastupidavust mittekontrollivaid toiminguid nagu erinevad mõõtmised, kaba reguleerimine, proovilaskmine jne. HD ei näe ette, et kaba suhtes oleks tulnud läbi viia „rough handling“ test. HD lisa 3 tabel 5 ei näe üldse ette punatäppsihiku verifitseerimist, mis tähendab, et ka punatäppsihiku osas ei näe HD ette, et selle suhtes oleks tulnud läbi viia „rough handling“ test. Samuti puudub vaidlus selles, et punatäppsihiku puhul on tegemist relva abiseadmega (HD lisa 1 p 3.1.2). Kohtu hinnangul kinnitab eeltoodud käsitluse õigsust mh asjaolu, et hankija on HD lisa 3 punktis 4.2.3.1.3 üheselt sätestanud, et relva salv peab jääma „rough handling“ testi käigus terveks (intact). Puudub vaidlus, et salv jäi „rough handling“ testi käigus terveks. See tähendab, et kui hankija tahe oli sätestada, et kui mõni relva osadest peab lisaks HD lisa 3 tabelis 5 toodud verifitseerimismeetodile (salve verifitseerimismeetodiks on tabeli 5 kohaselt vaatlus (demonstration) vastama ka „rough handling“ omadusele ning läbima sellekohase testi ja jääma selle käigus terveks, siis oleks ta seda sarnaselt salvele ka verifitseerimismeetodi täpse kirjelduse (HD lisa 3 p 4.2.1.3) juures sätestanud. Samuti on HD lisa 1 punktis 3.2.3.13 sätestatud nõuded summutile. Seejuures on HD lisa 3 punktis 4.2 esitatud tabelis 5 summuti samuti nimetatud ning kehtestatud verifitseerimismeetodina vaatlus (demonstration). HD lisa 1 punktist 3.2.2.14 tulenevalt tuli relva „rough handling“ testi käigus testida koos summutiga ja ilma. Sama printsiip kehtib ka muude testide ja relva osade puhul. Näiteks on kaebaja õigesti välja toonud, et „iron sights“ puhul on HD tabelis 5 ette nähtud „demonstration“ ja p 4.2.1.10.6 ning samas ka kasutamise testis targeting (HD lisa 3 p 4.2.3.11.2). Seega ei saa tõepoolest väita, et kui relva osa on tabelis koos „examination“ või „demonstration“ nõudega välja toodud, ei pea relv ainuüksi nimetatud nõudest tulenevalt üheski teises testis osalema. Olukorras, kus HD on näinud konkreetselt ette, et vastav relva osa peab osalema ka mõnes testis, siis on hankija selle HD-s konkreetselt välja toonud. Antud juhul ei tulene HD-st aga nõuet, et kaba ja punatäppsihik oleksid pidanud osalema „rough handling“ testis ja jääma seejuures terveks. Kaebaja sellekohane tõlgendus ei ole õige. Kuivõrd kohus asus eelpool seisukohale, et HD ei näe ette kaba testimist „rough handling“ testi abil, siis ei analüüsi kohus täiendavalt vastustaja ja kolmanda isiku väiteid selle kohta, kas kaba oli relva oluline osa või lisaseade. Vaidlus selles, et punatäppsihik oli relva abiseade, vaidlus aga puudub.

danud läbima „rough handling“ testi ning selle tulemusena oleks lubatud kahjustusteks olnud üksnes kriimud ja praod, ei läbiks sellist testi tõenäoliselt ka kaebaja pakutud relvad. 08.02.2019 protokollis on hankija olnud samal arvamusel, viidates seejuures Kaitseväe arvamusele. See tähendab, et kui HD tingimusi tõlgendada vastavalt kaebaja nägemusele, siis tooks see kohtu arvates tõenäoliselt kaasa hanke nurjumise (HD tingimuste muutmine ei ole enam võimalik).

MENETLUSKULUD

14(15)

15(15)

Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.