OÜ Aneira kaebus Riigihangete vaidlustuskomisjoni 06.02.2019 otsuse nr 1-19/196493 tühistamiseks, Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse ja ühispakkujate Messhall OÜ ning PIANO Foorum OÜ vahel 09.07.2018 sõlmitud kontsessioonilepingu nr 2-2/18/468-1 muudatuse tühisuse tuvastamiseks või alternatiivselt kogu kontsessioonilepingu nr 2-2/18/468-1 tühisuse tuvastamiseks
Menetlusosalised ja nende esindajad
Kaebaja (vaidlustaja) – OÜ Aneira, esindaja advokaat Kadri Härginen Hankija (hankija) – Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus, volitatud esindaja Merit Lind Kolmas isik – ühispakkujad Messhall OÜ ja PIANO Foorum OÜ, volitatud esindaja Rene Toomse
Vaidlustus riigihangete vaidlustuskomisjonis
OÜ Aneira vaidlustus Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse riigihankes „Teenuste kontsessioon Tapa sõdurikodu toitlustus- ja jaemüügiteenuse osutamiseks“ (viitenumber 196493) hankelepingu või selle muudatuse tühistuse tuvastamiseks
Asja läbivaatamise vorm
12.märtsil 2019, avalikul kohtuistungil
RESOLUTSIOON
1.Jätta Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse taotlus OÜ Aneira kaebuse läbivaatamata jätmiseks rahuldamata.
Jätta menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 01.04.2019. Hankeasjas ei ole vastuapellatsioonkaebuse esitamine lubatud.
ASJAOLUD JA MENETLUS RIIGIHANGETE VAIDLUSTUSKOMISJONIS
1.Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (edaspidi hankija) kuulutas 25.04.2018 välja riigihanke „Teenuste kontsessioon Tapa sõdurikodu toitlustus- ja jaemüügiteenuse osutamiseks“ (viitenumber 196493; edaspidi riigihange). Riigihange oli jagatud kaheks osaks: osa 1 – Tapa sõdurikodu toitlustusteenus (edaspidi Osa 1) ja osa 2 – Tapa sõdurikodu jaemüügiteenus (edaspidi Osa 2).
2.Riigihanke tulemusena sõlmis hankija 09.07.2018 Osas 1 toitlustusteenuse osutamiseks kontsessioonilepingu nr 2-2/18/468-1 Messhall OÜ-ga (edaspidi ka toitlustusteenuse hankeleping) ning 06.07.2018 Osas 2 jaemüügipunkti pidamiseks kontsessioonilepingu nr 22/18/467-1 OÜ-ga Aneira (edaspidi ka jaemüügi hankeleping).
3.OÜ Aneira (edaspidi ka vaidlustaja või kaebaja) esitas 04.01.2019 Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) vaidlustuse. Vaidlustaja leiab, et hankija ja kolmas isik muutsid Messhall OÜ hankelepingut, misjärel anti Messhall OÜ-le jaekaupade müügi teenuse osutamise õigus koos täiendava üüripinnaga. Sel põhjusel taotles vaidlustaja VAKO-lt toitlustusteenuse hankelepingu muudatuse tühisuse tuvastamist, muudatuse tühistamist või hankelepingu tühisuse tuvastamist.
4.VAKO jättis 06.02.2019 otsusega nr 1-19/196493 (edaspidi VAKO otsus) riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 197 lg 1 punkti 4 ja § 198 lg 3 alusel vaidlustuse rahuldamata. VAKO otsuse põhjendused olid kokkuvõetult järgmised:
4.1.Hankija ei ole muutnud toitlustusteenuse hankelepingut ega andnud kolmandale isikule õigust osutada jaemüügiteenuseid. Asjas esitatud tõenditest nähtub, et kolmas isik müüb talle kasutada antud pinnal teatud jaemüügikaupu, milleks väidetavalt annab õiguse kaubandustegevuse seaduse (edaspidi KaubTS) § 3 lg 2. Hankija jaemüügitoodete müümiseks nõusolekut andnud ei ole. Hankija on nõudnud kolmandalt isikult vastava tegevuse lõpetamist. Seega ei ole hankija kolmanda isikuga sõlmitud hankelepingut muutnud. VAKO pädevuses ei ole sekkuda vaidlusesse hankelepingu täitmise üle või anda hinnang, kas hankelepingut on rikutud või mitte ning kas hankija on võtnud õigeaegselt tarvitusele piisavad vahendid võimaliku rikkumise lõpetamiseks.
4.2.Hankija muutis toitlustusteenuse hankelepingut täiendava üüripinna andmisega ühisala arvelt, kuid tegemist ei ole hankelepingu õigusvastase muutmisega. Riigihanke alusdokumentides ning riigihanke tulemusel sõlmitud hankelepingutes puudub regulatsioon ühisala kasutamiseks, mistõttu ei ole põhjendatud vaidlustaja väide, et ühisala kolmanda isiku kasutusse andmiseks oleks tulnud saada tema nõusolek. Hankija ei ole muutnud toitlustusteenuse hankelepingut ning andnud kolmandale isikule õigust jaemüügiteenuse osutamiseks. Samuti ei kinnita esitatud tõendid, et hankija eesmärgiks oleks olnud ühisala kasutusse andmisel ja sellel kommunikatsioonide väljaehitamisel võimaldada kolmandal isikul jaemüügiteenuse osutamist. Et kommunikatsioonid paigaldati ning pind ühisalal eraldati kolmandale isikule toitlustusteenuse pakkumiseks, tõendab ka märkus toitlustusteenuse hankelepingu lisas 13, kus selgitatakse, et elektritoidet on vaja magusalettidele ja joogikappidele. Seega ei ole toitlustusteenuse hankelepingu üldist olemust RHS § 123 lg 1 punkti 1 mõttes muudetud. Kolmanda isiku poolt täiendavalt kasutatav ala ei moodusta 10% toitlustaja kasutusse antud üüripinnast. Kolmanda isiku üüripinna suurendamine kõige enam 2,1% võrra ei saa mõistlikult võttes ületada 10% kontsessioonilepingu algsest maksumusest ega RHS § 14 lg-tes 3 ja 4 sätestatud piirmäärasid.
2 (11)
5.OÜ Aneira esitas 18.02.2019 Tallinna Halduskohtule kaebuse, milles palub VAKO otsuse tühistada ning tuvastada toitlustusteenuse hankelepingu muudatuse, millega anti kolmandale isikule jaekaupade müügi teenuse osutamise õigus ning õiguse teostamiseks kasutada täiendav üüripind, tühisus. Alternatiivselt taotleb kaebaja toitlustusteenuse hankelepingu muudatuse tühisuse tuvastamist osas, mis erineb 09.07.2018 sõlmitud toitlustusteenuse hankelepingus teenuse osutamise tingimustest, või kogu hankelepingu tühisuse tuvastamist. Lisaks taotles kaebaja halduskohtult tõendite kogumist. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD HALDUSKOHTUMENETLUSES
6.Kaebaja (vaidlustaja) seisukoht
6.1.RHS § 123 lg 1 võimaldab hankelepingu tingimusi muuta tingimusel, et see ei too kaasa hankelepingu üldise olemuse muutmist. Seejuures on hankija kohustatud kinni pidama hankedokumentides esitatud tingimustest ega tohi nendest lubada sisulisi kõrvalekaldeid. Vaidluse põhiküsimus on selles, et kas hankija muutis õigusvastaselt kolmanda isikuga sõlmitud toitlustusteenuse hankelepingut või mitte. Riigihanke eesmärgiks oli leida nii toitlustusteenuse kui ka jaemüügiteenuse osutaja, kuid hankija tegevus on viinud selleni, et toitlustusteenuse hankelepingu olulise ja õigusvastase muutmise tulemusel on vahe algselt kahe eraldatud teenuse vahel kadunud.
6.2.Hankija lubas toitlustajal paigutada ühisalale seadmeid, mis ei ole toitlustusteenuse osutamise osaks ning mille eesmärgiks on võimaldada toitlustajal jaekaupade müügiga teenida täiendavat äritulu. Riigihanke tehnilise kirjelduse punktis 2.1 esitatud toitlustusteenuse sisu kirjeldus ei näe ette jaemüügikaupade müümist. Toitlustusteenuse osutamine on aga lubatud riigihanke alusdokumentide lisas 2 märgitud alal. Sisuliselt on hankija laiendanud kolmandale isikule antud õigust nii, et tal on õigus sõdurikodus osutada ka hankija aktsepteeritud alal ja mahus jaekaupade müügiteenuseid. Kokku on hankija lubanud kolmandal isikul paigutada ühisalale 9 jookide külmikut ja jäätisekülmiku, mis ületavad mahult oluliselt kaebaja minipoes kasutada olevaid joogikülmikuid ja jäätisekülmikut.
6.3.Kaebaja teavitas hankijat 02.08.2018, et kolmas isik valmistab ette ühisala arvelt pindasid, mis ei ole mõeldud toitlustusteenuse osutamiseks ning mis mõjutavad kaebaja pakutava teenuse osutamist. Hankija kaebaja väiteid ei kontrollinud. Samas ei lükanud ka hankija tagasi, et võimaldas kolmandal isikul juba 09.07.2018 hankelepinguga hõivata täiendava ala ja asuda sinna paigutama seadmeid, mille kasutamist riigihanke tingimused ette ei näinud. Olukorras, kus hankija on korraldanud riigihanke samades ruumides teineteist välistavate teenuste osutamiseks 5 aasta vältel, on hankijal kõrgendatud hoolsuskohustus jälgida, et kumbki pakkuja saab tegelikult ka neid teenuseid osutada, mille jaoks temaga hankeleping sõlmiti.
6.4.Hankija pidi olema teadlik, millistel aladel ning milliste lisaseadmete ja kaupadega (sh jaekaupadega) kolmas isik teenust osutama plaanib hakata. Hankija ja kolmas isik leppisid 10.07.2018 koosolekul kokku, et hankija korrigeerib väljastusliini jooniseid ja seadmete paiknemist 1 kuu peale teenusega alustamist. Ka 09.07.2018 sõlmitud lepingu lisast 13 nähtub kokkuleppe sõlmimine. Seega toimus kolmanda isiku kasutatava ala ja seadmete muutmine hankija kooskõlastusel ja kontrolli all. See võimaldas kolmandal isikul asuda osutama täiendaval alal jaemüügiteenust, mida hanketingimused ette ei näinud. Tõele ei vasta, et hankija sai kolmanda isiku jaemüügitegevusest teada alles 28.09.2018, kuna sellisel juhul ei oleks hankija heakskiidul ja kontrolli all veetud asjakohaseid kommunikatsioone lisanduvatele seadmetele.
3 (11)
6.5.Hankija oleks pidanud hiljemalt 2018. aasta septembri alguses kontrollima kolmanda isiku tegevust ja toitlustusteenuse hankelepingu tingimustest kinnipidamist. Hankija ei fikseerinud ligi 5 kuu jooksul toitlustaja õigusvastast tegevust kirjalikult. Kaebaja esitas VAKO menetluses 21.09.2018 fotod, kust nähtuvad ka jäätisekülmik ja joogikülmik. Nendele seadmetele viitas kaebaja 02.08.2018 kirjas, mistõttu ei saa olla võimalik, et hankija ei teadnud enne 28.09.2018 toitlustaja ettevalmistustest jaemüügiks. Isegi kui hankijat esindavad isikud ise ei käinud kohapeal regulaarselt kolmanda isiku tegevust kontrollimas, pidi hankijal olema ülevaade toimuvast.
6.6.VAKO jättis arvestamata vaidlusaluse riigihankega hangitud toitlustusteenuse ja jaemüügiteenuse korralduse hankija territooriumil, mis riigihanke alusdokumentide kohaselt olid selgelt eraldatud ja teineteist välistavad. Sellest tulenevalt on toitlustaja ja kaebaja tegevus vastastikku piiratud teineteise lepingutes märgitud teenuse osutamise tingimustega, sh arvestades läbiviidud riigihanke alusdokumentides sätestatut. Vastasel juhul oleks hankijal tulnud välja kuulutada üksnes üks kontsessioonilepingu sõlmimise menetlus, kui tema eesmärk oleks olnud võimaldada mõlema lepingu alusel nii toitlustus- kui ka jaemüügiteenuste osutamist. Riigihanke alusdokumentidest tuleneb, et hankija ei ole soovinud anda toitlustusteenuse osutajale jaemüügi teostamise õigust ega ka kaebajale ja vastupidi. Sellest tulenevalt on hankijal eriline hoolsuskohustus hoiduda oma tegevusega ühe või teise teenusepakkuja õiguste rikkumisest või sellele kaasaaitamisest. Kuna toitlustusteenuse osutajale on antud luba ja võimalus müüa toitlustusteenuse raames ka jaemüügiks mõeldud kaupasid, mis kattuvad vahetus läheduses asuva kaebaja jaemüügipunktis pakutavate kaupadega, siis on toitlustajaga sõlmitud hankelepingut muudetud märkimisväärselt ja sõdurikodus on sisuliselt kaks jaemüügiteenuse osutajat.
6.7.Hankija ei ole rakendanud õiguskaitsevahendeid (nt leppetrahv). Seega ei pea hankija kolmanda isiku tegevust jaemüügiteenuse osutamisel lepingurikkumiseks. Kuigi hankija põhjendab seda vaidlustusmenetlusega, siis ei määra vaidlustusmenetluse tulemus kolmanda isiku tegevuse õigusvastasust. Seega on vaidlustusmenetluse tulemuse ära ootamise soov põhjendamatu.
6.8.RHS § 123 sätestab hankelepingu muutmise võimalused ning nende rikkumisel on tegemist ebaseadusliku hankelepingu muudatusega. Hankelepingu muudatus on eraldiseisev tehing TsÜS § 67 lg 1 mõttes (vt ka Euroopa Kohtu 29.04.2010 otsus nr C-160/08, punkt 99). Seega on muudatuse näol tegemist uue iseseisva riigihankelepinguga, mille hankija oleks pidanud sõlmima RHS-is sätestatud vastavat menetluskorda järgides. Õigusvastase hankelepingu muudatuse tulemusena sõlmitud uus riigihankeleping on tühine, kui esinevad RHS §-s 121 sätestatud tingimused. Praegusel juhul on muudatus sõlmitud hanketeadet avaldamata ning tegemist on RHS-is sätestatud menetluskorda järgimata sõlmitud hankelepinguga. Seega on võimalik tuvastada toitlustusteenuse osutamiseks sõlmitud hankelepingu muudatuse kui eraldiseisva tehingu tühisus RHS § 121 lg 1 punkti 1 alusel.
6.9.Kaebaja huviks ei ole tuvastada kogu toitlustusteenuse hankelepingu tühisust, vaid üksnes hankelepingu õigusvastaste muudatuste osas, millega lubatakse toitlustajal hanketingimustega vastuolus osutada jaemüügiteenuseid ning millega anti toitlustaja kasutusse täiendav ala ühiseks kasutamiseks mõeldud pinnast. Kaebajale on aktsepteeritav see, kui hankija jätkab toitlustusteenuse hankelepingu täitmist riigihanke alusdokumentidega kooskõlas, kuna algse toitlustusteenuse hankelepingu nõuetekohane täitmine ei ole kaebaja huvidega vastuolus. Samas on aga haldusasjas 3-17-1410 leitud, et hankelepingu õigusvastase muutmise korral on võimalik tuvastada ka kogu hankelepingu tühisus. Ka RHS-i süstemaatiline tõlgendus kinnitab seadusandja vastavat tahet (vt nt RHS § 124 lg 1). Seega kui RHS ei võimalda tuvastada üksnes toitlustusteenuse hankelepingu muudatuse õigusvastasust, siis on kaebaja huviks kogu hankelepingu tühisuse tuvastamine. 4 (11)
7.Hankija seisukoht
7.1.Esitatud kaebus on põhjendamatu ning see tuleb jätta läbi vaatamata. HKMS § 267 lg 3 välistab kehtiva hankelepingu tühistamise, kuid võimaldab tuvastada hankelepingu tühisuse. Võrreldes vaidlustusmenetlusega muutis kaebaja nõuete punkti 2.2. sõnastust, mistõttu on kaebajal selles osas kohustuslik kohtueelne menetlus läbimata ja kaebus tuleb jätta HKMS § 151 lg 1 punkti 1 ja § 121 lg 1 punkti 4 alusel läbi vaatamata. Alusetu on ka kaebaja taotlus tuvastada kogu toitlustusteenuse hankelepingu tühisus, kuna selle sõlmimisel järgiti RHS-is sätestatud korda. Kaebaja tugineb RHS § 121 lg 1 punktile 1, kuid sellise olukorraga tegemist ei ole. Seega ei ole selle nõude osas kaebaja eesmärgi saavutamine võimalik ning kaebus tuleks HKMS § 151 lg 2 punkti 1 ja § 121 lg 2 punkti 2 alusel jätta läbi vaatamata. Kaebaja saab taotleda toitlustusteenuse hankelepingu muudatuse kui iseseisva tehingu tühisuse tuvastamist, sest lepingu lubamatu muutmise korral saaks vaid seda tehingut käsitleda õigusvastase otselepinguna. Kogu toitlustusteenuse hankelepingu tühisuse tuvastamise taotlus saaks tulla kõne alla vaid äärmiselt erandlikel juhtudel, kuid selliseid asjaolusid ei esine. Samuti kahjustaks kogu toitlustusteenuse hankelepingu kehtetuks tunnistamine ebaproportsionaalselt toitlustusteenust vajavate isikute huve, sest uue toitlustusteenuse pakkuja leidmine nõuaks uue hankemenetluse korraldamist. Ka kaebaja ise möönab, et tal puudub huvi tuvastada kogu toitlustusteenuse hankelepingu tühisust, kuna tema õigusi ja huve ei ole rikutud viisil, mille kaitsmiseks oleks tarvis kogu toitlustusteenuse hankelepingu tühisuse tuvastamine. Seega puudub kaebajal kaebeõigus HKMS § 121 lg 2 punkti 1 kohaselt, sest tema õigusi ja huve ei ole rikutud, mistõttu tuleb kaebus vastavas osas jätta läbi vaatamata.
7.2.Hankija ei ole kolmanda isikuga sõlmitud toitlustusteenuse hankelepingut muutnud ning hankija ei ole aktsepteerinud kolmanda isiku tegevust jaemüügikaupade müümisel ka käitumisega. Hankija ja kolmanda isiku vahel on õiguslik vaidlus, kas ja mis ulatuses on kolmandal isikul õigus müüa kaanevaid jaemüügikaupu, mistõttu on vaieldav, kas kolmanda isiku tegevus on üldse väljunud riigihankes ette nähtud skoobist. Seejuures on hankija esitanud kolmandale isikule nõude nende jaemüügikaupade müügilt eemaldamiseks, mis väljuvad hankija hinnangul toitlustusteenusega kaasnevate jaemüügikaupade müümise ulatusest.
7.3.Toitlustusteenuse osutamist puudutavas osas ei keela riigihanke alusdokumendid toitlustusteenusega kaasnevate jaekaupade müüki. Samuti ei ole hankija seadnud piire jaemüügija toitlustusteenuse eristamiseks ning taganud kaebajale või kolmandale isikule eksklusiivsust ega kaitset teise teenusepakkuja eest. Tehnilise kirjelduse punkti 2.1.f) kohaselt on toitlustajal keelatud alkohoolsete jookide müümine, kuid tal tuleb tagada jookide ja toidukaupade kaasaostmise võimalus. Jaemüügiteenuse kirjelduse hulka kuulub tehnilise kirjelduse punkti 2.2 kohaselt aga lisaks jaemüügikaupadele ka take-away põhimõttel külmade ja soojade jookide ja suupistete pakkumine (seejuures on tehnilise kirjelduse punktis 2.2 täpsustatud, et friteerimismeetodi kasutamine toidu valmistamiseks ei ole võimalik ja on keelatud, mis näitab, et jaemüügiteenuse osutamise hulka kuulub mingil määral ka toidu valmistamine).
7.4.Toitlustusteenuse hankelepingut ei ole muudetud ka kolmandale isikule lisapinna eraldamise ja lisaseadmete paigaldamise osas, sh jaemüügitegevusega tegelemiseks. Lisapind ja -seadmed eraldati vaid toitlustusteenuse nõuetekohaseks tagamiseks ja üürileandja kohustuste täitmiseks. Kuna üüritav pind (väljastusliin) ei vastanud tehnilise kirjelduse punktis 2.1 d) soovitud buffee väljastusele ning tehnilise kirjelduse punktis 2.1 v) toodud tavatoitlustamise nõuetele, siis tuli hankijal puudused kõrvaldada. Selleks leppisid hankija ja kolmas isik kokku, et osa toitlustusteenuse pakkumiseks vajaminevaid seadmeid tuleb paigaldada ühisalale. Ühisalale paigutatavateks seadmeteks olid hankijale kuuluvad magusavitriinid ning toitlustajale kuuluvad 5 (11)
joogikülmikud. Seega on kolmandale isikule ühisala arvelt täiendava pinna andmine toitlustusteenuse hankelepingu täitmise küsimus, mitte selle muutmine.
7.5.Isegi kui lugeda, et ühisala arvelt on hankija muutnud toitlustusteenuse hankelepingut, siis on tegemist RHS § 123 kohaselt lubatava muudatusega. RHS § 123 eesmärgiks on näidata, millistel asjaoludel on hankijal vastava vajaduse tekkides õigus hankelepingu teise poolega kokku leppida hankelepingu muutmises ning millal tuleks aga muutmise asemel uus riigihange korraldada. RHS-i alusel lubatud muudatuste loetelu ei ole ammendav, vaid muudatus võib olla õiguspärane ka muudel juhtudel, mil muudatus ei ole oluline. Praegusel juhul ei ole aga muudetud algselt sõlmitud hankelepingu olemust. Toitlustusteenuse osutajal on olnud jaemüügitoodete kaasamüügiõigus ning selle väikesemahuline laiendamine ei muuda kuidagi sõlmitud hankelepingu üldist olemust. Samuti on muudatuse väärtus selgelt marginaalne võrreldes kogu toitlustusteenuse hankelepingu maksumusega. Ka täiendava üüripinna kasutusse võtmise lubamine ei muuda toitlustusteenuse hankelepingu üldist olemust või eset, vaid üksnes liigutab marginaalses ulatuses kolmanda isiku kasutusse antud üüripinda asukoha ja suuruse mõttes (viimane on siiski vaieldav, sest ühisala puhul oli vastav pind nagunii juba mõeldud ühtlasi ka kolmanda isiku kasutusse). Seega jäävad muudatuste väärtused ka kokku alla 10% algselt sõlmitud toitlustusteenuse kontsessioonilepingu väärtusest.
8.Kolmanda isiku seisukoht
8.1.Kolmas isik müüb hankija eelneva nõusolekuta teatavas osas kaupu, mis liigituvad jaekaupade kategooriasse, kuna see õigus tuleneb KaubTS § 3 lg 2 punktist 3. Nimetatud sätte kohaselt võib toitlustaja tegevus hõlmata kaasneva kauba müüki. Riigihanke alusdokumentides või hankelepingus ei sätestatud, et kolmandal isikul on lubatud üksnes müüa omavalmistatud toitu ning muude kaasnevate kaupade müük on keelatud. Ka tehnilise kirjelduse kohaselt on kolmas isik kohustatud tagama toidu ja jookide kaasaostmise võimaluse. Lisaks mainitakse tehnilises kirjelduses kaubavalikut. Kuna toitlustusteenuse hankeleping ei sea kolmandale isikule piiranguid, siis tuleb hankelepingu tõlgendamisel lähtuda võlaõigusseadusest (edaspidi VÕS). VÕS kohaselt tuleb lepingu tõlgendamisel arvestada ka vastava tegevus- või kutseala tavasid ja praktikat. Toitu pakkuvas teeninduskohas on tavapärane, et sealt saab osta lisaks kohapeal valmistatud toidule ka pakendatud kaupu nagu jäätist, šokolaadi ja samuti sigarette. Sel põhjusel on asjakohatu kaebaja väide, et toimunud on märkimisväärne hankelepingu muutmine, mis oleks võinud laiendada hankes osalemisest huvitatute ringi.
8.2.Kaebaja väide, et hankijal oleks tulnud välja kuulutada üksnes üks kontsessioonilepingu sõlmimise menetlus, kui tema eesmärk oleks olnud võimaldada mõlema lepingu alusel nii toitlustus- kui ka jaemüügiteenuste osutamist, on meelevaldne. KaubTS sätestab jaemüüja ja toitlustaja mõiste, kusjuures seadus lubab jaemüüjal toitlustada (mis on ka kaebajal ettenähtud käesoleva kontsessiooniga) ja toitlustajal müüa kaasnevat kaupa (jaekaupu). Omaette küsimus on, et kas hankija oleks üldse tohtinud seada toitlustajale piirangut jaekaupade müügiks. RHS eesmärgiks on muu hulgas isikute võrdne kohtlemine ning konkurentsi efektiivne ärakasutamine, mistõttu piirates toitlustajal KaubTS-ist tulenevat tegevus kohtleks riik toitlustajat ebavõrdselt teiste toitlustajatega, sh ka kaebajaga, kes osutab toitlustusteenust kui jaemüüki samal territooriumil kahes müügipunktis. Kuigi kaebaja väidab, et toitlustusteenuse osutamise käigus kaasnevate kaupade müügiga väheneb tema võimalik prognoositud tulu, siis vabaturu ühiskonnas ei saa isik nõuda prognoositud tulu realiseerumist. Riigihangete eesmärk ei ole hankepartnerile tulu garanteerimine, vaid parima võimaliku teenuse saamine võimalikult soodsa hinnaga.
6 (11)
8.3.Kolmas isik kasutab ühisala joogikülmikute, riiulite ja aluslaudade jaoks, kuid ühisala kasutamine ei piira klientide võimalusi ega ka kaebaja õigusi. Küsimus taandub sellele, et kas toitlustusteenuse hankelepingu järgi on ühisala kasutamine nimetatud hankelepingu nõuetekohaseks täitmiseks lubatud või mitte. Toitlustusteenuse pakkumiseks lepingus sätestatud viisil ei piisanud kolmandale isikule eraldatud pinnast. Väljastusliinid alal, mis on täidetud marmiitide ja külmlettidega, ei jäta füüsilist ruumi jookide jahutamiseks vajalike külmikute mahutamiseks. Sellega nõustus ka hankija, sest alternatiiv oleks olnud ühe väljastusliini eemaldamine antud alalt, mis oleks tipptundidel tekitanud ebamõistlikult suured järjekorrad ja ooteajad tarbijatele. TK p 2.1.4 kohaselt eeldas hankija minimaalselt 200 inimese teenindamist päevas, kuid praktika näitab, et keskmine ostude arv on tegelikult 400. Kõige kriitilisem on lõunaaeg, mis on teenistujatel ajaliselt reguleeritud ja enam-vähem korraga tuleb sööma ligikaudu 200 inimest lõuna ajal. Ühe väljastusliini ja ühe kassaga ulatuks järjekord kaugele välja isegi välisuksest, kuid just kiirem toidu väljastus oli üks peamisi põhjuseid, miks kontsessioon toitlustusele üldse tehti.
8.4.Kolmandale isikule lisapinna kasutamise lubamine ei ole õigusvastane, vaid käsitletav toitlustusteenuse hankelepingu puuduste likvideerimisena või alla 10% muudatusena kontsessiooni väärtusest. Toitlustusteenuse hankelepingu punkt 5.1.1 võimaldab hankija kinnisvarahalduriga ja üürileandja kliendiesindajaga kooskõlastatult paigutada üüripinnale ja sellega piirnevale alale erinevaid asju. Ühisalale paigutas kolmas isik jookide külmkapid, külmkirstu jäätisele, riiuleid jms, mis on toitlustusteenuse hankelepingu punkti 5.1.1. kohaselt lubatud ning selleks ei ole vajalik kaebaja kooskõlastus. Seega on olemas lepingus vähemalt kaks alust, mis lubasid vastavaid muudatusi teha.
KOHTU PÕHJENDUSED
Taotlus kaebuse läbivaatamata jätmiseks
9.Hankija esitas kohtule taotluse jätta kaebus läbi vaatamata, kuna kaebajal on alternatiivse nõude
2.2.osas läbimata kohustuslik kohtueelne menetlust ning nõude 2.3. osas, mis puudutab toitlustusteenuse hankelepingu tühisuse tuvastamist, puudub kaebajal kaebeõigus.
10.Ehkki kohus nõustub hankijaga, et võrreldes VAKO menetlusega on kaebaja muutnud alternatiivse nõude 2.2. sõnastust ning asendanud VAKO-s taotletud hankelepingu muudatuse tühistamise nõude selle tühisuse tuvastamise nõudega, siis kohtu hinnangul ei saa sellest järeldada, et kaebajal on nimetatud nõue VAKO-s läbimata. RHS ei võimalda esitada hankelepingu tühistamise nõuet, vaid võimalik on hankelepingu tühisuse tuvastamise nõude esitamine. Selliselt on kaebaja nõuet tõlgendanud ka VAKO. Seega loeb kohus, et kaebaja on kõikides kohtule esitatud nõuetes kohustusliku kohtueelse menetluse läbinud.
11.Kohus ei nõustu hankijaga, et kaebajal puudub kaebeõigus kogu hankelepingu tühisuse tuvastamise nõude esitamiseks (kaebaja nõue 2.3). Kaebeõigus kaebuse esitamiseks ei ole samastatav sellega, et kas esitatud argumentidel võiks kaebus olla edukas. Nii RHS § 185 lg 1 kui ka HKMS § 268 lg 1 sätestavad, et pakkuja, taotleja või riigihankes osalemisest huvitatud võib oma õiguste kaitseks esitada kaebuse või vaidlustuse. Seega on isiku kaebeõigus seotud tema õiguste rikkumise ning nende kaitsmise vajadusega. Praegusel juhul on kaebaja toonud välja, miks ta leiab, et hankija on muutnud toitlustusteenuse hankelepingut, miks see muutmine on õigusvastane ja kuidas see muudatus tema õigusi rikub. Asjaolu, et samal ajal möönab kaebaja ka seda, et tal puudub huvi kogu hankelepingu tühisuse tuvastamiseks, ei väära asjaolu, et teatud juhtudel võib hankelepingu muutmine tuua kaasa kogu hankelepingu tühisuse. Selliste asjaolude hindamine on aga asja sisulise läbivaatamise küsimus. 7 (11)
13.Kohus leiab, et kaebus on põhjendamatu ning see tuleb jätta rahuldamata. VAKO 06.02.2019 otsus nr 1-19/196493, millega jäeti OÜ Aneira vaidlustus rahuldamata, on õiguspärane ning selle tühistamiseks puudub alus. Kohus nõustub VAKO-ga, et vaidluse esemeks ja sisuks ei saa olla see, et kas kolmas isik rikub toitlustusteenuse hankelepingut ning kas hankija on lepingu rikkumistele adekvaatselt reageerinud. Praegusel juhul on vaidlus selles, et kas hankija on kolmanda isikuga sõlmitud hankelepingut muutnud või mitte.
14.Menetlusosaliste vahel ei ole vaidlust, et kaebaja ja kolmanda isikuga sõlmitud hankelepingute kohaselt anti kolmanda isiku ainukasutusse toitlustusteenuse osutamiseks 440,3m2 ning kaebaja ainukasutusse jaekaubandusteenuse osutamiseks 72m2. Toitlustusteenuse ja jaemüügiteenuse osutaja ning ostja ühiskasutuses oleva pinna (ehk ühisala) suurus on hanke alusdokumentide ja lepingute kohaselt 498m2. Vaidlust ei ole ka selles, et pärast riigihankes pakkumuste esitamist kuid enne kolmanda isikuga hankelepingu sõlmimist andis hankija kaebaja teadmiseta kolmandale isikule nõusoleku paigutada ühisalale seadmeid, mis välistavad konkreetses osas ühisala kasutamise kaebaja ja tema klientide poolt. Ühisala osaliselt kolmanda isiku ainukasutusse võtmine
15.Esmalt on menetlusosaliste vahel vaidlus selles, et kas hankija on muutnud kolmanda isikuga sõlmitud hankelepingut, kui lubas paigutada hankelepingutes märgitud ühisalale kolmandale isikule kuuluvad seadmed ja mööbli. Hankija on seisukohal, et hankelepingut muudetud ei ole (vt ka hankija vastuse punkt 2.2.2) ning toitlustusteenuse lepingu lisas 13 sõlmitud kokkulepe magusalettide ja joogikülmikute paigutamiseks on käsitatav hankelepingu puuduste kõrvaldamisena. VAKO asus seisukohale, et hankija muutis toitlustusteenuse hankelepingut kolmandale isikule täiendava üüripinna andmisega ühisala arvelt, kuid see ei ole õigusvastane (VAKO otsuse punkt 10).
16.Kohus ei nõustu hankijaga, et hankija ei ole muutnud toitlustusteenuse hankelepingut, kui ta andis toitlustusteenuse nõuetekohase toimimise huvides ja hankelepingu puuduste kõrvaldamiseks ühisala arvelt kolmanda isiku ainukasutusse täiendavad pinnad. Seda järeldust õigustab asjaolu, et toitlustusteenuse hankelepingu puuduste kõrvaldamise tulemusel muutus sisuliselt kolmanda isiku ainukasutuses oleva üüripinna suurus ning vähenes nii kaebaja kui ka kolmanda isiku hankelepingus märgitud ühisala pind. Kohtu hinnangul ei saa magusavitriinide ja joogikülmikutele täiendava ala eraldamist kolmanda isiku ainukasutusse käsitada ka toitlustusteenuse hankelepingu punktis 5.1.1. sätestatud tegevusena, kuna selle punkti eesmärgiks ei saa pidada selliste seadmete paigutamist, mis eeldab hankijalt täiendavate kommunikatsioonide rajamist ning mis on osaks hangitavast teenusest ja mis välistab igal juhul konkreetse ala edasise ühiskasutuse.
17.Et tegemist on toitlustusteenuse hankelepingu muutmisega, nähtub ka selle lisast 13, kus hankija ja kolmas isik leppisid kokku täiendavad asukohad joogikülmikutele ja magusalettidele, mille tarbeks tuli hankijal ehitada välja ka vajalikud kommunikatsioonid. Et toitlustusteenuse osutamine hõlmab endas ka magustoitude serveerimist ja jookide müümist, tuleneb riigihanke alusdokumentidest (riigihanke alusdokumentide lisa 5, lisa 1), mistõttu on loogiline, et kui selliste kaubagruppide müümiseks ei ole olemasoleval plaanil kohta ette nähtud, et siis tuleb teenuse osutamise huvides see puudus kõrvaldada. Toitlustusteenuse hankelepingu kohaselt tuleb 8 (11)
hankelepingu muudatused vormistada kirjalikult ning selle nõude rikkumise tagajärjeks on kokkuleppe tühisus (toitlustusteenuse hankelepingu punkt 10.4). Praegusel juhul on ühisala arvelt kolmanda isiku ainukasutusse magusalettide ja joogikülmikute aluse pinna andmine toimunud kooskõlas toitlustusteenuse hankelepingu punktiga 10.4.
18.Kohus ei nõustu kaebaja ja kolmanda isikuga, et lisaks magusalettidele ja joogikülmikutele on hankija andnud kolmandale isikule õiguse paigutada ühisalale jaemüügiteenuse osutamiseks vajalikku mööblit ja seadmeid või andnud sellega kolmandale isikule täiendava õiguse jaemüügiteenuse osutamiseks. Nimelt nähtub toitlustusteenuse hankelepingu lisast 13, et toitlustusteenuse nõuetekohase toimimise tagamiseks oli vajalik paigutada kolmandale isikule kuuluvad joogikülmikud ning hankijale kuuluvad magusaletid seina äärde. Lepingu lisa 13 aluseks on kolmanda isiku 21.06.2018 märgukiri (hankija lisa 1), kus kolmas isik leidis, et tema kasutusse antavate ruumide seisukord ei vasta lepingule, sh oli puudu osa seadmeid ning väljastusliin ei vastanud buffee ega tavatoitlustamise nõuetele. Kolmanda isiku ettepanekuks oli paigutada magusaletid ja joogikülmikud väljastusliini vastu seinte äärde (21.06.2018 märgukirja punkt 10). Nimetatud kirjale viidatakse ka toitlustusteenuse hankelepingu lisas 13, mis käsitab puuduste kõrvaldamist ja milles hankija ja kolmas isik on kokku leppinud (hankija kohtu vastuse punkt 1.2). Seega ei nähtu nimetatud kokkuleppest, et kolmas isik võiks lisaks magusalettidele ja joogikülmikutele paigutada seina äärde muud mööblit või seadmeid.
19.Kolmas isik saatis küll 29.06.2018 hankijale täiendava e-kirja (hankija vastuse lisa 2), kus on esitatud nende nägemus, kuidas ruume eesmärgipärasemalt kasutada ja sõduritele õdusamaks muuta, kuid kohtule esitatud tõenditest ei nähtu, et hankija oleks kolmanda isiku uue nägemusega nõustunud. Kuna nimetatud e-kirjale ei tugineta ka toitlustusteenuse hankelepingu lisas 13, siis peab kohus usutavaks hankija kohtumenetluses esitatud kinnitust, et kolmanda isiku 29.06.2018 ettepanekuid ei rahuldatud (hankija kohtu vastuse punkt 1.3).
20.Kuigi kohtule esitatud tõenditest ei nähtu, millisel kujul ja kuhu magusalettide ja joogikülmikute paigutamise hankija ja kolmas isik enne toitlustusteenuse hankelepingu sõlmimist kokku leppisid, siis on nende asukohad seotud hankija täiendavate kommunikatsioonide ehitamisega. Kohtule esitatud tõendid kinnitavad aga üheselt, et hankija ei ole andnud kolmandale isikule nõusolekut paigutada ühisalale jäätisekülmikuid ning muid kaubavitriine või nõustunud kolmanda isiku 29.06.2018 e-kirja lisaks oleva plaaniga. Samuti ei kinnita esitatud tõendid, et hankija oleks nõustunud kolmanda isiku tegevusega ühisalal ja selle tulemusel toitlustusteenuse osutamise kõrval kaupade jaemüügiteenuse osutamisega (vt ka hankija vastus kohtule punkt 1.10; toitlustusteenuse hankelepingu lisa 13, hankija vastuse lisa 12, hankija vaidlustuse vastuse lisa 2 jne). Seega eelnevast ei nähtu, et hankija oleks andnud kolmandale isikule õiguse paigutada kas lepingu puuduste kõrvaldamise raames või muul põhjusel ühisalale müügilette, kus müüa nt kartulikrõpse, magusat jms, või vitriinkappe, kus müüa nt toidulisandeid ja suveniire. Eelnevat ei muuda ka asjaolu, et kohtule ja VAKO-le esitatud fotode järgi on müügiletid või vitriinkapid paigutatud osaliselt alale, mis kolmanda isiku tehtud joonistel on märgitud kui magusalettide ja joogikülmikute ala või et kolmanda isiku väidete kohaselt ei saaks nimetatud ühisala keegi mõistlikult kasutada.
21.Kohus peab usutavaks hankija väidet, et toitlustusteenuse hankelepingu puuduste kõrvaldamiseks ja nõuetekohase teenuse osutamise toimimiseks eraldas hankija kolmandale isikule ühisala arvelt 5m2 ning paigaldas selle kasutusse võtmiseks magusalettide ja joogikülmikute tarbeks kommunikatsioonid (VAKO otsuse punkt 10.2; lisaks hankija lisa 12). Et hankija oleks täiendavad kommunikatsioonid ehitanud välja selleks, et kolmas isik saaks osutada jaemüügiteenust, seda esitatud tõendid ja hankija selgitused ei kinnita. Hankija 27.12.2018 aktist nähtub, et kolmas isik kasutab ühisala 8,8m2 ulatuses (hankija lisa 12), kuid hankija aktsepteerib 9 (11)
ühisala kasutust 5m2 ulatuses. Kohtule ei ole esitatud tõendeid, et hankija oleks kolmandale isikule andnud täiendavaid nõusolekuid ühisalale mööbli või seadmete paigutamiseks, misjärel oleks kolmandal isikul õigus kasutada ühisala enam kui 5m2 ulatuses ning müüa sellel jaemüügikaupu. Ehkki hankija on olnud kolmanda isiku tegevuse suhtes, mis puudutab ühisala täiendavat hõivamist hankija nõusolekuta, pigem ootaval seisukohal ning peab kolmanda isikuga õigusvaidlust ilma kohtu sekkumiseta ja toitlustusteenuse hankelepingus sätestatud leppetrahve kohaldamata, siis ei saa sellest järeldada, et osas, mis jääb väljaspoole magusalettide ja joogikülmikute paigutamist, oleks toitlustusteenuse hankelepingut muudetud vaikimisi. Sellise toitlustusteenuse hankelepingu muutmise kehtivuse välistaks ka hankelepingu punkt 10.4.
22.RHS § 123 lg 1 sätestab üldreegli, mille kohaselt on hankijal õigus sõlmitud hankelepingut muuta uut riigihanget korraldamata, kui hankelepingu üldist olemust, näiteks hankelepingu eset, ei muudeta ja muudatuse väärtus ei ületa RHS § 14 lg-tes 3 või 4 sätestatud piirmäära ning muudatuste väärtus kokku ei ületa 10% asjade või teenuste või 15% ehitustööde hankelepingu algsest maksumusest või 10% kontsessioonilepingu algsest maksumusest. Kohtu hinnangul on nimetatud regulatsioon kohaldatav ka olukorras, kus hankelepingu muutmise vajadus selgub pärast pakkumuste esitamist, kuid enne hankelepingu sõlmimist.
23.Kuna tõendatud on, et hankija muutis toitlustusteenuse hankelepingut osas, mis suurendas ühisala arvelt kolmanda isiku kasutuses olevat üüripinda 5m2 ulatuses, võimaldades sellele toitlustusteenuse osutamiseks paigutada magusaletid ja joogikülmikud (mille müümine toitlustusteenuse osutamise raames tuleneb hanke alusdokumentidest), siis nimetatud osas on hankelepingu muutmine õiguspärane ning hankija ei ole muutnud kolmandale isikule täiendava üüripinna andmisega ühisala arvelt hankelepingu üldist olemust RHS § 123 lg 1 punkti 1 mõttes. Samuti ei ületa see 10% kolmanda isiku kasutusse antud üüripinnast. Asjaolu, et kolmas isik on ühisala täiendavalt hõivanud (st hõivanud enam kui toitlustusteenuse hankelepingu sõlmimisel kokku lepitud 5m2 ulatuses), on toitlustusteenuse hankelepingust kinnipidamise küsimus, mis väljub vaidluse esemest ning mis tuleb hankijal ja kolmandal isikul omavaheliste õigusvaidluste raames selgeks vaielda. Jaemüügitoodete müük
24.Kohus leiab, et hankija ei ole muutnud toitlustusteenuse hankelepingut osas, mis puudutab kolmanda isiku poolt osutatavat jaekaupade müügiteenust. Kuna kaebaja kohtumenetluses esitatud väited kattuvad suures osas juba vaidlustusmenetluses esitatud väidetega, millele VAKO on otsuses vastanud ja millega kohus nõustub, siis ei korda kohus VAKO otsuses toodud põhjendusi (analoogia korras HKMS § 165 lg 2). Vastuseks kaebuses esitatud väidetele märgib kohus järgmist.
25.Menetlusosaliste vahel ei ole vaidlust selles, et kolmas isik on paigutanud ühisalale seadmed ja mööbli, mis võimaldavad tal müüa jaekaupu. Kohus jääb varem väljendatud seisukohale, et esitatud tõendid ja menetlusosaliste ütlused kinnitavad, et sellise mööbli paigutamiseks ei ole hankija kolmandale isikule nõusolekut andnud. Samuti ei ole hankija andnud kolmandale isikule nõusolekut, et viimane võiks ühisala kasutamisega osutada toitlustusteenusele lisaks ka jaemüügiteenust.
26.Kohtumenetluses esitatud tõendid kinnitavad, et hankija ei ole muutnud kolmanda isikuga sõlmitud hankelepingut ega andnud vaikimisi või tegevusetusega kolmandale isikule õigust kaebajaga sarnase jaemüügiteenuse osutamiseks. Sarnaselt kaebajale on ka hankija seisukohal, et kolmandal isikul jaemüügikaupade müügiõigus puudub ning on palunud need eemaldada müügilt (vt hankija vastus vaidlustusele, lisa 2). Isegi kui möönda, et kolmanda isiku õigus müüa teatud 10 (11)
kaupu tuleneb KaubTS § 3 lg 2 punktist 3, mille kohaselt võib toitlustusteenus hõlmata ka kaasnevate kaupade müüki, siis ei anna see kolmandale isikule õigust omavoliliselt laiendada temale eraldatud üüripinda ning paigutada sellele toitlustusteenuse hankelepingu vastaselt seadmeid ja mööblit.
27.RHS § 3 punkt 1 paneb hankijale kohustuse tegutseda riigihanke korraldamisel läbipaistvalt ja kontrollitavalt. Kohtu hinnangul ei lõppe nimetatud hankija kohustus pakkumuste esitamisega või hankelepingu sõlmimisega, kuid nimetatud kohustusest ei saa tuletada kaebaja subjektiivset õigust nõuda, et hankija mõistaks hankelepingut temale meelepärasel viisil või et ta hankelepingust tulenevaid vaidlusi ühel või teisel viisil lahendaks. Vaidlus selle üle, kas kolmas isik teatud kaupade müümisel hankelepingut rikub, on küsimus hankelepingu täitmisest ja väljub käesoleva vaidluse raamidest.
28.Eelnevast tulenevalt jääb kaebus rahuldamata. Menetluskulud
29.HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kaebuse rahuldamata jätmisega on otsus tehtud OÜ Aneira kahjuks, mistõttu temale menetluskulusid ei hüvitata.
30.Lisaks kaebajale on menetluskulude hüvitamist taotlenud ka hankija. HKMS § 109 lg 6 kohaselt mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Menetlusosaliste esindajate kulud on väljamõistetavad, kui menetlusosalisel on tekkinud kulude kandmise kohustus (HKMS § 109 lg 11). Hankija esitas kohtule taotluse õigusabikulude väljamõistmiseks kogusummas 12 368,52 eurot.
31.Kuigi riigihangete vaidlusi puudutavates kohtumenetlustes on kohtupraktika aktsepteerinud haldusorgani menetluskulude väljamõistmist (Riigikohtu 15.01.2015 otsus nr 3-3-1-68-14, punkt 33), siis tuleb kohtul analüüsida, kas vaidlus on seotud haldusorgani põhitegevusega ning kas asja keerukust ja muid asjaolusid arvestades oli haldusorganil põhjendatud vajadus haldusvälise õigusabi järele.
32.Esmalt märgib kohus, et hankija menetluskulud on selgelt ülepaisutatud. Arvestades asjaolu, et VAKO menetluses esindas hankija end ise ning kohtumenetluses ei ole kaebaja väited muutunud, siis koos halduskohtu istungil osalemisega saab hankija menetluskulusid pidada põhjendatuks maksimaalselt 20 tunni ulatuses. Samas ei pea kohus põhjendatuks hankija menetluskulude põhjendatust ja vajalikkust täiendavalt analüüsida, kuna kohtu hinnangul ei saa hankija haldusvälise õigusabi kasutamist pidada põhjendatuks. Nimelt on Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse ülesandeks Kaitseministeeriumile ja selle valitsemisala riigiasutustele riigihangete korraldamise ning taristu arendamise ja korrashoiu teenuste osutamine (kaitseministri 06.07.2016 määrus nr 12 „Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse põhimäärus“ § 5). Arvestades, et vaidlus ei välju hankija põhitegevuse raamidest ning hankija esindas end edukalt ka vaidlustusmenetluses, siis ei nähtu kohtule, miks pidas hankija kohtumenetlust VAKO menetlusega võrreldes sedavõrd eriliseks, et vajas selleks majavälise esindaja olemasolu. Seega on praegune vaidlus seotud hankija põhitegevusega, mistõttu menetluskulude väljamõistmine kaebajalt ei ole põhjendatud. /allkirjastatud digitaalselt/ Ruth Prigoda 11 (11)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.