Eesti Vabariigi nimel Kohtuasja number Otsuse kuupäev Kohtukoosseis Kohtuasi
Menetlusosalised
Vaidlustatud kohtulahend Menetluse alus Riigikohtus Asja läbivaatamine
3-17-2226 17. aprill 2018 Eesistuja Ivo Pilving, liikmed Viive Ligi ja Jüri Põld KMG Inseneriehituse AS ja AŽD Praha s.r.o. kaebus AS Eesti Raudtee ja riigihangete vaidlustuskomisjoni otsuste tühistamiseks raudteeliinide liiklusjuhtimissüsteemi moderniseerimise riigihankes Kaebajad (vaidlustajad) KMH Inseneriehituse AS ja AŽD Praha s.r.o., esindaja vandeadvokaat Kristina Uuetoa-Tepper Vastustaja (hankija) AS Eesti Raudtee, esindajad vandeadvokaat Priit Lätt ja advokaat Erki Fels Kolmas isik Mipro Oy, esindajad vandeadvokaadid Kalle Pedak ja Taivo Ruus Tallinna Ringkonnakohtu 8. veebruari 2018. a otsus KMG Inseneriehituse AS ja AŽD Praha s.r.o. kassatsioonkaebus Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
1.Rahuldada KMG Inseneriehituse AS ja AŽD Praha s.r.o. kassatsioonkaebus.
2.Tühistada Tallinna Ringkonnakohtu 8. veebruari 2018. a otsus haldusasjas nr 3-17-2226.
3.Saata asi uueks läbivaatamiseks Tallinna Ringkonnakohtule.
Asendada avaldatavas otsuses füüsiliste isikute nimed tähemärkidega.
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.AS Eesti Raudtee avaldas 1. juunil 2017 hanketeate (HT) avatud hankemenetlusena läbiviidavas riigihankes "Lääne-Harju raudteeliinide liiklusjuhtimissüsteemi moderniseerimine" (viitenumber 186866). Tähtpäevaks (10. august 2017) esitati viis pakkumust, neist kõige madalama maksumusega Mipro Oy (16 478 968,80 eurot), kellele järgnesid ühispakkujad KMG Inseneriehituse AS ja AŽD Praha s.r.o. (27 144 989,99 eurot). Ülejäänud kolme pakkumuse maksumus oli vastavalt 27 840 009,75 eurot, 29 626 910 eurot ja 39 194 597,27 eurot.
2.AS Eesti Raudtee juhatus kinnitas 18. septembri 2017. a otsusega nr 384 hankemenetluse tulemused, sh kvalifitseeris Mipro Oy ning ühispakkujad KMG Inseneriehituse AS ja AŽD Praha s.r.o., tunnistas Mipro Oy ning ühispakkujate KMG Inseneriehituse AS ja AŽD Praha s.r.o. pakkumused vastavaks ning tunnistas edukaks Mipro Oy pakkumuse.
3-17-2226
3.KMG Inseneriehituse AS ja AŽD Praha s.r.o. esitasid riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse, milles palusid tunnistada kehtetuks hankija otsused Mipro Oy kvalifitseerimise ning tema pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta.
4.VAKO jättis 18. oktoobri 2017. a otsusega nr 14717/186866 vaidlustuse rahuldamata. Otsuse kohaselt vastab Mipro Oy HT p III.2.3 alapdes 2–4 esitatud kvalifitseerimise tingimustele. Samuti vastavad Mipro Oy vastutavad spetsialistid HT p III.2.3 alapdes 5–9 esitatud nõuetele. Kuna Mipro Oy pakkumuse maksumus oli eeldatavast maksumusest ca 43% madalam, alustas hankija selle põhjendatuse kontrolli vastavalt riigihangete seaduse kuni 31. augustini 2017 kehtinud redaktsiooni (RHS v.r) §le 48. Hankija kontrollis maksumuse põhjendatust piisava hoolsusega ja menetlusnõudeid järgides ega teinud ilmseid kaalutlusvigu.
5.Vaidlustajad esitasid halduskohtule kaebuse VAKO 18. oktoobri 2017. a otsuse nr 14717/186866 ning AS Eesti Raudtee juhatuse 18. septembri 2017. a otsuse nr 384 tühistamiseks osas, millega hankija kvalifitseeris Mipro Oy ning tunnistas tema pakkumuse vastavaks ja edukaks. 1) Kaebajate hinnangul puudub kolmanda isiku võtmeisikutel nõutud viieaastane töökogemus konkreetsel alal ning kahel neist ka nõutav haridus. 2) Hankija jättis põhjendamatult kontrollimata, kas kolmanda isiku pakkumuse madala maksumuse seletuseks esitatud väidetavalt uuenduslikud või erinevad tehnilised lahendused vastavad hankedokumentide (HD) nõuetele. Mipro Oy esitas hankijale oma pakkumuse madala maksumuse põhistamiseks hulgaliselt asjaolusid, kuid hankija ei analüüsinud neid, vaid lähtus üksnes kolmanda isiku ühe poolelioleva referentsobjekti maksumusest, pidades seda ekslikult võrreldavaks. 3) Kolmas isik tuli hankemenetlusest kõrvaldada ka põhjusel, et hankija ei ole hankes vältinud konkurentsi kahjustavat huvide konflikti (RHS v.r § 3 p 5). Mipro Oy pakkumuse kohaselt on HT p III.2.3 alaps 10 nimetatud signalisatsiooni paigalduse eest vastutav töödejuhataja A. Kaebuse koostamise ajal said kaebajad teada, et AS Eesti Raudtee oli A kaasanud hankedokumentide ettevalmistamisse tasulise konsultandina. Seega andsid A teadmised Mipro Oy-le teiste pakkujatega võrreldes konkurentsieelise ning kolmandal isikul oli tema kaudu võimalik mõjutada HD sisu, mistõttu tulnuks kolmas isik RHS v.r § 38 lg 2 p 4 ja HT p III.2.1 järgi hankemenetlusest kõrvaldada.
6.Hankija vaidles kaebusele vastu ja palus jätta selle rahuldamata. 1) Kõik Mipro Oy võtmespetsialistid vastavad kvalifitseerimise tingimustele. 2) Hankija on tehnilises kirjelduses konkreetselt kindlaks määranud, milliseid lahendusi lepingu täitmise käigus ettevõtjalt soovitakse. Kui pakkuja on kinnitanud nõustumist kõigi HD tingimustega ning nende järgimist projekteerimis- ja ehitustööde teostamisel, ei ole alust väita, et pakkumus ei vasta HD tingimustele. Etteheited RHS v.r § 48 lg 1 kohase kontrolli tegematajätmise kohta ei ole põhjendatud. 3) Väiteid huvide konflikti kohta vaidlustusmenetluses ei esitatud, mistõttu ei ole võimalik neid enam esitada ka halduskohtumenetluses. Huvide konflikti ei esine. A ei osalenud HD koostamisel ega olnud hankijaga seotud ulatuses, mis võiks anda kolmandale isikule eelise teiste pakkujate ees.
7.Kolmas isik Mipro Oy palus jätta kaebuse rahuldamata. 1) Kaebajad tõlgendavad HT-s esitatud kvalifitseerimistingimusi põhjendamatult kitsalt. 2) Riigihangete seadusega ei panda hankijale kohustust kontrollida iga pakutud tehnilise lahenduse või üksikasja vastavust tema seatud tingimustele. 3) A osutas 2015. a kevadel hankijale konsultatsiooniteenuseid, kuid ei osalenud praeguse hanke alusdokumentide koostamisel, mistõttu ei ole kolmas isik saanud tema teadmistele tuginedes mingit konkurentsieelist. 2(7)
3-17-2226
8.Tallinna Halduskohus jättis kaebuse 14. detsembri 2017. a otsusega A huvide konflikti puudutavas osas läbi vaatamata ja muus osas rahuldamata. Kohus mõistis kaebajatelt solidaarselt välja 10 020 eurot AS Eesti Raudtee menetluskulude katteks ja 6856,67 eurot Mipro Oy menetluskulude katteks. Ülejäänud menetluskulud jättis kohus menetlusosaliste endi kanda. 1) Kohtumenetluses pole enam vaidlust, et kolmas isik vastab HT p III.2.3 alapdes 2–4 kehtestatud kvalifitseerimistingimustele. VAKO ja vastustaja on õigesti leidnud, et kolmanda isiku võtmespetsialistid vastavad ka HT p III.2.3 alapdest 5–9 tulenevatele nõuetele. 2) Hankija on viinud läbi RHS v.r § 48 kohase menetluse, mille raames on hankijal ulatuslik kaalutlusruum, kuidas tuvastada pakkumuse tõsiseltvõetavus. Hankija ja kolmas isik on menetluse käigus piisavalt selgitanud, miks Mipro Oy pakkumus vastab hanke alusdokumentidele ja kuidas saavutatakse kulude kokkuhoid. 3) Kaebajad ei tõstatanud vaidlustusmenetluses Aga seotud huvide konflikti küsimust. Seetõttu on selles osas kohustuslik kohtueelne menetlus läbimata ja kaebus tuleb jätta vastavas osas läbi vaatamata. Kaebajate väide, et nad said huvide konfliktist teada alles kaebuse koostamise ajal, on paljasõnaline.
9.Kaebajad esitasid apellatsioonkaebuse, milles palusid tühistada halduskohtu otsuse ja teha uue otsuse, millega kaebus rahuldada.
10.Tallinna Ringkonnakohus jättis 8. veebruari 2018. a otsusega apellatsioonkaebuse rahuldamata. Ringkonnakohus tühistas halduskohtu otsuse resolutsiooni p 1 ja muutis resolutsiooni p 2, jättes kaebuse tervikuna rahuldamata. Kohus mõistis kaebajatelt solidaarselt hankija kasuks välja apellatsioonimenetluse kulude katteks 5000 eurot ja kolmanda isiku kasuks samuti 5000 eurot. Ülejäänud menetluskulud jäid menetlusosaliste endi kanda. 1) Halduskohus jättis kaebuse ebaõigesti osaliselt läbi vaatamata. Kaebajate väide huvide konflikti kohta on asjakohane hankija nende otsuste vaidlustamisel, mille osas kaebajad ongi VAKO-sse ja seejärel kohtusse pöördunud. Kuigi kaebuse alust on vaidlustusmenetlusega võrreldes laiendatud, oleks selles osas vaidlustusmenetluse uuesti läbimise nõue (isegi kui see oleks objektiivselt võimalik) ebamõistlik. Pole alust kahelda, et kaebajad polnud võimalikule huvide konfliktile viitavatest asjaoludest enne kohtusse pöördumist teadlikud – ei ole usutav, et nad jätnuks küsimuse vaidlustusmenetluses esile toomata, kui nad teadnuks neid asjaolusid. 2) A varasem seotus hankijaga ei andnud kolmandale isikule RHS v.r § 38 lg 2 ps 4 ja HT p III.2.1 alaps 4.4 nimetatud eelist teiste pakkujate ees, isegi kui A osales Mipro Oy pakkumuse koostamisel. Sisulist vaidlust ei ole selles, et Lääne-Harju raudteeliinide liiklusjuhtimissüsteemi moderniseerimise riigihanke ettevalmistamist alustati juba 2013. aastal. Koostatud tehnilise kirjelduse ja selle lisade mahukust arvestades on tõenäoline, et kogu pakett valmis pika aja jooksul ning osa dokumentatsioonist võis olla valminud ka juba tükk aega enne hanke alustamist. Tehniline kirjeldus sisaldab ka dokumente, mis on hankijale vajalikud muul otstarbel (nt olemasoleva tehnilise lahenduse kaardistus). Lisaks taotleti projektile toetust Ühtekuuluvusfondi vahenditest, mis eeldas vähemalt üldjoontes ülevaadet vajalike moderniseerimistööde mahust ja nende võimalikust maksumusest. Tehnilise kirjelduse varasema olemasolu vajadust kinnitab ka AS Eesti Raudtee välisfinantseerimisprojektide rahastamistaotluste koostamise hanke lähteülesanne. AS Eesti Raudtee juhatuse 7. aprilli 2015. a koosoleku protokolli nr 264 väljavõtte kohaselt otsustati kaasata TallinnaKeila-Paldiski liiklusjuhtimissüsteemi rekonstrueerimise projekti konsultandina A, kelle ülesanne oleks aidata kaasa rahastustaotluse ja hankedokumentide ettevalmistamisel ning teha ettepanekuid hangete rahalise maksumuse vähendamiseks. A 22. mai 2015. a ja 10. juuni 2015. a e-kirjade ning 20. mai 2015. a raportite põhjal olid konsultandi soovitused üsna üldist laadi ning osaliselt põhjendati seda AS Eesti Raudtee töötajate vähese koostöövalmidusega, mis ei võimaldanud kõiki vajalikke andmeid saada. Raportite põhjal pole võimalik järeldada, et hanke tehniline kirjeldus või muud hankedokumendid oleksid olnud 2015. a kevadel juba sisuliselt lõplikult valmis või A-le täies 3(7)
3-17-2226 mahus kättesaadavad, nagu on väitnud hankija endised töötajad B ja C. Isegi kui dokumentatsioon oli juba suures osas valmis ja ka A-le kättesaadav, nähtub AS Eesti Raudtee sisemisest kirjavahetusest, et ettevalmistatud hankedokumentidega seoses tõstatati hulgaliselt probleeme. Seega on usutav hankija selgitus, et dokumentatsiooni on hiljem oluliselt muudetud, mistõttu ei saanud A-le olla teada kogu asjakohane teave ega olnud Mipro Oy-l teistest rohkem aega pakkumuse koostamiseks. Isegi kui praegune tehniline kirjeldus sisaldab mõnda varem koostatud dokumenti, millega A oli varasemast tuttav, ei tähenda ka see automaatselt, et see teadmine oleks andnud kolmandale isikule mingi tegeliku eelise pakkumuse koostamisel. Asjaolust, et A pöördus Mipro Oy esindajana juba 2. novembril 2016 ekirjaga Leonhard Weiss RTE AS poole ettepanekuga teha koostööd raudtee liiklusjuhtimissüsteemi hankel Eestis, kuigi hanketeade avaldati alles 1. juunil 2017, saab järeldada üksnes seda, et Mipro Oy oli teadlik riigihanke kavandamisest, mitte et tal oleks olnud ülevaade hanke dokumentatsioonist. Puuduvad tõendid, et A oleks olnud hankijaga seotud ka pärast 2015. a maikuud või saanuks ta mingil põhjusel kindel olla, et kavandatava hanke tehnilised tingimused on identsed nendega, millega ta võis 2015. aastal tutvuda. 2016. a kevadest 2017. a kevadeni korraldas hankija eeldatava maksumuse väljaselgitamiseks potentsiaalsete pakkujate seas (sh Mipro Oy) turu-uuringu, mille põhjal pidi hanke kavandamine neile teada olema. 3) Nõustuda võib VAKO ja halduskohtu seisukohaga, et HT p III.2.3 alapdest 5–9 ei tulene nõuet esitada pakkuja võtmespetsialistide töökogemuse tõendamiseks referentsprojekte ega summeerida nende kestust. Kolmanda isiku võtmespetsialistid vastavad viidatud nõuetele. 4) RHS v.r § 47 lgst 2 tulenev kohustus lükata hanke alusdokumentidele mittevastav pakkumus tagasi saab hankijal olla vaid juhul, kui pakkumuse mittevastavus peab olema talle äratuntav. Siinsel juhul ei saanud hankijal tekkida Mipro Oy vastuste põhjal kahtlust, et pakkuja kavatseb tarnida süsteemi, mis ei vasta tehnilise kirjelduse tingimustele. Ka põhjendamatult madala pakkumuse kahtluse suhtes on hankija RHS v.r § 48 nõuetele vastava kontrolli läbi viinud.
MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED
11.Kaebajad esitasid kassatsioonkaebuse, milles paluvad tühistada ringkonnakohtu otsuse ja teha uue otsuse, millega apellatsioonkaebus rahuldada või saata asi ringkonnakohtule uueks lahendamiseks. Kaebajad paluvad oma menetluskulud hankijalt välja mõista. 1) Olukorras, kus kolmas isik põhistas pakkumuse madalat maksumust konkreetsete tehniliste lahendustega, kohustas RHS v.r § 48 lg 3 hankijat kontrollima, kas need tehnilised lahendused on võimalikud. 2) Kolmanda isiku võtmespetsialistid ei vasta kvalifitseerimistingimustele. 3) HT pst III.2.1 tuleneb huvide konflikti korral kohustuslik hankemenetlusest kõrvaldamise alus. Praegusel juhul ei ole välistatud, et A võis mõjutada pakkumuse esitamist soodsamaks või kolmas isik saada eelise, sest tal oli hanke sisu kohta informatsiooni. Ringkonnakohus jättis osa kaebajate esitatud sellekohastest tõenditest tähelepanuta. Kolmas isik on saanud konkurentsieelise nii info varasema valdamise kui ka saadud info sisu teadmise tõttu.
14.märtsil 2018 esitatud täiendavates seisukohtades selgitavad kaebajad veel pakkumuse mittevastavust tehnilisele kirjeldusele. Seoses huvide konfliktiga märgivad kaebajad, et juba 2013. aastal räägiti liiklusjuhtimissüsteemi moderniseerimisest, mitte üksnes remontimisest. Lisaks rõhutavad kaebajad, et uues riigihangete direktiivis nr 2014/24/EL, mille ülevõtmise tähtaeg oli juba 18. aprillil 2016, esitatakse huvide konflikti vältimiseks senisest regulatsioonist veelgi karmimad nõuded (direktiivi preambuli p 16, artd 24, 40, 41 ja 57).
4(7)
3-17-2226
12.Vastustaja palub jätta kassatsioonkaebusega esitatud lisad 1, 2, 5 ja 6 asja juurde vastu võtmata, jätta kassatsioonkaebus rahuldamata ning mõista kaebajatelt vastustaja kasuks välja menetluskulud. 1) Kolmanda isiku pakkumus vastab hanketingimustele ja on seega õigesti tunnistatud vastavaks. 2) RHS v.r § 48 järgne kontrollimenetlus on teostatud õiguspäraselt ja kaalutlusvigadeta. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus ei ole põhjendamatult madal. 3) Kolmanda isiku suhtes ei esine hankemenetlusest kõrvaldamise aluseid. A ei osalenud HD koostamisel ega saanud olla HD sisust teadlik enne HT avaldamist. Tema tegevus piirdus vähem kui ühe kuuga kaks aastat enne hanke väljakuulutamist. 2017. a kevadel astus hankija turuosalistega tehnilisse dialoogi eesmärgiga saada projekti võimaliku maksumuse ja teostatavuse kohta tagasisidet valdkonna tipptegijatelt. Ka pärast tehnilist dialoogi muutis hankija HD-d. Isegi kui 2015. aastaks oli tehniline sisend koostatud, on riigihanke olemus võrreldes 2015. aastaga muutunud – algsest remondiprojektist sai arendusprojekt. 2015. aastal oli olemas tehnilise kirjelduse toorik, mis sisaldas olemasoleva olukorra kirjeldust ja loetelu nõuetest, millele uus süsteem peab vastama. 29. mai 2015. a kirjas selgitas hankija juhatuse liige puudujääke, mida sisaldas sel ajal olemas olnud tehnilise kirjelduse projekt. A raportid võtavad tema tööpanuse ammendavalt kokku. Ta jõudis raportites järeldusele, et Eestis teostatakse ülesõidu terviklahendusi põhjendamatult kallilt, kuid selle põhjust tal teada saada ei õnnestunud. Raportites ei sisaldu kasulikku infot praeguse hanke läbiviimiseks ja on näha, et nende autor tegutses infosulus. Kõik pakkumuse koostamiseks vajalikud andmed avaldas hankija riigihangete e-keskkonnas ning pikendas kahel korral pakkumuse esitamise tähtaega. B ütlused on põhjendatult tähelepanuta jäetud – need pole usaldusväärsed, sest tegu on hankija suhtes negatiivselt meelestatud isikuga, kellega toimus vaidlus töösuhte lõppemise üle. Lisaks ei viita tema ütlused infole, mille teadmine oleks saanud anda kolmandale isikule konkurentsieelise. Tehnilise dialoogi kutse avaldati nii e-riigihangete keskkonna uudiste rubriigis kui ka hankija kodulehel ja Mercelli kodulehel. 4) Kolmanda isiku kvalifitseerimise otsus on õiguspärane. 5) Kassatsioonkaebuse lisad 1, 2, 5 ja 6 tuleks tagastada, sest tegemist on hilinenult esitatud tõenditega.
13.Kolmas isik vaidleb kassatsioonkaebusele vastu ja palub jätta selle rahuldamata. Menetluskulud palub kolmas isik jätta kaebajate kanda. Ringkonnakohus ei kohaldanud ebaõigesti ühtegi materiaalõiguse normi ega rikkunud menetlusnorme viisil, mis toonuks kaasa väära kohtuotsuse. Kaebajate etteheited on põhjendamatud ja tuginevad lisaks enamjaolt asjaolude tuvastamisele, kuigi kassatsioonimenetluses asjaolusid ümber hinnata ei saa. Kolmanda isiku võtmespetsialistid vastavad kvalifitseerimise nõuetele.
KOLLEEGIUMI SEISUKOHT
14.Kaebajad tuginevad vaidlusaluse otsuse vaidlustamisel kolmele põhiväitele. Kaebajad leiavad, et kolmas isik tulnuks hankemenetlusest kõrvaldada huvide konflikti tõttu, kuna kolmanda isiku töötaja osales hankedokumentide ettevalmistamisel. Teiseks on kaebajad seisukohal, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal ning selle põhistamiseks esitatud tehnilised lahendused ei võimalda projekti kooskõlas hanke tehnilise kirjeldusega ellu viia. Kolmandaks ei vasta mitu kolmanda isiku võtmespetsialisti kaebajate hinnangul kvalifitseerimistingimustele.
15.Kolleegium nõustub ringkonnakohtu seisukohtadega pakkumuse maksumuse põhjendatuse ja kolmanda isiku võtmespetsialistide kvalifitseerimistingimustele vastavuse kohta ega pea vajalikuks sellekohaseid põhjendusi korrata. Samuti nõustub kolleegium sellega, et kaebajate väidet huvide konflikti kohta tuli käsitleda sisuliselt hoolimata asjaolust, et seda ei olnud esitatud VAKO 5(7)
3-17-2226 menetluses. Tegemist ei ole kaebuse uue alusega HKMS § 41 lg 2 mõttes, vaid üksnes uue õigusliku argumendiga kohtueelse menetluse läbinud nõude põhjendamiseks. Ringkonnakohus on aga eksinud huvide konflikti küsimuses tõendamiskoormuse jagamisel. See võis kaasa tuua ebaõige kohtulahendi.
16.RHS v.r § 3 p 5 kohaselt oli üks riigihanke korraldamise üldpõhimõtetest, et hankija peab vältima konkurentsi kahjustavat huvide konflikti. RHS v.r § 38 lg 2 p 4 kohaselt võis hankija kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kelle pakkumuse koostamisel on osalenud isik, kes on osalenud sama riigihanke hankedokumentide koostamisel või kes on muul viisil hankijaga seotud ja sellele isikule seetõttu teadaolev info annab talle eelise teiste pakkujate ees. HT p III.2.1 alapunktis 4.4 on märgitud: "Pakkuja pakkumuse koostamisel ei või olla osalenud isik, kes on osalenud käesoleva hanke hankedokumentide koostamisel või kes on muul viisil hankijaga seotud ja sellele isikule seetõttu teadaolev info annab talle eelise teiste pakkujate ees." Kolleegium nõustub kaebajate seisukohaga, et sellega on hankija muutnud kirjeldatud tingimustele vastava pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise kohustuslikuks.
17.Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2014/24/EL (riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta) artga 24 nähakse liikmesriikidele ette kohustus tagada, et avaliku sektori hankijad võtavad asjakohaseid meetmeid, et tõhusalt ära hoida, tuvastada ja kõrvaldada huvide konflikte, mis tekivad hankemenetluste läbiviimisel, et vältida igasugust konkurentsi moonutamist ja tagada kõigi ettevõtjate võrdne kohtlemine. Mõiste "huvide konflikt" hõlmab seejuures vähemalt olukordi, kus avaliku sektori hankija või avaliku sektori hankija nimel tegutseva hanketeenuse osutaja töötajal, kes on kaasatud hankemenetluse läbiviimisse või võib mõjutada selle menetluse tulemust, on otseselt või kaudselt finantsalaseid, majanduslikke või muid isiklikke huvisid, mida võib hankemenetluse kontekstis käsitada tema erapooletust ja sõltumatust kahjustavatena. Sama direktiivi art 41 sätestab, et kui taotleja või pakkuja või taotleja või pakkujaga seotud ettevõtja on andnud avaliku sektori hankijale nõu, kas art 40 kontekstis või mitte, või on muul moel olnud kaasatud hankemenetluse ettevalmistamisse, võtab avaliku sektori hankija asjakohaseid meetmeid tagamaks, et kõnealuse taotleja või pakkuja osalemine ei moonuta konkurentsi. Selliste meetmetega nähakse ette, et teistele taotlejatele ja pakkujatele edastatakse oluline teave, mida on vahetatud seoses sellise taotleja või pakkuja hankemenetluse ettevalmistamises osalemisega või selle tulemusena, ning et pakkumuste laekumiseks kehtestatakse piisavad tähtajad. Kõnealune taotleja või pakkuja jäetakse menetlusest kõrvale üksnes siis, kui puuduvad muud vahendid, millega tagada võrdse kohtlemise põhimõtte järgimine. Enne sellist kõrvaldamist antakse taotlejatele ja pakkujatele võimalus tõendada, et nende kaasatus hankemenetluse ettevalmistamisse ei moonuta konkurentsi. Võetavad meetmed dokumenteeritakse artikli 84 kohases üksikaruandes. Euroopa Kohus on selgitanud, et isik, kes on tegelenud teadusuuringute, katsete, uurimustööde või arendustegevusega, mis olid seotud riigihankega, võib olla oma pakkumuse koostamisel eelisseisundis teabe tõttu, mille ta võis riigihanke sisu kohta ettevalmistustöid tehes saada, kuid kõigil pakkujatel peavad pakkumuste koostamisel olema samad võimalused. Teisest küljest võib kõnealune isik sattuda huvide konfliktini viivasse olukorda ja mõjutada ka ilma, et tal endal oleks kavatsust, riigihanke tingimusi tema jaoks soodsal viisil (liidetud kohtuasjad C-21/03 ja C-34/03: Fabricom, otsuse pd 28–30). Kohus leidis, et sellisele isikule tuleb anda võimalus tõendada, et see olukord ei mõjutanud tema käitumist hankemenetluses ja et kõnealusel juhul ei kahjusta saadud kogemus konkurentsi (samas, p 36; vt ka C-538/07: Assitur, p 30). Mis tahes vormis mõju ilmnemine on seevastu piisav selleks, et seotud ettevõtjad hankemenetlusest kõrvaldada (C-538/07, p 32). Hankija peab igal juhul kontrollima võimalike huvide konfliktide olemasolu ja võtma 6(7)
3-17-2226 asjakohased meetmed huvide konfliktide ennetamiseks, tuvastamiseks ja heastamiseks. Seejuures ei saa tõendamiskoormust panna kaebajale (C-538/13: eVigilo, pd 43–44).
18.HT p III.2.1 alapunktis 4.4 sätestatud teiste pakkujate ees eelise saamine on pakkuja kõrvaldamise kohustuse tekkimise tingimus ka siis, kui isik on osalenud hankedokumentide koostamisel. Automaatset kõrvaldamist isikutevahelise seose esinemise korral on kohtupraktikas peetud ebaproportsionaalseks (C-537/07, p 30). Tõendamiskoormus huvide konfliktist tuleneva eelise puudumise osas on samas siiski kolmandal isikul ja hankijal (vt eespool p 17).
19.Ringkonnakohus asus praeguses asjas seisukohale, et A varasem seotus hankijaga ei andnud kolmandale isikule eelist teiste pakkujate ees, isegi kui A osales Mipro Oy pakkumuse koostamisel. Ringkonnakohus möönis, et hanke ettevalmistamine algas juba 2013. aastal ja et kavandatavate tööde tehniline kirjeldus pidi olema vähemalt osaliselt valmis juba tükk aega enne hanke alustamist. Küsimuses, millised dokumendid ja andmed võisid olla A-le AS Eesti Raudtee Tallinna-KeilaPaldiski liiklusjuhtimissüsteemi rekonstrueerimise projekti konsultandina kättesaadavad ja kuivõrd said need aidata Mipro Oy-d pakkumuse koostamisel, rajas kohus oma järeldused aga vaid kaudsete tõendite pinnalt tehtud oletustele. Samas oli kohtule praegusel juhul teada võimalus saada otsesed tõendid 2015. aastal AS-s Eesti Raudtee toimunu kohta tunnistajate ülekuulamise teel. Kõige täpsemat infot A-le teatavaks saanud asjaolude ja kättesaadavate dokumentide kohta saab anda A ise, samuti võivad asjakohast teavet anda ASs Eesti Raudtee vaidlusalusel ajal töötanud ja A-ga koostööd teinud isikud. Kohtud ei ole veenvalt põhjendanud kaebajate tunnistajate ülekuulamise taotluste rahuldamata jätmist.
20.Eeltoodust tingituna tuleb ringkonnakohtu otsus tühistada menetlusõiguse normide olulise rikkumise tõttu (HKMS § 59 lgd 3 ja 4, § 62 lg 2). Asi tuleb saata samale ringkonnakohtule uueks läbivaatamiseks ja vajaduse korral täiendavate tõendite kogumiseks huvide konflikti küsimuses.
21.Kui leiab kinnitust, et A sai hanke ettevalmistamisel osaledes teavet, mille (varasem) teadmine võis anda eelise pakkumuse koostamisel, tuleb järgmiseks välja selgitada, kas hankija võttis asjakohased meetmed eelise mõju vältimiseks – eelkõige avaldades kogu vastava teabe ka teistele pakkujatele ning andes pakkumuste esitamiseks piisavalt pika tähtaja (direktiivi 2014/24 art 41). Seejuures on direktiivi arttest 40 ja 41 tulenevalt nimetatud kohustusega hõlmatud ka turu-uuringute käigus vahetatud teave.
22.Menetlusosalised on Riigikohtule esitanud arvukalt täiendavaid tõendeid. Ka nende tõendite vastuvõtmise üle tuleb ringkonnakohtul otsustada asja uuel läbivaatamisel. Tõendite hiline esitamine võib olla vabandatav sellega, et halduskohus jättis huvide konflikti küsimuses kaebuse läbi vaatamata ning kuni ringkonnakohtu otsuseni ei olnud selge, kas see küsimus lahendatakse sisuliselt.
23.Kuna asja menetlus jätkub ringkonnakohtus, ei otsusta Riigikohus menetluskulude jaotuse üle. Kassatsioonkaebuse esitamisel tasutud kautsjon tuleb HKMS § 107 lg 4 esimese lause alusel tagastada.
24.HKMS § 175 lg 3 alusel asendab kolleegium avaldatavas otsuses füüsiliste isikute nimed tähemärkidega. (allkirjastatud digitaalselt) 7(7)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.