Eesistuja Andres Parmas, liikmed Meelika Aava ja Julia Katškovskaja
Kriminaalasi
Marek Mägismaa süüdistuses KarS § 169 järgi
Apelleeritud kohtuotsus
Pärnu Maakohtu 24. märtsi 2017. a otsus, üldmenetluses
Apellant
Kaitsja
Prokurör
Lääne Ringkonnaprokuratuuri ringkonnaprokurör Aarne Pruus
Kaitsja
Vandeadvokaat Margo Põbo
Süüdistatav
Marek Mägismaa (isikukood 37805262756); Elukoht: XXX; varem kriminaalkorras karistamata
Kannatanu
XXX
Kannatanu esindaja
YYY
RESOLUTSIOON
1.Jätta Pärnu Maakohtu 24. märtsi 2017. a otsus muutmata ja apellatsioon rahuldamata.
2.Määrata Advokaadibüroole Sempes OÜ seoses vandeadvokaat Margo Põbo poolt Marek Mägismaale apellatsioonimenetluses riigi õigusabi osutamisega makstavaks tasuks 144 (ükssada nelikümmend neli) eurot (sh käibemaks).
3.Välja mõista Marek Mägismaalt apellatsioonimenetluses osutatud õigusabi eest kaitsjale makstud tasu katteks riigieelarve tuludesse 144 (ükssada nelikümmend neli) eurot, mis tuleb tasuda kohtumääruse jõustumisest 30 päeva jooksul. Makseinfo koos viitenumbriga menetluskulude tasumiseks edastatakse Marek Mägismaale eraldi dokumendina.
Kassatsioon esitatakse Riigikohtule kirjalikult 30 päeva jooksul alates otsuse avalikult teatavakstegemisest. Süüdistataval ja kannatanul on kassatsiooni esitamise õigus üksnes advokaadi vahendusel.
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Marek Mägismaale esitati KarS § 169 järgi süüdistus selles, et ta hoidub alates
10.veebruarist 2016 vanemana teadvalt kõrvale oma nooremale kui 18-aastasele lapsele igakuise elatusraha maksmisest, olles teadlik, et temalt on kohtuotsusega YYY kasuks välja mõistetud elatusraha 160 eurot kuus tema tütre XXX ülalpidamiseks alates 16. maist 2013 kuni XXX täisealiseks saamiseni 1. novembril 2022. Elatise võlgnevus XXX-le on seisuga 3. oktoober 2016 1720 eurot. M. Mägismaa tegutseb ettevõtluses FIE-na, ühtlasi on ta P OÜ, K OÜ, B OÜ, E OÜ ja B OÜ juhatuse liige, seega on tal süüdistuses nimetatud perioodil olnud piisavalt vahendeid elatisraha maksmiseks. Perekonnaseaduse (PKS) § 102 lg 2 kohaselt peab vanem kasutama tema käsutada olevaid vahendeid enda ja lapse ülalpidamiseks ühetaoliselt. M. Mägismaa ei tasunud oma sissetulekutelt elatusraha, eirates eelnimetatud vanema kohustust. Ta põhjendas elatusraha maksmata jätmist sellega, et YYY on teda survestanud avalduse esitamisega kohtutäiturile ning avaldas, et on nõus maksma elatusraha ja hüvitama elatusraha võlgnevuse tingimusel, et YYY võtab kohtutäiturile esitatud nõude tagasi ja hüvitab kohtutäituri kulud. Lisaks ei ole M. Mägismaa töövõimelise inimesena teinud mõistlikke jõupingutusi, et saada elatise maksmiseks vajalikku igakuist sissetulekut. Elatusraha maksmata jätmine on M. Mägismaa teadlik ja tahtlik otsus, eesmärgiga survestada YYY võtmaks tagasi kohtutäiturile esitatud avaldust.
2.Pärnu Maakohtu 24. märtsi 2017. a otsusega tunnistati M. Mägismaa KarS § 169 järgi süüdi ning teda karistati kolme kuu vangistusega. KarS § 73 lg-te 1 ja 3 alusel jäeti karistus tingimisi täitmisele pööramata, kui M. Mägismaa ei pane ühe aastase katseaja jooksul toime uut tahtlikku kuritegu. Kohtuotsusega mõisteti M. Mägismaalt menetluskuludena välja sundraha vähendatult summas 300 eurot ja riigi õigusabi kulu 566,64 eurot, s.o kokku 866,64 eurot.
Maakohus leidis, et M. Mägismaa on talle süüks arvatud kuriteo toime pannud.
3.1.Esmalt märkis maakohus, et asjas puudub vaidlus selles, et M. Mägismaalt on kohtuotsusega XXX ülalpidamiseks elatusraha välja mõistetud ja seega on tuvastatud, et tal on elatusraha maksmise kohustus. Tuvastamist leidis ka see, et alates 30. juunist 2016 ei tasunud M. Mägismaa enam elatist. Seda kinnitavad nii YYY pangakonto väljavõtted kui ka tema kohtuistungil antud ütlused. Süüdistusaktis on süüdistuse ajalised piirid määratletud ajavahemikuga 10. veebruar kuni 3. oktoober 2016. Kuigi prokuröri kohtuvaidluses avaldatud kohaselt on süüdistatav elatise maksmise kohustust rikkunud veelgi pikema aja jooksul, ei
võtnud maakohus seda arvesse, sest süüdistusaktist täiendavat ajavahemikku ei nähtu ja prokurör ei ole enne kohtuliku uurimise lõppu süüdistust vastavalt muutnud.
3.2.Maakohus jättis tõendite kogumist välja SMS-ide väljatrükid, sest nendest nähtub, et M. Mägismaa ja YYY on omavahelises suhtluses teinud vihaga avaldusi ning üksteist provotseerinud. Seetõttu ei saa neid tõena võtta.
3.3.Prokuröri väite kohta, et 30. juunil 2016 ei tasunud M. Mägismaa elatist vabatahtlikult, märkis maakohus, et õiguskorras ongi enne kriminaalsüüdistuse esitamist ettenähtud meetmed, nt juhtimisõiguse äravõtmise menetlus, mõjutamaks isikut jooksvalt elatist maksma. Asjaolu, et isik tegi makse, näitab, et see meede on mingil määral toiminud. Isegi siis, kui elatis tasuti niisuguse meetme tagajärjel, ei ole kuriteokoosseis täidetud.
3.4.Kuna elatist makstakse PKS § 100 lg 4 kohaselt iga kalendrikuu eest ette, tuleb lugeda, et 30. juunil 2016 on tehtud makse juulikuu eest. Samas, kuna maksti korraga topelt summas elatis, ilma, et maksekorraldusel oleks selgitust makse kohta, on põhjendatud, et ülejäänud osa kanti varasema võlgnevuse katteks, mis oli tekkinud süüdistusele eelneval perioodil. Seega ei ole tõendamist leidnud, et M. Mägismaa oleks elatise maksmisest kõrvale hoidnud juunis 2016.
3.5.30. juunil 2016 tehtud maksega sai maakohtu hinnangul võlgnevusest tasutud 2016. a jaanuarikuus tasumisele kuuluv summa. Jaanuari kuu eest mittetasumist ei ole aga süüdistuses üldse inkrimineeritud. Samale arvutustulemusele on jõudnud ka kannatanu oma avalduses kohtutäiturile 11. augustil 2016. Süüdistuses väljatoodud elatise võlgnevuse summa seisuga 3. oktoober 2016 vastab samuti eeltoodud arvutuskäigule.
3.6.Prokurör on süüdistuses elatise maksmisest kõrvalehoidumist sisustades leidnud nii seda, et M. Mägismaal oli ülalpidamiskohustuse täitmist võimaldavat vara kui ka sellele, et süüdistatav jättis tegemata temalt mõistlikult eeldatavad jõupingutused elatise maksmiseks vajaliku vara hankimiseks. Sellega seoses märkis maakohus alljärgnevat.
3.7.Maakohus ei nõustunud süüdistusega selles, et M. Mägismaal oli piisavalt vara, et enda lapsele elatist maksta. Selle kohta ei ole esitatud tõendeid.
3.7.1.Äriregistri andmetest nähtuvalt on M. Mägismaa küll juhatuse liige OÜ-s P, OÜ-s K, OÜ-s B, OÜ-s E ja OÜ-s B, kuid pelgalt juhatuse liikmeks olemine ei tõenda kohtu hinnangul veel sissetulekute olemasolu. M. Mägismaa ütluste kohaselt on tegutsev vaid üks ettevõte – OÜ P. Samas Creditinfo maksuvõlgade raportist nähtub, et OÜ-l P ja OÜ-l K on maksuvõlg. Ka kohtutäitur kinnitab maksuvõla olemasolu 3. oktoobri 2016. a õiendis. Majandusaasta aruanne OÜ-l K on esitamata ning 25. veebruaril 2016 on tehtud hoiatusmäärus registrist kustutamiseks. Süüdistuses toodud viide FIE-ks olemise kohta on paljasõnaline ja tõendamata. Süüdistatava keskmise päevasissetuleku ja elatustaseme teatise ning isiku maksustatavate tulude tõendi kohaselt Maksu-ja Tolliametil puuduvad andmed M. Mägismaa 2015. a tulude kohta.
3.7.2.M. Mägismaale ARK väljatrüki kohaselt kuuluv sõiduk BMW (reg. märgiga XXXXXX) on nii väljatrüki ning kui M. Märgismaa ütluste kohaselt registrist kustutatud. ARK väljatrükid sõidukite kohta, millega M. Mägismaal on seos (on nende kasutaja) ei tõenda, et M. Mägismaal endal oleks nende sõidukite näol vara. M. Mägismaa ütluste kohaselt on äriühingule kuuluv Chrysler sõidukõlbmatu, Audi on ettevõttel liisingus ning ühte liisingus olevat autot kasutab brigaad. Tegemist on äriühingu varaga.
3.7.3.Kohtutäitur on 3. oktoobri 2016. a õiendis märkinud, et M. Mägismaa pangakontod ja Maksuameti ettemaksukonto on 25. veebruaril 2016 arestitud. Ettevõtetele, kus ta on üheks osanikuks – B OÜ, E OÜ ja B OÜ on seatud M. Mägismaale kuuluvale osale keelumärked kohtutäituri kaudu. Kohtutäitur on tuvastanud, et M. Mägismaal puudub kinnisvara, väikelaev ja vara Ehitusregistris. Kohtu hinnangul maksuvõlgade tõttu ei saa osaühingute osasid käsitleda varana, mis võimaldanuks süüdistataval ülalpidamiskohustuse täitmiseks raha saada.
3.7.4.M. Mägismaal vara puudumist kinnitavad ka tema enda ütlused, mida maakohus pidas usaldusväärseteks, sest need haakuvad teiste usaldusväärsete tõenditega, mis kinnitavad vara puudumist. Vastupidist kinnitavad tõendid aga puuduvad.
3.8.Maakohus märkis veel, et M. Mägismaa poolt tingimuste seadmine, mille täitmise puhul on ta nõus elatist maksma ning võlgnevuse hüvitama ei puutu tõendamisesemesse, sest eelnevalt on juba tõendamist leidnud, et tal ei olnud elatise maksmiseks piisavalt vara, sõltumata nn tingimuse seadmisest.
3.9.Küll aga asus maakohus seisukohale, et M. Mägismaa on jätnud tegemata mõistlikud jõupingutused selleks, et tal oleks elatise maksmiseks piisavalt vara. Süüdistatav, nähes, et tema ettevõtetel ei lähe hästi ning ta ei saa nende tegevusest vajalikke sissetulekuid, oleks pidanud otsima teisi variante igakuise sissetuleku saamiseks. Isik, kellel on kohustus oma alaealise lapse ees, ei saa endale lubada sellist ebaregulaarse sissetulekuga ettevõtmist, kui ta ei suuda igakuiselt elatist maksta. Süüdistatav ja kaitsja ei ole tõendanud selliseid jõupingutusi, mis puuduliku maksevõime tõttu ülalpidamiskohustust rikkunud süüdistatav oma varalise seisundi parandamiseks tegi, nt et ta otsis tõemeeli, ehkki edutult, (tasuvamat) tööd, tasuvamat ehitusobjekti või muud legaalset sissetulekut. Kindlasti ei ole ainuke variant kannatanu poolt väljatoodud palgatöö, kuid isik peab endale siiski leidma sellise töö, kas siis ettevõtluse või palgatöö kaudu, mis võimaldab elatist maksta. M. Mägismaa tegutseb ettevõtluses juhatuse liikmena, samas enda ütluste kohaselt teeb ta ka objektidel projektijuhtimistööd. Kohtu hinnangul ei saa selline töötamine olla vabanduseks muude tööde otsimata jätmisele, eriti olukorras, kus isik ei ole sõlminud töölepingut enda ettevõttega ning tal puudub sissetulek.
3.10.M. Mägismaa ütluste kohaselt oli tal 2014. a kevadel insult ning ta ei saanud aasta aega tööd teha. See ei puuduta aga süüdistuses märgitud ajavahemikku. Süüdistatav ei ole esitanud tõendeid selle kohta, et süüdistusega hõlmatud ajavahemikul ei oleks ta saanud tervisliku seisundi tõttu tööd teha. Samuti on süüdistatava väited tervise kohta on üldsõnalised. Kohus ei pidanud eluliselt usutavaks süüdistatava ütlusi selle kohta, nagu ta ei oleks ta saanud teha enamat sissetuleku saamiseks ning elatise maksmiseks.
3.11.Maakohus leidis, et M. Mägismaa on rikkunud elatise maksmise kohustust süstemaatiliselt – s.o enam, kui kolme kuu vältel, jättes elatise tasumata alates
10.veebruarist 2016, seejärel tasunud 30. juunil 2016 elatise juulikuu eest ning sealt edasi jätnud elatise tasumata kuni 3. oktoobrini 2016. Elatisest ilmajäänule ei ole selline maksmata jätmise aeg kahtlemata lühike, samuti on saamata jäänud summa oluline.
4.Maakohtu hinnangul pani M. Mägismaa talle süüks arvatud kuriteo toime otsese tahtlusega, sest ta teadis, et tal on elatise maksmise kohustus.
Õigusvastasust ega süüd välistavaid asjaolusid maakohus ei tuvastanud.
6.M. Mägismaale karistust mõistes märkis maakohus, et tema süü elatise maksmata jätmises on sedavõrd suur, et rahalise karistuse mõistmine ei tule kõne alla. Omakorda välistab rahalise karistuse mõistmise ka asjaolu, et M. Mägismaal puudub vara ning asjaolu, et tal tuleb ülal pidada nii XXX kui ka oma praegust perekonda, sh alaealist last. Karistust kergendavate ega raskendavate asjaolude esinemist maakohus ei tuvastanud. Kohus pidas põhjendatud karistuseks vangistust, mis jääb alla ühe kolmandiku sanktsiooni ülemmäärast, s.o kolme kuu pikkuse vangistusega. Arvestades asjaolu, et M. Mägismaa ei ole varem kriminaalkorras karistatud, jättis maakohus mõistetud karistuse tingimisi üheaastase katseajaga täitmisele pööramata.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS
7.Pärnu Maakohtu otsuse peale esitas Tallinna Ringkonnakohtule apellatsiooni M. Mägismaa kaitsja vandeadvokaat Margo Põbo, kes taotleb maakohtu otsuse tühistamist, M. Mägismaa õigeksmõistmist ja menetluskulude riigi kanda jätmist.
7.1.Kaitsja arvates ei hoidunud M. Mägismaa elatise maksmisest tahtlikult kõrvale, vaid tal puudusid selle tasumiseks vahendid. See on maakohtus ka usaldusväärselt tõendamist leidnud. Samas tegi ta kõik endast oleneva, et leida läbi ettevõtluse elatise maksmiseks vahendeid. Ettevõtlusega tulu saamise osas on esinenud probleeme, sest 2014. a tabas M. Mägismaad insult, mille tõttu oli ta ettevõtlusest ja tööturult eemal ning elas üksnes säästudest (tasudes seejuures ka elatist). Säästud lõppesid aga 2016. a alguses. M. Mägismaa tervis on aga mõnevõrra paranenud ning tal on võimalus ettevõtlusega jätkata. Praegu on süüdistatava ettevõttel sõlmitud mitmed lepingud, millest tulenevalt on loota, et ta hakkab saama ka tulu. Asjaolu, et seni ei ole kõik M. Mägismaa ettevõtmised õnnestunud vastavalt tema soovile, ei tähenda, nagu olnuks tal tahtlus hoida elatise tasumisest kõrvale. Seega on ebaõige maakohtu seisukoht, nagu ei oleks M. Mägismaa teinud mõistlikke jõupingutusi enda maksevõime parandamiseks.
7.2.Kaitsja hinnangul on ebaõige maakohtu seisukoht, nagu peaks süüdistatav ja kaitsja tõendama jõupingutusi, mida puuduliku maksevõime tõttu ülalpidamiskohustust rikkunud
süüdistatav oma varalise seisundi parandamiseks tegi, nt et ta otsis tõemeeli, ehkki edutult, (tasuvamat) tööd, tasuvamat ehitusobjekti või muud legaalset sissetulekut. Maakohtu järeldus, nagu ei oleks M. Mägismaa mõistlikke jõupingutusi enda maksevõime parandamiseks teinud, on oletuslik ega tugine ühelgi tõendil. Kaitsja arvates rikub maakohtu nõue, et sellekohaseid tõendeid peaks esitama süüdistatav ja kaitsja, PS §-st 22 nähtuvat põhiõigust, mille kohaselt ei ole kriminaalmenetluses keegi kohustatud oma süütust tõendama. Vastupidi, seda asjaolu peaks tõendama prokurör, kes ei ole selle kinnituseks aga ühtki tõendit esitanud. Seega esinevad enda maksevõime parandamiseks tehtud jõupingutuste osas asjas kõrvaldamata kahtlused, mis tuleb KrMS § 7 lg 3 alusel tõlgendada süüdistava kasuks. Maakohtu oletustele rajatud otsus on vastuolus KrMS § 312 p 1 kohase kohtuotsuse põhistamise nõudega ning viitab kohtuliku uurimise ühekülgsusele ja puudulikkusele KrMS § 338 p 1 tähenduses. Oletuslike väidete esitamine kohtuotsuses on käsitatav kriminaalmenetlusõiguse olulise rikkumisena KrMS § 339 lg 2 mõttes.
8.Prokurör esitas apellatsiooni peale vastuse, milles ta taotleb apellatsiooni rahuldamata ja maakohtu otsuse muutmata jätmist.
8.1.Tema hinnangul on kohtulikul arutamisel tõendamist leidnud, et M. Mägismaa ei teinud mõistlikke jõupingutusi, parandamaks enda maksevõimet määrani, mis võimaldanuks tal ülalpidamiskohustust täita. Prokurör märgib, et M. Mägismaa töötas toimivas äriühingus juhatuse liikmena, tehes objektidel projektijuhtimistööd. Süüdistatav väidab, et juhatuse liikmena ta töötasu ei saanud, sest kogu raha kulus maksmiseks allhankijatele. Samas oli tal võimalik sõlmida tööleping ja maksta endale (juhatuse liikmele) töötasu ning selle arvelt elatist tasuda, kuid ta ei sõlminud enda ettevõttega töölepingut juhatuse liikmele töötasu maksmiseks. Seega jättis ta tegemata tema võimuses oleva tegevuse, mistõttu on õige maakohtu järeldus, et M. Mägismaa ei ole teinud kõike endast olenevat, tõstmaks oma maksevõimet. Tema tegevusetusest saab teha järelduse, et tegelikult M. Mägismaa soovis elatise tasumisest kõrvale hoiduda.
8.2.M. Mägismaa tahtlust elatist mitte maksta ilmestab YYY esitatud sõnumi väljatrükk, millest nähtub, et kui M. Mägismaa sai teada, et YYY tegi avalduse kohtutäiturile, avaldas ta, et ei maksa kannatanule enam sentigi. Seda, et elatusraha mittemaksmine oli tingitud eelkõige sellest, et YYY tegi avalduse kohtutäiturile, kinnitab ka kohtutäituri ja M. Mägismaa vaheline e-kirjavahetus, millest nähtuvalt M. Mägismaa esitab omapoolsed tingimused, mille täitmise korral on ta nõus maksma elatist ja hüvitama elatise võlgnevuse.
9.Kannatanu seaduslik esindaja YYY esitas apellatsioonile omapoolse vastuse, taotledes maakohtu otsuse muutmata ja apellatsiooni rahuldamata jätmist või alternatiivselt M. Mägismaale raskema karistuse mõistmist.
9.1.Kannatanu esindaja palub kohtul lugeda õigeks see, et Tartu Maakohtu 16. septembri 2013. a otsusega on XXX vanemalt YYY kasuks tütre ülalpidamiseks välja mõistetud elatusraha pool Vabariigi Valitsuse poolt kehtestatud kuupalga alammäärast kuni XXX täisealiseks saamiseni 1. novembril 2022. Elatise võlgnevus XXX-le on seisuga 3. oktoobri
2016. a seisuga 2150 eurot. Esindaja avaldab kahtlust selles, kas kaitsja on apellatsiooniõiguse kasutamise soovist maakohtule tähtaegselt teada andnud. Esindaja leiab, et maakohus on kohaldanud materiaalõigust õigesti ega ole rikkunud menetlusõigust.
9.2.Esindaja ei nõustu apellatsioonis väidetuga, nagu ei oleks M. Mägismaa hoidnud tahtlikult kõrvale elatise maksmisest, vaid tal puudusid selleks vahendid. Esindaja juhib tähelepanu sellele, et süüdistatav on kohtuistungil ise kinnitanud, et ta pole mõelnud sellele, kes peaks tema lapsele XXX-le elatist maksma ning et ta ei ole mõelnud palgatööle mineku peale, maksmaks lapsele elatist.
9.3.Samuti märgib esindaja, et süüdistatava varalise seisundi hindamine on arutataval juhul vähe oluline. Süüdistatav peaks lapsele elatise maksmiseks tegema piisavalt jõupingutusi. Seega oli tal kohustus hankida elatise maksmiseks rahalisi vahendeid. Seda saanuks süüdistatav teha nt palgatööle minnes. Esindaja juhib tähelepanu süüdistatava kohtuistungil esitatud väitele, et ta on võtnud oma pere ülalpidamiseks laenu, kuid sealjuures tunnistas ta ka ise, et XXX-le ta laenust mitte midagi ei maksnud. YYY arvates ei ole süüdistatav seega teinud elatise tasumiseks piisavaid jõupingutusi ja on ise tekitanud endale maksejõuetu seisundi. Süüdistuses märgitud ajavahemikul on ta XXX ülalpidamiseks tasunud 0 eurot.
9.4.Elatise maksmata jätmist alaealisele lapsele ei saa õigustada, vabandada sellega, et ehk hakkab ettevõttel kunagi hästi minema, millest tulenevalt on võimalik alaealisele lapsele ülalpidamist elatise näol anda. Vanemad peavad tagama oma alaealisele lapsele igapäevaselt eluks vajaliku, pole õigust lapsele eluks vajalik tagada, siis kui ettevõttel hästi läheb. Lapse eluks esmavajalikud asjad peavad olema tagatud iga päev. Seega oleks pidanud M. Mägismaa leidma võimalused, kuidas lapsele ülalpidamist elatise näol anda. Näites lisaks oma ettevõtte vedamisele oleks pidanud M. Mägismaa minema palgatööle, taotlema sotsiaalabi, millest oleks saanud M. Mägismaa lapsele elatist ehk ülalpidamist anda.
9.5.Esindaja ei nõustu ka apellandi seisukohaga, mille kohaselt nõudis maakohus põhiseaduse vastaselt, et süüdistatav peaks tõestama enda piisavaid jõupingutusi oma alaealisele lapsele elatise tasumiseks. Tema arvates PS § 22 arutatavale juhule ei kohaldu.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUS JA JÄRELDUSED
10.Kriminaalkolleegium, tutvunud apellatsiooni, prokuröri ja kannatanu esindaja vastuväidetega, maakohtu vaidlustatud otsuse ja maakohtus uuritud tõenditega, leiab, et maakohtu otsus tuleb jätta muutmata ja apellatsioon tuleb jätta rahuldamata.
11.Kolleegium märgib esmalt, et apellatsioonimenetluses ei ole vaidlust selles, et M. Mägismaal objektiivselt puudusid elatise tasumiseks vahendid. Asjas ei ole kogutud usaldusväärseid tõendeid vastupidise kohta.
12.Küll aga ei saa nõustuda apellandi hinnanguga, nagu oleks süüdistatav teinud kõik endast oleneva, et leida läbi ettevõtluse elatise maksmiseks vahendeid. Samuti on ebaõige kaitsja seisukoht, et olukorras, kus süüdistatava katsed ettevõtlusega tulu saada olid viljatud, ei saanukski temalt midagi enamat oma varalise seisundi parandamiseks ja elatise maksmiseks eeldada ning sellest ei nähtu tema tahtlust hoida elatise tasumisest kõrvale. Kaitsja osutab sellele, et 2014. a tabas M. Mägismaad insult, mille tõttu oli ta ettevõtlusest ja tööturult eemal ning elas üksnes säästudest (tasudes seejuures ka elatist), kuid säästud lõppesid 2016. a alguses.
12.1.Nende väidetega seoses märgib kolleegium maakohtuga soostuvalt, et süüdistatav, nähes, et tema ettevõtetel ei lähe hästi ning ta ei saa nende tegevusest vajalikke sissetulekuid, oleks pidanud otsima teisi variante igakuise sissetuleku saamiseks. Kõne alla võinuks tulla nii tulusama ettevõtlusega tegelemine kui ka palgatöö. M. Mägismaa ega tema kaitsja ei ole esitanud aga mingeid usaldusväärseid tõendeid, millest nähtuks süüdistatava pingutused selleks, et täita enda ülalpidamiskohustust. Samuti juhib kolleegium kannatanu esindaja vastuväidetes märgituga nõustudes tähelepanu sellele, et enda sõnutsi on M. Mägismaa võtnud laenu selleks, et elatada perekonda, kellega ta praegu koos elab (vt süüdistatava ütlused maakohtu istungi protokoll, lk 14). Samas pole ta teinud mingeid sarnaseid pingutusi selleks, et täita enda ülalpidamiskohustust YYY suhtes.
12.2.Kaitsja viide süüdistatavat 2014. a kevadel tabanud insuldile, mille tõttu oli ta aasta aega sunnitud tööturult eemal olema, pole samuti asjakohane põhjus jätmaks ülalpidamiskohustus täitmata. Nimelt puudutab süüdistuses kirjeldatud periood alles 2016. a alates veebruarikuust, seega väidetav haiguse tõttu tööturult eemal viibimine jääb sellest M. Mägismaa enda sõnadele tuginedes mitme kuu jagu ajalukku.
13.Apellatsioonis väidetakse, et M. Mägismaa tervis on tänaseks mõnevõrra paranenud ning tal on võimalus ettevõtlusega jätkata. Praegu on süüdistatava ettevõttel sõlmitud mitmed lepingud, millest tulenevalt on loota, et ta hakkab saama ka tulu. Kolleegium osutab sellega seonduvalt asjaolule, et ringkonnakohtule ei ole apellant ega süüdistatav esitanud mingit infot selle kohta, et tulenevalt väidetavalt sõlmitud lepingute järgi saadavast tulust oleks süüdistatav mingiski osas tänasekski elatist tasunud. Teisalt on jutt lepingute sõlmimisest paljasõnaline, sest vastavasisulisi tõendeid ei ole kohtule esitatud. Kohtuistungil on piirdutud vaid üldsõnaliste väidetega selle kohta, et alates 15. märtsist 2017 peaks olema võimalik asuda elatise võlgnevust kustutama (maakohtu istungi protokoll lk 3 ja lk 15). Olulisim on aga see, et süüdistuses märgitud perioodil süüdistatav elatist ei tasunud ega otsinud ka mingeid võimalusi seda teha. Vastupidi, süüdistatava käitumisest saab teha ühese järelduse, et ta ei olnud huvitatud YYY ülalpidamiseks raha tasuma kui eelnevalt ei täideta tema poolt seatud tingimusi (vt maakohtu istungi protokoll lk 9).
14.Kolleegium ei nõustu apellandi etteheitega, nagu oleks maakohus rikkunud PS §-st 22 nähtuvat põhiõigust, mille kohaselt ei ole kriminaalmenetluses keegi kohustatud oma süütust tõendama, nõudes, et süüdistatav ja kaitsja peaksid esitama tõendeid jõupingutuste kohta, mida puuduliku maksevõime tõttu ülalpidamiskohustust rikkunud süüdistatav oma varalise seisundi parandamiseks tegi, nt et ta otsis tõemeeli, ehkki edutult, (tasuvamat) tööd, tasuvamat
ehitusobjekti või muud legaalset sissetulekut. Vastupidi, seda asjaolu peaks tõendama prokurör, kes ei ole selle kinnituseks aga ühtki tõendit esitanud. Kaitsja eelrefereeritud väide annab tunnistust tema ebakompetentsusest kriminaalmenetluse valdkonnas. Nimelt rakendab kaitsja enda süütuse tõendamise kohustuse puudumise privileegi ebakohaselt. PS §-s 22 sätestatud põhiõigus ei hõlma olukordi, kus isik asub end aktiivselt kaitstes esitama faktiväiteid, mille ümberlükkamine eeldaks prokurörilt negatiivsete asjaolude tõendamist. Kriminaalmenetlusõiguse dogmaatikas on selliste olukordade puhul juurdunud arusaam, et enda aktiivsete kaitseväidete korral peab nende aluseks olevaid faktilisi asjaolusid tõendama just väidete esitaja ise. Vt selles osas nt RKKKo asjas 3-1-1-58-16, kus Riigikohus selgitab (muuhulgas viidetega ka varasemale sellesisulisele kohtupraktikale), et negatiivsete asjaolude tõendamist ei saa üldjuhul kohtumenetluse poolelt nõuda. Süüdistataval ja kaitsjal lasub kohustus tõendada neid jõupingutusi, mis puuduliku maksevõime tõttu ülalpidamiskohustust rikkunud süüdistatav oma varalise seisundi parandamiseks tegi, nt et ta otsis tõemeeli, ehkki edutult, (tasuvamat) tööd. Süüdistatava ja kaitsja sellise tõendamiskohustuse tekkimise eelduseks on siiski see, et prokuratuur on järginud nn kirjeldamiskohustust, s.t näidanud süüdistuses ära, milliste sissetulekute suurendamisele suunatud jõupingutuste tegemata jätmist süüdistatavale ette heidetakse (p 43). Arutatavas asjas on prokurör kirjeldamiskohustust täitnud ja on osutanud sellele, et M. Mägismaa pidanuks püüdma leida töövõimelise inimesena sissetulekut.
15.Eelnevast nähtuvalt on ainetu ka kaitsja etteheide, nagu oleks oletuslik maakohtu järeldus selle kohta, et M. Mägismaa ei teinud piisavalt mõistlikke jõupingutusi enda maksevõime parandamiseks. Samuti on alusetud apellatsioonis maakohtu otsusele tehtud kriitika, nagu esineks M. Mägismaa puhul temapoolsete enda maksevõime parandamiseks tehtud jõupingutuste osas asjas kõrvaldamata kahtlused, mis tuleb KrMS § 7 lg 3 alusel tõlgendada süüdistava kasuks. Mingeid kõrvaldamata kahtlusi pole ja maakohtu seisukohad põhinevad tõendite nõuetekohasel hindamisel, need on veenvad ja ringkonnakohus nõustub nende järeldustega. Pelgalt asjaolu, et kaitsjale maakohtu hinnangud ei meeldi, ei kujuta endast põhjendamiskohustuse rikkumist ega asja ühekülgset või puudulikku uurimist. Kaitsja ei ole osanud osutada ühelegi menetlusõiguse rikkumisele maakohtu menetluses, samuti on ebaõiged kaitsja väited puutuvalt materiaalõiguse kohaldamisse.
16.Eeltoodule tuginedes ja juhindudes KrMS § 337 lg 1 p-st 1 jätab kriminaalkolleegium Pärnu Maakohtu 24. märtsi 2017. a otsuse muutmata ja kaitsja apellatsiooni rahuldamata.
17.Kaitsja on esitanud taotluse määrata apellatsioonimenetluses riigi õigusabi osutamise eest tasuna kindlaks kümne pooltunni eest 240 eurot (sh käibemaks). Taotluse kohaselt kulus kaitsjal neli pooltundi maakohtu otsusega tutvumiseks ja kuus pooltundi apellatsiooni koostamiseks. Kolleegiumi hinnangul on taotlus nõuetekohane, kuid põhjendatud üksnes osaliselt. Kolleegiumi hinnangul on ilmselgelt liigne lugeda maakohtu otsusega tutvumisel ajakuluks neli pooltundi. Tegemist on lihtsakoelise kriminaalasjaga, milles kohtuotsus oli 10 lk pikkune. Õiguslik argumentatsioon otsuses on lihtsasti jälgitav ja lineaarne. Sellise otsusega tutvumiseks ei ole põhjendatud kulutada enam kui kaks pooltundi. Ka apellatsiooni koostamiseks märgitud ajakulu, kuus pooltundi, on arutataval juhul ülearune. Sellisele
seisukohale viib kolleegiumi ühelt poolt kriminaalasjas õigusliku vaidluse lihtsakoelisus ning faktiliste asjaolude osas esitatud argumentide puudulikkus. Teisalt juhib aga kolleegium tähelepanu kaitsja ilmsele ebakompetentsusele, mistõttu on apellatsioonis esitatud väidete puhul jäetud tähelepanuta aktuaalne kohtupraktika ning kriminaalmenetlusõiguse dogmaatika põhitõed. Apellatsioon on kokku ca 4 lk pikkune ning selles esitatud argumentide viimistletuse tase ei võimalda pidada apellatsiooni koostamisel ajakulu põhjendatuks enam kui nelja pooltunni ulatuses. Seetõttu tuleb taotlus rahuldada maakohtu otsusega tutvumise osas kahe pooltunni ulatuses ja apellatsiooni koostamise osas nelja pooltunni ulatuses. Seega tuleb kaitsjale riigi õigusabi osutamise eest makstav tasu määrata kuue pooltunni eest, s.o 120 eurot, millele lisandub 24 eurot käibemaksu. KrMS §-d 185 lg 2 sätestab, et kui apellatsioonimenetluses jätab ringkonnakohus esimese astme kohtu otsuse muutmata ja apellatsiooni rahuldamata, s.o. teeb KrMS § 337 lg 1 p 1 nimetatud kohtulahendi, siis jäävad menetluskulud selle isiku kanda, kellel need on tekkinud. Seega jääb määratud kaitsjatasu süüdistatava enda kanda.
/allkirjastatud digitaalselt/
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.