Eesistuja Maret Altnurme, liikmed Virgo Saarmets ja Kaire Pikamäe
Otsuse tegemise aeg ja koht
23. oktoober 2018, Tallinn
Haldusasja number
3-18-1360
Haldusasi
OÜ
CORNETTE-KG
kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni 28.06.2018 otsuse nr 12118/192627 ja Päästeameti 28.05.2018 otsuse tühistamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja – OÜ CORNETTE-KG, esindajad v.adv Ahti Kuuseväli, v.adv abi Meeli Rondel Vastustaja – Päästeamet, esindajad Triinu Matso, Kristi Orn ja Rasmus Laar Kolmas isik – OÜ Perimex, seaduslik esindaja Peter Šaraškin, esindaja v. adv Denis Piskunov
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 23. augusti 2018. a otsus
Menetluse alus ringkonnakohtus
OÜ CORNETTE-KG apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
8.oktoobri 2018. a kohtuistungil
RESOLUTSIOON
1.Jätta OÜ CORNETTE-KG apellatsioonkaebus rahuldamata ja Halduskohtu 23. augusti 2018. a otsus haldusasjas nr 3-18-1360 muutmata.
Tallinna
2.Mõista apellatsiooniastme menetluskulude katteks OÜ-lt CORNETTE-KG OÜ Perimex kasuks välja 1416 (üks tuhat nelisada kuusteist) eurot. Muus osas jätta menetlusosaliste menetluskulud apellatsiooniastmes nende endi kanda.
Otsuse peale võib Riigikohtule esitada kassatsioonkaebuse 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, s.o hiljemalt 02.11.2018 (HKMS § 278 lg 1). Vastukassatsioonkaebust hankeasjas esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3). Sõltumata menetlusosaliste nõusoleku olemasolust või selle puudumisest võib Riigikohus hankeasjas esitatud kassatsioonkaebuse vaadata läbi lihtmenetluses (HKMS § 279 lg 1).
3-18-1360
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Päästeamet avaldas 30.12.2017 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Termokaamera komplektide ostmine“ (viitenumber 192627) hanketeate. Pakkumuste esitamise tähtaeg oli 29.01.2018 ning pakkumuste hindamise kriteeriumiks parim hinna ja kvaliteedi suhe. Tähtpäevaks esitasid pakkumuse OÜ CORNETTE-KG ja OÜ Perimex.
2.Päästeamet lükkas 22.03.2018 otsusega OÜ CORNETTE-KG pakkumuse tagasi. Riigihangete vaidlustuskomisjon (VAKO) rahuldas 20.04.2018 otsusega asjas nr 5118/192627 OÜ CORNETTE-KG vaidlustuse ja tunnistas Päästeameti 22.03.2018 otsuse kehtetuks.
3.Päästeamet lükkas 28.05.2018 protokollilise otsusega nr 6.5-4/43 OÜ CORNETTE-KG pakkumuse uuesti tagasi ning tunnistas edukaks OÜ Perimex pakkumuse. Otsuse kohaselt ei vastanud OÜ CORNETTE-KG pakkumus kõikidele riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustele. Riigihanke selgitava dokumendi (RSD) lisa 4 „Nõuded pakkumusele – vastavustingimused“ p-i 5 kohaselt peab pakutav termokaamera komplekt vastama kõikidele RSD lisas 1 esitatud tehnilistele tingimustele. RSD lisa 1 „Riigihanke objekti tehnilised kirjeldused“ p-i 2.1.23 kohaselt peab pakutaval termokaameral olema pildi ja video salvestamise võimalus, RSD p-st 7.2.1 tulenevalt peab kauba näidis olema identne sellega, mida pakkuja pakkumuses pakub ja kavatseb hankelepingu alusel müüa. OÜ CORNETTEKG pakkumuses esitatud termokaamera näidisel käivitub küll video salvestamise funktsioon, kuid pildi tegemise funktsioon puudub. Samuti on pakkumuse komplektist puudu salvestusühenduslüli, mis on vajalik seadmest videote salvestamiseks arvutisse.
4.VAKO jättis 28.06.2018 otsusega nr 121-18/192627 OÜ CORNETTE-KG vaidlustuse rahuldamata osas, mis puudutas hankija 28.05.2018 protokolliga nr 6.5-4/43 tehtud otsust OÜ CORNETTE-KG pakkumuse tagasilükkamise kohta, ning jättis ülejäänud osas vaidlustuse läbi vaatamata. Riigihanke alusdokumentide tehnilises kirjelduses on selgelt eristatud pildi ja video salvestamise võimalust, mistõttu pidi eraldiseisev pildistamisfunktsiooni nõue olema arusaadav. Pildistamisfunktsiooni nõudele mittevastavuse tõttu puudub tarvidus analüüsida, kas pakkumuse tagasilükkamine oli põhjendatud ka teistel põhjustel (salvestus-ühenduslüli puudumine).
5.OÜ CORNETTE-KG esitas 09.07.2018 Tallinna Halduskohtule kaebuse, milles palus tühistada VAKO 28.06.2018 otsus nr 121-18/192627 ja Päästeameti 28.05.2018 otsus. Kaebaja pakutav termokaamera vastab tehnilise kirjelduse p-s 2.1.23 esitatud nõuetele. Vaidlustuse esmakordsel läbivaatamisel VAKO-s kinnitas vastustaja, et pakkumuse mittevastavus tehnilise kirjelduse p-le 2.1.20 on ainuke kaebaja pakkumuses esinenud mittevastavus ning muid mittevastavusi pakkumuses ei esine. Seega on vastustaja varasemalt möönnud pakkumuse vastavust tehnilise kirjelduse p-le 2.1.23 ja kaebaja pakkumuse teistkordne tagasilükkamine on seetõttu pahatahtlik ega ole kooskõlas riigihangete korraldamise üldpõhimõtetega. Teistkordsel pakkumuste vastavuse hindamisel pöördus vastustaja sama küsimusega uuesti kaebaja poole ja kaebaja selgitas vastustajale pakkumuse vastavust objekti tehnilise kirjelduse p-le 2.1.23. Salvestuse faili on võimalik alla laadida ning selle põhjal on võimalik salvestada nii pilte kui videoid. Tehniline kirjeldus ei sisalda täpseid nõudeid selle kohta, millisel viisil peab olema võimalik termokaameraga tehtud pilte salvestada. Muu hulgas ei ole tingimustes märgitud, et 2(9)
3-18-1360 termokaameral peaks olema eraldi nupud video ja pildi salvestamise tarbeks. Samuti puudub nõue, et termokaamera ekraanilt peaks olema võimalik salvestatud pilte vaadata ning nõue, et videod ja pildid peaksid olema tehtud mingis kindlas formaadis mingi kindla tarkvara olemasolul või on salvestamiseks teatud tarkvara keelatud. Ainus tingimus oli, et kaamera peab võimaldama video ja pildi salvestamist. Selle nõude kaebaja pakutav kaamera täidab. Kui vastustaja oleks soovinud välistada piltide salvestamise võimaluse videost saadavate kaadrite abil, oleks tulnud hanketingimustes seda sõnaselgelt märkida. Kaebaja pakkumuse mittevastavaks tunnistamine põhjusel, et vastustajale ei meeldi viis või vorm, kuidas kaebaja pakutava kaamera pildi salvestamise viis töötab, ei ole õigustatud. Termokaamera lõppkasutajad on tavaliselt tuletõrjujad. Tulekahju olukorras võib kuluda video salvestamise režiimist fotorežiimi ümberlülitumiseks teatud aeg, mistõttu enamik maailma termokaamerate tootjaid kasutab üksnes video salvestamise funktsiooni. Seega on piltide tegemine kaebaja poolt selgitatud viisil isegi sobivam. Tehnilise kirjelduse p-i 2.1.23 tuleb vaadelda koos p-ga 2.1.24, mille kohaselt peab termokaamera pildi kvaliteet olema selline, mis võimaldab nelja meetri kauguselt inimest taustsüsteemist terviklikult eristada. Inimese käes olev objekt peab olema nähtav, eristatav ja objekti osad loendatavad. Pilt peab olema selge ja pildil ei tohi esineda defekte. Kaebaja pakutav kaamera võimaldab salvestada äärmiselt kõrge kvaliteediga, seejärel saab salvestuse alla laadida. Selle põhjal saab koostada ühe sekundi videomaterjalist vähemalt 60 kaadrit, mida saab salvestada, välja trükkida või muul viisil töödelda. Selline pildi salvestamise viis on ühtlasi kasutajasõbralikum, kuna pildi salvestamine ei sõltu kasutaja reaktsioonikiirusest pildi jäädvustamisel ega ka võimalikest välistest faktoritest (ilmastikutingimused, temperatuur jms). VAKO on otsuse tegemisel jätnud selle asjaolu ebaõigesti arvesse võtmata. Kaebaja pakutavat termokaamerat on vastustaja vastavasisulise soovi korral võimalik programmeerida selliselt, et on võimalik salvestada ka ühte pilti korraga. Kaebaja ei selgitanud varasemalt sellise võimaluse olemasolu, kuna ei olnud teadlik, et videost kaadrite salvestamine ei vasta vastustaja arvates tehnilise kirjelduse nõuetele. Sellest sai kaebaja teada alles vaidlustatud otsusest. Seetõttu on alusetu VAKO kriitika, et sellisele võimalusele on kaebaja viidanud alles pärast pakkumuse esitamist ja vaidluse kerkimist. Kaebaja pakkumus vastab ka RSD p-le 7.2.1. Vastustaja tuvastas 29.01.2018 pakkumuste avamise protokollis, et kaebaja oli kooskõlas RSD p-ga 7 esitanud ühe termokaamera komplekti näidise. Sellepärast on vastustaja hilisem väide, et pakkumus ei vasta RSD p-le 7.2.1 pahatahtlik ega ole kooskõlas riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega. RSD p-dest 7.2 ja 7.3 nähtub, et objekti näidise esitamise eesmärk oli võimaldada vastustajal hinnata pakutava töökorras termokaamera kasutusomadusi. Vastustaja 28.05.2018 põhjendustest selgub, et vastustaja testis kaebaja pakutavat kaamerat. Järelikult ei saa vastustaja kaebajale ette heita, et näidis ei olnud töökorras ega võimaldanud testimist läbi viia. Samas ei olnud salvestus-ühenduslüli (USB-liides) toote testimiseks vajalik. Sellepärast kaebaja seda näidise juurde ei esitanud. Küll aga nähtub kaebaja pakutava kaamera komplekti kirjeldusest, et USB ühendus on olemas toote lisaseadmete loetelus. Seega ei saa olla vaidlust, et kaebaja pakutav kaamerakomplekt sisaldab USB-liidest. Vastustaja oleks võinud kaebajalt USB-liidest küsida, kui ta leidis, et vajab ühenduslüli ka toote testimisel. Kolmanda isiku pakkumise edukaks tunnistamine on õigusvastane. Kokku laekus vaid kaks pakkumust – kaebaja pakkumus ja kolmanda isiku pakkumus. Kaebaja pakkumus lükati tagasi ja seega sai vastustaja hinnata vaid kolmanda isiku pakkumust. Pakkumuste võrdlemisel oleks kaebaja saanud rohkem väärtuspunkte. Vaidlustatud otsusest ei nähtu, et vastustaja oleks sellises olukorras RSD p-de 12.2‒12.8 kohast hindamist kolmanda isiku suhtes üldse läbi 3(9)
3-18-1360 viinud. Arvestades kaebaja pakkumuse oluliselt väiksemat maksumust ja termokaamera kõrget pildikvaliteeti, on tõenäoline, et kaebaja pakkumuse vastavaks tunnistamise korral osutunuks kaebaja pakkumus edukaks.
6.Päästeamet palus kirjalikus vastuses jätta kaebus rahuldamata. Kaebaja pakkumus ei vasta tehnilise kirjelduse p-s 2.1.23 esitatud nõuetele. Vastustaja lähtus esimeses pakkumuste vastavuse kontrollimise etapis üksnes pakkumuste dokumentides toodud andmetest. VAKO 20.04.2018 otsuses toodud juhiste kohaselt tuleb aga pakkumuste vastavust kontrollida nii pakkumuste dokumentide kui esitatud näidiste alusel. Seega kontrollis vastustaja uuesti pakkumuste vastavust VAKO otsuses toodud juhiste kohaselt. Sisuliselt kontrolliti kõik tehnilised tingimused üle ka pakkumuses esitatud termokaamera näidise peal. Kaebaja pakkumuse näidisel töötas video salvestamise funktsioon, kuid pildi tegemise funktsiooni vastustaja ei tuvastanud. Vastustaja küsis kaebajalt enne mõlemat pakkumuse vastavuse kontrolli, kas kaameraga saab teha pilti. Kaebaja selgitas, et pildi saamiseks tuleb esmalt salvestada video, laadida video arvutisse, otsida videost välja kaader ning vastava tarkvaraga (näiteks movie maker) teha kaadrist pilt (ekraanitõmmis ehk print screen). Kaebaja ei selgitanud vastustajale toote ümberprogrammeerimise võimalust üksikpildi vahetule salvestamisele. Sellele viitas kaebaja esmakordselt alles VAKO-le esitatud vaidlustuses. Pakkumus peab hanketingimustele vastama pakkumuste esitamise tähtpäeva seisuga. Seega pidanuks kaebaja sellise seadistusega toodet pakkuma juba esialgselt, mitte viitama sellisele võimalusele alles peale pakkumuse esitamist ja vaidluse kerkimist. Kui kaebaja oleks selle ümberseadistamise võimaluse pakkumuses välja toonud, aga näidisel seda funktsiooni ei oleks nähtunud, ei oleks näidis olnud identne sellega, mida kaebaja pakub ja müüa soovib. Selliselt ei oleks pakkumus vastanud RSD p-le 7.2.1. Pakkumuses puudus pakutava termokaamera funktsionaalsuste kasutamiseks vajalik salvestus-ühenduslüli, millele kaebaja viitas alles pakkumuse esitamise järgselt selgitustaotluses. Salvestus-ühenduslüli puudumise tõttu ei saanud vastustaja näidisega salvestatud videot arvutisse laadida ning kontrollida video salvestamise funktsiooni olemasolu ja toimivust. Vastustajale edastatud tootekomplekti näidis ei ole seetõttu identne sellega, mida kaebaja väidetavalt hankelepingu alusel vastustajale müüa kavatseb. Pakkumuste avamise protokoll ei saa kajastada pakkumuste vastavuse kontrolli ‒ need on riigihanke erinevad etapid. Pakkumuste avamise protokoll kajastab üksnes tõdemust, kas pakkumustes on esitatud vastustaja poolt soovitud dokumendid või mitte. Alles pakkumuse sisulise vastavuse kontrollis selgus, et tootenäidise juures puudub salvestus-ühenduslüli. Puuduolev lüli ei ole tavapärane USB-liidesega juhe, vaid tegemist on spetsiifilise lisaseadmega, mille hiljem näidise juurde esitamine oleks olnud pakkumuse täiendamine. See ei ole kooskõlas riigihangete seadusega (RHS) ja viiks pakkujate ebavõrdse kohtlemiseni. Objekti tehnilises kirjelduses sätestatud tingimused on vastustajale olulised, vastasel juhul ei oleks vastustaja neid tingimusi seadnud. Kindlasti ei pidanud vastustaja tehnilise kirjelduse pga 2.1.23 silmas, et videost peab saama välja lõigata pilte. Kui vastustaja oleks seda soovinud, oleks nõutud ainult video salvestamise võimekust. Pakutav termokaamera peab võimaldama teha nii videot kui pilti. Kolmanda isiku pakkumuses on termokaamera, millel on olemas nii pildi kui video tegemise ja salvestamise võimekus. Seega ei ole vastustaja seadnud tingimusi, mida oleks võimatu täita. Kui kaebaja ei mõistnud vastustaja tahet, tulnuks tal kasutada enne pakkumuse tegemist võimalust küsida vastustajalt selgitusi. Alates riigihanke väljakuulutamisest kuni pakkumuste 4(9)
3-18-1360 esitamise tähtpäeva saabumiseni ei esitanud kaebaja vastustajale ainsatki küsimust ega selgitustaotlust. Sellest järeldub, et kaebajale olid kõik riigihanke dokumentides sätestatud nõuded selged. Kaebaja hilisemad tõlgendused objekti tehnilise kirjelduse p-i 2.1.23 kohta ei ole asjakohased. Riigihanke alusdokumente ei ole vaidlustatud. Kolmanda isiku pakkumust hindas vastustaja vastavalt RSD p-le 12. Kuna kaebaja pakkumus tunnistati mittevastavaks, hindas vastustaja kolmanda isiku pakkumust, mis osutus edukaks.
7.OÜ Perimex selgitas kirjalikus vastuses, et kaebaja poolt pakutav kaamera ei võimalda vahetult pilte salvestada ega laadida videot ka arvutisse. Kolmanda isiku pakutavat kaamerat saab tuletõrjuja käsitseda kinnastatud käega, sealjuures salvestada nii üksikpilti kui videot. Pilt on soovi korral koheselt kaameras avatav, samuti kinnastatud käega. Väide, et kaebaja saanuks kõige enam väärtuspunkte, on hüpoteetiline. Hindamisel tuli aluseks võtta ka kaamerate muid omadusi, mitte ainult pakutud hinda. Kui hankija oleks lubanud pakkuda kaamerat, mis ei vasta 100% spetsifikatsioonile, olnuks ka kolmandal isikul võimalik pakkuda soodsama hinnaga kaamera mudelit.
8.Tallinna Halduskohus jättis 23.08.2018 otsusega kaebuse rahuldamata ja menetluskulud menetlusosaliste endi kanda. Halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 268 lg 4 järgi ei saa isik hankeasjas tugineda haldusakti õigusvastasusele, kui ta on jätnud kasutamata võimaluse selle vaidlustamiseks. Kaebaja ei ole hanketingimusi vaidlustanud ja nende vaidlustamise tähtaeg on möödas. Seega ei saa kaebaja tugineda hanketingimuste õigusvastasusele. Kuni hankedokumendid kehtivad, on neis toodud hanketingimused kohustuslikud nii pakkujatele kui ka hankijale. Hankijal puudub õigus neist kõrvale kalduda ja hankedokumentides esitatud tingimustele mittevastavat pakkumust vastavaks tunnistada. Hankedokumentide tehnilises kirjelduses on vastustaja viidatud termokaamera nõutud funktsioonideks pildi salvestamise ja video salvestamise funktsioonid. Praeguses asjas ei saa enam vaielda selle üle, kas selline nõue on põhjendatud ja kas vastustaja pidanuks arvestama, et video salvestamisel tekib tal võimalus salvestatud videost hilisemalt üksikkaadrite n-ö väljasalvestamiseks. Tehnilise kirjelduse p-s 2.1.23 toodud nõue, et kaamera peab võimaldama teha nii pilte kui videot, on piisavalt selge ning see ei saanud jääda arusaamatuks või mitmeti tõlgendatavaks. Kui vastustaja oleks soovinud hankida üksnes videofunktisooniga termokaamerat, poleks tal olnud põhjust tuua objekti tehnilises kirjelduses välja nõuet nii pildi kui video tegemiseks. Tehnilise kirjelduse p-s 2.1.1 on vastustaja kirjeldanud, et hangitavad termokaamerad on mõeldud kasutamiseks päästetöödel; p-i 2.1.2 kohaselt peab termokaamera käsitsemine olema lihtne, mugav ja kasutajasõbralik. Asjaolu, et kaebaja pakutavat termokaamerat kasutatakse päästetöödes laialdaselt, ei oma antud vaidluse kontekstis tähtsust. See, et kaebaja poolt pakutav termokaamera on populaarne või parima kvaliteediga kaamera, ei muuda vastustaja nõutud kaamera kasutusfunktsiooni nõuet põhjendamatuks. Kuna pildistamisfunktsiooni nõue on eraldi välja toodud, on ilmne, et hankija on soovinud osta seadet, millega saab teha pilte, mitte võtta videost välja kaadreid või teha kuvatõmmiseid. Toote funktsioonierinevused on sisulised mittevastavused, mis ei võimalda kaebaja pakkumust vastavaks tunnistada (RHS § 114 lg 2). Kui kaebaja ei mõistnud hankes nõutud toote funktsionaalsust, tulnuks tal vastustajalt küsida täpsustavat informatsiooni. Seda kaebaja ei teinud. Kaebaja viide sellele, et vastustaja tunnistas varasemalt kaebaja pakkumuse samas hankes tehnilise kirjelduse p-i 2.1.23 osas vastavaks, ei oma praeguses vaidluses kaalu. Vastustajal oli kohustus lähtuda kehtivatest hanketingimustest ning tal tuli VAKO-lt saadud juhiste kohaselt 5(9)
3-18-1360 viia läbi uus pakkumuste vastavuse kontroll. Vastustaja ebajärjekindel halduspraktika võib küll tekitada segadust, kuid kaebajal ei saanud tekkida õiguspärast ootust, et vastustaja jätkaks oma õigusvastast praktikat. Kaebusest ei ilmne, et kaebajal oleks olnud takistusi tutvustada pakutud termokaamera pildistamisfunktsioonile ümberprogrammeerimise võimalust oma pakkumuses ja pakkuda seeläbi hanketingimustele vastavat kaamerat. Seda ei teinud kaebaja ka siis, kui vastustaja palus kaebajal täiendavalt kinnitada pildistamisfunktsiooni olemasolu (tl 73) ega siis, kui vastustaja palus uue pakkumuste vastavuse kontrolli käigus veelkord täpsustada, kuidas on võimalik kaebaja poolt pakutava termokaameraga pilti teha (tl 74). Kuna kaebaja pakutud termokaamera ei vastanud hanketingimustele juba ainuüksi nõutud funktsionaalsuse tõttu, oli tema pakkumuse mittevastavaks tunnistamine ja tagasilükkamine õiguspärane (RHS § 114 lg 2 ls 1). Puudub vajadus analüüsida muude kaebajale pakkumusele tehtud etteheidete paikapidavust. Kaebaja pakkumuse õiguspärase tagasilükkamise tõttu ei riku vastustaja otsus kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise kohta kaebaja õigusi, sest ta ei osale enam edasises hankemenetluses (RHS § 114 lg 1). Seega puudub kaebajal õigus nõuda kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tühistamist, sõltumata selle õiguspärasusest. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES
9.OÜ CORNETTE-KG palub 03.09.2018 apellatsioonkaebuses tühistada halduskohtu otsus ja teha asjas uus otsus, millega rahuldada kaebus ning mõista vastustajalt kaebaja kasuks välja kaebaja menetluskulud. Kaebaja termokaamera vastab hanketingimustele. Halduskohus on ekslikult laiendanud RSD lisa 1 p-i 2.1.23 lause „termokaameral peab olema pildi ja video salvestamise võimalus“ tähendust ja asunud seisukohale, et kaamera peab võimaldama teha nii pilte kui videot. Hankija ei ole sellist nõudmist esitanud ja hankija ei saanud kaebaja pakkumust sel põhjusel tagasi lükata. Tähtsust ei oma see, kuhu pilte või videosid salvestada, sest hankija on seadnud kaamerale esitatud nõudmiseks piltide salvestamise võimaluse, mille kaebaja pakutav termokaamera ka täidab. Kui hankija oleks soovinud termokaamerat, mis võimaldaks näiteks pildi kohapeal taasesitamist kaameras endas vms erinõudmist, siis oleks hanketingimused pidanud seda kajastama. Kaebaja on menetluses korduvalt selgitanud, et kaamera kasutamisel teeb seade ühe sekundi jooksul 60 kaadrit ehk pilti, millest hankija saab sobivad välja valida. Kuigi hankija ei ole piltide tegemist või kohapeal taasesitamist või muul moel töötlemist riigihanke alusdokumentides ette näinud, võimaldab kaebaja kaamera ka pilte teha, mistõttu on kohtu vastupidine järeldus ekslik. Alusetu on kohtu etteheide, et kaebaja ei ole hankijale täpsustanud termokaamera funktsionaalsust. Hankija esitas hankemenetluse käigus küsimusi termokaamera funktsioonide kohta ning sai sellekohased vastused juba enne vaidlusaluse otsuse tegemist hankemenetluse käigus. Kaebajale on etteheide üllatuslik, mistõttu palub kaebaja kohtul otsuse tegemisel arvestada uute tõenditega. Nimelt kinnitasid nii kaebaja kui termokaamera tootja Bullard müügiesindaja Euroopas hankijale, et kaameral on nii pildi kui ka video salvestamise võimalus, samuti võimaldab kaamera teha pilte. Sellised kinnitused on kaebaja esitanud hankijale enne hankija poolt vaidlusaluste otsuste tegemist. Halduskohus on jätnud hindamata kaebaja esitatud tõendid (kaebuse lisad 14 ja 15), millest nähtub kaebaja pakutavate termokaamerate funktsionaalsus, mis on asja lahendamisel tähtsust omav asjaolu.
6(9)
3-18-1360 Kuna kaebaja pakkumus vastab esitatud tingimustele, on pakkumuse tagasilükkamine õigusvastane. Hankija on rikkunud võrdse kohtlemise põhimõtet sellega, et on pärast pakkumuste esitamise tähtaega omistanud riigihanke alusdokumentidele (tehnilisele kirjeldusele) sisu, mida hankedokumentides väljendatud ei ole. Riigihanke alusdokumendid ei näe ette, et müüdav komplekt peaks sisaldama salvestusühenduslüli. Seega ei saa näidise juurde salvestus-ühenduslüli lisamata jätmist käsitada pakkumuses esineva puudusena. Oluline on, et kaebaja on pakkumuses kirjeldanud hanke tulemusel sõlmitava lepingu alusel müüdava termokaamera komplektsust ja märkinud, et komplekti kuulub USB liides kaamera ühildamiseks arvutiga.
10.Päästeamet palub 21.09.2018 kirjalikus vastuses jätta apellatsioonkaebuse perspektiivituse tõttu läbi vaatamata või jätta apellatsioonkaebuse rahuldamata ja menetluskulud kaebaja enda kanda. Apellatsioonkaebus on ilmselgelt perspektiivitu. Riigihanke alusdokumente ei ole vaidlustatud. Seega on need kehtivad ja täitmiseks kohustuslikud kõikidele osapooltele, sh kaebajale. Kuna vastustaja on tuvastanud, et kaebaja pakkumus ei vasta tehnilise kirjelduse p-i 2.1.23 nõuetele, siis ei saa pakkumus muutuda kohtumenetluse käigus vastavaks. Kaebaja jätab kaebuses ekslikult mulje, et mittevastavus RSD lisa 1 p-le 2.1.23 on ainuke etteheide. Pakkumuses on esitamata ka salvestus-ühenduslüli, mis on samuti sisuline puudus. Riigihanke vastavustingimuste nr 5 kohaselt peab pakutav termokaamera vastama kõikidele tehnilise kirjelduse tingimustele. Vastustaja on koostanud tehnilise kirjelduse lähtuvalt oma vajadustest ning RHS-s sätestatust. Vastustaja täpsustab, et tehnilisse kirjeldusse ei ole sisse toodud tingimust, mille kohaselt peab termokaamera ise võimaldama pildi ja video taasesitamist. Kui taasesitamine toimub ainult väljaspool seadet, siis oleks kaebajal tulnud esitada ka salvestus-ühenduslüli, kuna vastasel juhul ei ole võimalik kontrollida pakutava termokaamera vastavust tehnilisele kirjeldusele. Näidis tuli esitada kompleksselt, nagu seda ka müüma hakatakse. Kindlasti ei pidanud vastustaja tehnilises kirjelduses silmas, et videost peab saama välja lõigata pilte. Kui vastustaja oleks soovinud, et termokaamera võimaldaks salvestada vaid videot, siis olekski tehnilises kirjelduses nõutud ainult video salvestamise funktsionaalsust ja eraldi pildi salvestamise funktsionaalsust välja ei oleks toodud. Termokaamera peab võimaldama teha nii videot kui pilti ning see oli vastustaja mõte tehnilise kirjelduse p-i 2.1.23 kehtestamisel. Kui kaebaja ei mõistnud vastustaja vajadusi seoses hankeesemega, siis oleks tal tulnud küsida vastustajalt selgitusi. Kuna kaebaja ei küsinud ühtegi küsimust ega selgitust, siis saab järeldada, et talle olid kõik esitatud nõude selged. VAKO esimesel istungil esitatud kaebaja esindaja küsimused (allalaetavad riigihangete registrist) viitavad sellele, et kaebaja oli teadlik tehnilise kirjelduse p 2.1.23 nõude sisust, et termokaameral peab olema nii pildi kui ka video salvestamise võimalus. Halduskohus ei ole laiendanud tehnilise kirjelduse p-s 2.1.23 esitatud lause tähendust. Nii VAKO kui kohus on viidatud punkti tõlgendanud süstemaatiliselt ja eesmärgipäraselt ning õigesti järeldanud, et kui tingimus nõuab nii pildi kui video salvestamist, siis peavad olemas olema mõlemad funktsionaalsused. Tuvastatud on, et kaebaja termokaameraga ei ole võimalik pilte teha ning võimalik ei ole kontrollida ka salvestatud videot, kuna puudub salvestus-ühenduslüli. Kaebaja on apellatsioonkaebuses vaidluse taandanud sellele, kas pakutav termokaamera teostab pildi taasesitamist seadmest endast. Tegelikkuses käib vaidlus siiski selle üle, et pakutav seade ei tee pilti, millest tulenevalt ei ole võimalik seda ka salvestada. Pildi taasesitamise kohta ei ole vastustaja tehnilises kirjelduses ühtegi nõuet esitanud.
7(9)
3-18-1360 Kaebaja ei ole pakkumuses pakkunud ega pakkumuses välja toonud, et pakutavat termokaamerat on võimalik ümber seadistada nii, et seade ise hakkab pilte tegema. Kaebaja viidatud Euroopa esindaja kiri (kaebuse lisa 2) tõendab, et pakutav termokaamera ei vasta tehnilise kirjelduse p-le 2.1.23.
11.OÜ Perimex ei esitanud kirjalikku vastust apellatsioonkaebusele.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
12.Halduskohtu otsus on seaduslik ja põhjendatud ning selle muutmiseks või tühistamiseks ei ole alust. Nõustudes halduskohtu otsuse põhjendustega, ei korda ringkonnakohus neid HKMS § 201 lg 4 alusel. Vastuseks apellatsioonkaebuse väidetele märgib ringkonnakohus järgmist.
13.Vaidlusalune hanketingimus (RSD lisa 1, riigihanke objekti tehnilise kirjelduse p 2.1.23 – termokaameral peab olema pildi ja video salvestamise võimalus) on ringkonnakohtu hinnangul selge. Sellest hanketingimusest pidi keskmine mõistlik pakkuja aru saama selliselt, et ostetakse kaamera, millel on paralleelselt kasutatav pildi ja video salvestamise funktsioon, mis tähendab järelikult ka paralleelselt pildi ja video tegemise võimalust vahetult kaameraga, vajaduseta kasutada selleks teisi seadmeid või tarkvara. Viidatud hanketingimusest ei saa kuidagi järeldada, et hanketingimus pildi salvestamise osas oleks täidetud ka läbi toimingute ahela, mille kohaselt tehakse kaameraga esmalt video; see salvestatakse juhtme abil arvutisse; seejärel vaadatakse video läbi; leitakse soovitud stoppkaader ning salvestatakse see pildina. VAKO ja kohtute poolt p-le 2.1.23 antud tõlgendust ei väära ka kuidagi tehnilise kirjelduse ps 2.1.24 pildi kvaliteedile esitatavad nõuded ega kaebaja subjektiivne arvamus sellest, milline kaamera hankijale tegelikkuses paremini sobiks. Et hankija soovib osta kaamerat, millega on eraldi võimalik teha pilti ja videot (st need kaks funktsiooni on kaameral samaaegselt olemas), pidi pakkujale üheselt nähtuma ka Päästeameti poolt pakkujale esitatud küsimustest (tl 29‒32 ja 145‒147) – „Palun pakkujal täpsustada, kas pakutav termokaamera võimaldab teha pilte, neid salvestada ning kuidas antud toiming käib? /.../ Palun pakkujal välja tuua detailne kirjeldus, kuidas on võimalik teie poolt pakutava termokaameraga pilti teha (just pilti, mitte videot)? Ühtlasi täpsustada asjaolu, et kuidas ning kust näeb salvestatud pilte ning videosid.“ Esimesele küsimusele vastates on kaebaja väitnud, et kaameral on video ja pildi tegemise ja salvestamise võimalus. Vastuses teisele küsimusele on kirjeldatud, kuidas pilte saab teha juba arvutisse salvestatud videolõigust. Vaidlus puudub selles, et kaameral, mis esitati hankijale pakkumuse näidisena, puudus pildi tegemise ja sellest tulenevalt ka pildi salvestamise võimalus.
14.Asjassepuutumatu on kaebaja viide sellele, et kaebaja pakkumuse esmakordsel hindamisel ei pidanud hankija kaebaja pakkumust tehnilise kirjelduse p-le 2.1.23 mittevastavaks. Kui hankija on tuvastanud, et pakkumus ei vasta riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustele (esinevad sisulised kõrvalekalded), puudub tal diskretsioon otsustamaks, kas lükata pakkumus tagasi või mitte. Vastavalt RHS § 114 lg-le 2 tuleb sellisel juhul pakkumus tagasi lükata. Asjakohatu on ka kaebaja väide, et vaidlusalust kaamerat oleks võimalik programmeerida nii, et tal oleks korraga olemas nii pildi kui video tegemise ja salvestamise funktsioon. Nagu eelnevalt öeldud – pakkuja poolt esitatud näidisel, mis pidi olema identne sellega, mida pakkuja oma pakkumuses pakub ja kavatseb hankijale hankelepingu alusel müüa (RSD p 7.2.1), puudus pildi tegemise ja salvestamise funktsioon. Ringkonnakohtu istungil esitatud selgituste kohaselt tuleks vastav programmeerimine teostada tootja tehases ning seadet ei ole kasutajal endal võimalik ümber programmeerida. Ringkonnakohus märgib, et pakkumus ei saa muutuda mittevastavast vastavaks vaide- või
8(9)
3-18-1360 kohtumenetluse jooksul ega tulemusel, vaid pakkumus peab vastama hanketingimustele pakkumuse avamise ajal.
15.Eelnevast tulenevalt ei vastanud OÜ CORNETTE-KG pakkumus tehnilise kirjelduse p-le 2.1.23 ning ainuüksi sel põhjusel tuli hankijal pakkumus RHS § 114 lg 2 alusel tagasi lükata. Seetõttu puudub vajadus analüüsida, kas pakkumuse tagasilükkamise oleks eraldi või koosmõjus p-i 2.1.23 rikkumisega põhjustanud ka salvestus-ühenduslüli puudumine pakkumuse näidisena esitatud komplektis (RSD p 7.2.1). Tähelepanuta tuleb jätta ka kaebaja väited kolmanda isiku pakkumuse ebaõigest hindamisest, sest pärast kaebaja pakkumuse õiguspärast tagasilükkamist puudub tal kaebeõigus vaidlustada edasisi otsuseid hankes, sh kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamist.
16.OÜ CORNETTE-KG apellatsioonkaebus jääb rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata (HKMS § 200 p 1).
17.HKMS § 108 lg 1 alusel jäävad kaebaja apellatsiooniastme menetluskulud kaebaja kanda ja HKMS § 109 lg 1 alusel vastustaja menetluskulud vastustaja kanda. HKMS § 108 lg-te 1 ja 8 alusel tuleb kaebajalt välja mõista kolmanda isiku menetluskulu. Kolmas isik on apellatsiooniastmes taotlenud esindaja kulude hüvitamist 1416 euro ulatuses. Esitatud dokumentatsioonist (tl 161‒163) nähtuvalt on kolmanda isiku kulud õigusabile vajalikud ning põhjendatud suuruses. Seetõttu mõistab ringkonnakohus kaebajalt kolmanda isiku kasuks välja 1416 eurot.
(allkirjastatud digitaalselt)
9(9)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.