Eesistuja Monika Laatsit, liikmed Janar Jäätma ja Oliver Kask
Otsuse tegemise aeg ja koht
25.03.2020, Tallinn 3-19-2345
Haldusasja number
Menetlusosalised
Bussitanklad OÜ kaebus Tallinna Linnatranspordi Aktsiaseltsi (Tallinna Linnatranspordi AS) riigihankes „Surugaasi ostmine“ (viitenumber 209940) 25.10.2019 tehtud otsuste tühistamiseks osas, millega ühispakkujad Bioforce Infra OÜ, CNG Fuels LTD ja ICP Solutions OÜ kvalifitseeriti ning nende pakkumus tunnistati vastavaks ja edukaks, ühispakkujate Rohegaasi Tanklad OÜ ja AS Alexela pakkumus tunnistati vastavaks ning riigihangete vaidlustuskomisjoni 04.12.2019 otsuse nr 177-19/209940 resolutsiooni punktide 2 ja 4 tühistamiseks Kaebaja (vaidlustaja) – Bussitanklad OÜ, esindajad Raul Kotov ning vandeadvokaadid Veikko Puolakainen ja Veiko Vaske Vastustaja (hankija) – Tallinna Linnatranspordi AS, esindajad advokaat Kadri Härginen ja vandeadvokaat Carri Ginter Kolmas isik I – ühispakkujad Bioforce Infra OÜ, CNG Fuels LTD ja ICP Solutions OÜ, esindajad Henry Uljas, Siim Tenno ja advokaat Marko Pikani Kolmas isik II – ühispakkujad Rohegaasi Tanklad OÜ ja AS Alexela, esindajad Sandra Salumäe ja Artur Dianov
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Halduskohtu 29.01.2020 otsus
Menetluse alus ringkonnakohtus
Bussitanklad OÜ apellatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
Kohtuistung 10.03.2020
Haldusasi
RESOLUTSIOON
1.Võtta asja juurde Bussitanklad OÜ 13.12.2019 kaebuse lisad 11–14 ning Bussitanklad OÜ 13.01.2020 seisukoha lisad 3–12 ja 14–17.
2.Jätta Bussitanklad OÜ apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 29.01.2020 otsus muutmata.
Apellatsiooniastme menetluskulud jagada järgmiselt:
3.1.Mõista Bussitanklad OÜ-lt välja 3584,40 eurot (sh käibemaks) Tallinna Linnatranspordi AS apellatsioonimenetluse kulude katteks.
3.2.Mõista Bussitanklad OÜ-lt välja 3560 eurot (sh käibemaks) ühispakkujate Bioforce Infra OÜ, CNG Fuels LTD ja ICP Solutions OÜ apellatsioonimenetluse kulude katteks.
3.3.Ülejäänud osas jätta menetluskulud iga menetlusosalise enda kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 06.04.2020 (HKMS § 278 lg 1). Vastukassatsioonkaebust ei saa hankeasjas esitada (HKMS § 278 lg 3).
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Tallinna Linnatranspordi AS (hankija) avaldas riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Surugaasi ostmine“ (viitenumber 209940) hanketeate. Pakkumuste hindamise kriteeriumiks oli madalaim hind. Tähtpäevaks (12.08.2019) esitasid pakkumused Bussitanklad OÜ, ühispakkujad Bioforce Infra OÜ, CNG Fuels LTD ja ICP Solutions OÜ ning ühispakkujad Rohegaasi Tanklad OÜ ja AS Alexela.
2.Tallinna Linnatranspordi AS võttis 25.10.2019 aktiga nr 5-1/82-1 vastu otsused, millega tunnistas vastavaks kõik pakkumused, tunnistas edukaks ühispakkujate Bioforce Infra OÜ, CNG Fuels LTD ja ICP Solutions OÜ pakkumuse, kvalifitseeris edukad ühispakkujad ning jättis nad hankemenetlusest kõrvaldamata. Hankepassi alusel kvalifitseeriti ka ühispakkujad Rohegaasi Tanklad OÜ ja AS Alexela, samuti Bussitanklad OÜ.
3.Bussitanklad OÜ (vaidlustaja) esitas 04.11.2019 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse hankija 25.10.2019 otsuse osaliseks kehtetuks tunnistamiseks. Vaidlustaja vaidlustas tähtaegselt hankija otsused, millega tunnistati ühispakkujate Bioforce Infra OÜ, CNG Fuels LTD ja ICP Solutions OÜ (kolmas isik I) pakkumus vastavaks ja edukaks ning need ühispakkujad kvalifitseeriti ja jäeti hankemenetlusest kõrvaldamata. Lisaks vaidlustas Bussitanklad OÜ tähtaegselt ühispakkujate Rohegaasi Tanklad OÜ ja AS Alexela (kolmas isik II) pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse. Hankija teatas 06.11.2019 VAKOle, et tunnistas ise kehtetuks kolmanda isiku I hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsuse. Vaidlustaja esitas 26.11.2019 VAKO-le avalduse täiendava nõudega tunnistada kehtetuks kolmanda isiku II kvalifitseerimise otsus. VAKO jättis avalduse tähelepanuta, kuna see esitati riigihangete seaduse (RHS) § 191 lg-s 1 sätestatud tähtaega rikkudes.
4.VAKO 04.12.2019 otsusega nr 177-19/209940 lõpetati menetlus kolmanda isiku I hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise osas (p 1), jäeti vaidlustus rahuldamata ülejäänud kolmandat isikut I puudutavate otsuste ja kolmanda isiku II pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse osas (p 2) ning mõisteti vaidlustajalt välja teiste menetlusosaliste menetluskulud (p 4). Vaidlustuse läbivaatamist tuleb alustada kolmanda isiku II pakkumuse kohta tehtud otsusest. Kolmanda isiku II pakkumus on õiguspäraselt vastavaks tunnistatud. Kolmas isik II esitas hankijale surugaasi müügi varustuskindluse tagamise tegevuskava ja kasutatavate meetmete kirjelduse (varustuskindluse tegevuskava), kus nimetati alternatiivsete tankimiskohtadena konkreetseid Tallinna linna haldusterritooriumil paiknevaid asukohti, toodi välja tanklaid puudutavad tehnilised andmed, kirjeldati täiendavaid võimalusi lisaalternatiivide kasutamiseks 2(19)
3-19-2345 jne. Varustuskindluse tegevuskava hindamisel on hankijal lai otsustusruum, mistõttu on VAKO kontrollipädevus piiratud. Asjas esitatud materjalidest tulenevalt ei saa väita, et hankija oleks pakkumuse vastavaks tunnistamisel teinud ilmselge vea. Tegevuskava vastab kõikidele formaalsetele tingimustele ning selle sisust ei nähtu, et pakutud plaan oleks alusdokumentides sätestatud nõuete täitmiseks äratuntavalt ebapiisav. Selles osas jääb vaidlustus rahuldamata. Eelnevat arvestades ei tõuseks vaidlustaja pakkumus esikohale isegi siis, kui vaidlustus ülejäänud osas rahuldatakse. Kuna riigihanke vaidlustusmenetluses kaitstav õigushüve on õiguspärane võimalus sõlmida hankeleping ja kaitstav ei ole pelk huvi tõusta pingerivis kõrgemale, tuleb jätta vaidlustus ülejäänud osas rahuldamata, andmata hankija otsustele sisulist hinnangut.
5.Bussitanklad OÜ esitas Tallinna Halduskohtule kaebuse, milles palus tühistada VAKO otsuse resolutsiooni p-d 2 ja 4 ning: 1) hankija otsus kolmanda isiku I kvalifitseerimise kohta; 2) hankija otsus kolmanda isiku I pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta; 3) hankija otsus kolmanda isiku I pakkumuse edukaks tunnistamise kohta; 4) hankija otsus kolmanda isiku II pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta. VAKO pidi vaidlustuse sisuliselt läbi vaatama kogu ulatuses, sest kaebaja ei ole minetanud hankelepingu sõlmimise võimalust. Kolmas isik I ei vasta kvalifitseerimistingimustele. Ta tugineb CNG Fuels LTD referentsobjektidele ja kogemusele Suurbritannias, kuid avalikult kättesaadavast teabest ei nähtu, et see äriühing oleks hankemenetluse algatamisele eelneva 60 kuu jooksul valmis ehitanud vähemalt kaks komplektset surugaasi tanklat. Hankija piirdus tankla ehitamise tuvastamisel kolmanda isiku I kinnitustega ega teostanud sisulist kontrolli. Kolmanda isiku I pakkumus ei vasta riigihangete alusdokumentide (RHAD) nõuetele, kuna ühispakkujad ei oma gaasi varustuskindluse tagamiseks vajalikke vahendeid. Hankija tingimused alternatiivsetele tankimislahendustele on kõrged. Reaalselt on hankijale vajalikus mahus gaasibusside tankimine (alternatiivina riigihanke alusel rajatavatele tanklatele) võimalik statsionaarsete surugaasitanklate või veeldatud maagaasi (LNG) regasifitseerimisseadme abil. Kaebajale teadaolevalt ei ole kolmanda isiku I konsortsiumi liikmetel Eestis ühtegi surugaasitanklat ega LNG regasifitseerimisseadet ja nende ehitamine või omandamine hankelepingu täitmise algusajaks ei ole realistlik. Seetõttu on riigihankes nõutud varustuskindluse taseme saavutamine võimatu ning pakkuja esitatud varustuskindluse tegevuskava ei saa pidada tegelikuks ja sisuliselt varustuskindluse nõuetele vastavaks. Kolmanda isiku I pakkumus on põhjendamatult madal, kuna see on kolmanda isiku II ja kaebaja pakkumusest ca 30% madalam. Hankija ei ole sisulist kontrolli läbi viinud. Kolmanda isiku II pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on õigusvastane, kuna ta ei oma RHAD-s nõutud varustuskindluse tagamiseks vajalikke vahendeid. AS Alexela tugineb Tallinnas Pääskülas ja Sikupillis asuvatele tanklatele ning Tooma 1 valmivale surugaasi tanklale. Need ei taga nõutud varustuskindlust ega asu hankija kinnistute vahetus läheduses. Viidatud kolme tankla koguvõimsus on 630 kg/h, mis on 13 korda väiksem hankija vajadusest. Kuigi kolmas isik II märkis, et tal on varustuskindluse tagamiseks Jüris avalikus tanklas paiknev LNG regasifitseerimisseade, siis tegemist on statsionaarse seadmega ning selle transportimine kahe tunni jooksul hankija kinnistutele ei ole eluliselt usutav. Kolmandate isikute pakkumused tulnuks tagasi lükata, sest ei ole tõendatud nende osalemine hankija korraldatud vaatluspäevadel. Osalemine oli pakkumuse esitamise kohustuslik eeldus.
6.Tallinna Linnatranspordi AS palus jätta kaebus rahuldamata.
3(19)
3-19-2345 Hankija ja VAKO otsused on õiguspärased. Kuna kolmanda isiku II pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on õiguspärane, ei ole kaebajal võimalik jõuda hankelepingu sõlmimiseni ja tal puudub õigus vaidlustada kolmanda isiku I kohta tehtud hankija otsuseid. Kaebaja esitas kohtumenetluses uusi väiteid kolmanda isiku I kvalifikatsiooni kohta. See pole lubatav. Hankija kontrollis kolmanda isiku I kvalifikatsiooni (tanklate ehitamisega seotud asjaolusid) nõuetekohaselt. Hankija kontrollis sisuliselt kolmanda isiku I varustuskindluse tegevuskava vastavust RHADle, sh esitas talle täiendavaid küsimusi. Pakkujad ei pidanud kasutama konkreetset varustuskindluse tagamise meedet. Kolmanda isiku I pakutud tegevuskava on eluliselt usutav, realistlik ja vastab mahuliselt hankija vajadustele. Kolmanda isiku I pakkumus ei ole põhjendamatult madala hinnaga. Hankija hangitava ühe surugaasi MWh maksumust pole võimalik otseselt võrrelda ühegi turul pakutava toote või teenuse hinnaga, kuna hankija korraldatud hange eeldab, et pakkuja kannab kõik tankimisseadmete rajamisega seotud kulutused ja opereerib tankimisseadmeid kuni hankelepingu lõppemiseni. Hankijal ei olnud võimalik võrrelda omavahel kõiki pakkumuste maksumusi ja nende kujunemist, kuid hankija hindas, kas eduka pakkuja pakutud maksumus hõlmab endas kulutusi kõikidele seadmetele, ehitustöödele ja ka tulevikus teenuse osutamisel vajalikele teenustele. Kolmas isik I esitas hankijale selgitused ja näitas ära, et pakkumust tehes arvestati kõigi vajalike kuludega. Kaebajal puuduvad kolmanda isiku II pakkumuse vastavust puudutavas osas sisulised etteheited VAKO-le. Kohtule esitatud väide pakkumuse nõuetele mittevastavusest on uus väide, mille osas tuleks kaebus jätta läbi vaatamata. Hankija hindas kolmanda isiku I pakkumuse õiguspäraselt vastavaks. Pakkumuses esitatud andmetest ja hankija läbi viidud kontrollitoimingutest nähtus, et kolmas isik II pakkus välja varustuskindluse tegevuskava, mille kaudu on eluliselt usutav rikke korral ajutise tankimise tagamine. Kolmandate isikute esindajad käisid vaatluspäeval hankija kinnisasjadega tutvumas ja hankekomisjoni liikmed olid sellest teadlikud.
7.Ühispakkujad Bioforce Infra OÜ, CNG Fuels LTD ja ICP Solutions OÜ palusid jätta kaebus rahuldamata ning toetasid hankija seisukohti. Tähelepanuta tuleb jätta kõik kaebaja väited, mida ei esitatud vaidlustusmenetluses.
8.Ühispakkujad Rohegaasi Tanklad OÜ ja AS Alexela toetasid kaebaja seisukohti osas, mis puudutab kolmanda isiku I kohta tehtud hankija otsuseid, ning hankija seisukohti osas, mis puudutab kolmanda II pakkumuse vastavaks tunnistamist.
9.Tallinna Halduskohus jättis 29.01.2020 otsusega kaebuse rahuldamata ning VAKO 04.12.2019 otsuse resolutsiooni p-d 2 ja 4 muutmata, kuid muutis VAKO otsuse põhjendusi kolmanda isiku I vaidlustuse rahuldamata jätmist puudutavas osas (resolutsiooni p 4). Halduskohus mõistis kaebajalt hankija kasuks välja menetluskulu 5394 eurot ja kolmanda isiku I kasuks 7344 eurot ning ülejäänud osas jättis menetluskulud iga menetlusosalise enda kanda (resolutsiooni p 5). Halduskohus tegi ka järgmised menetluslikud otsustused: tagastas kaebajale 13.12.2019 kaebuse lisad 8 ja 11–14 ning 13.01.2020 menetlusdokumendi lisad 3–17 (resolutsiooni p 1); jättis rahuldamata kaebaja 16.01.2020 istungil esitatud vastuväite (resolutsiooni p 2); tunnistas menetluse kinniseks hankija poolt 15.01.2020 ja 18.01.2020 esitatud tõendite ning kolmanda isiku I poolt 16.01.2020 esitatud tõendi osas ja eemaldas kaebaja ning kolmandad isikud kõnealuste tõendite uurimiselt neid mitte puudutavas osas (resolutsiooni p 3). Tõendite tagastamine, juurdepääsupiirangute kohaldamine ja vastuväidete lahendamine 4(19)
3-19-2345 Bussitanklad OÜ 13.12.2019 kaebuse lisad 8 ja 11–14 ning 13.01.2020 menetlusdokumendi lisad 3–17 tuleb tagastada HKMS § 62 lg 2 alusel, sest neil ei ole asjas tähtsust. Kaebajale ei ole teada kolmanda isiku I referentsid ja varustuskindluse tegevuskava, kuid kaebajal ei ole vaja hakata neid ka välja mõtlema, vaid ta võib hankija otsuse vaidlustamisel piirduda oma väidete põhistamisega. Kaebuse lisa 8 on haldusasjas nr 3-19-2312 esitatud kaebus, mis ei puuduta praegust vaidlust. Kaebuse lisad 11–14 ei ole asjakohased, sest CNG Services LTD ei ole vaidlusaluses hankes ühispakkujaks ja kolmas isik I ei tugine referentsina Crewe tanklale. Referentsiks olevate tanklate ehitamise osas saab kohus vaidluse lahendada, tuginedes kolmanda isiku I pakkumusele ning tema ja hankija vahelisele teabevahetusele. Kolmas isik I ei tugine oma pakkumuses 13.01.2020 menetlusdokumendi lisades 3–13 nimetatud tanklale, seega pole need tõendid asjakohased. Lisad 14–16 pole samuti asjakohased, sest kinnistusraamatu väljavõte ega majandusaasta aruanne ei tõenda tankla ehitajat ega ehitamist. Suurbritannias tõendab tankla ehitajaks olemist muu hulgas ehitaja taotlus planeerimisloa saamiseks. Lisa 17 on CNG Service LTD 2019. a majandusaasta aruanne, milles märgitud asjaolu, et CNG Fuels LTD on gaasimüügifirma, ei tõenda, et CNG Fuels LTD ei saanud 60 kuud enne hanke väljakuulutamist ehitada ja tellijale üle anda kahte gaasitanklat. Hankija esitas 15.01.2020 ja 17.01.2020 dokumendid, millele kohus ei pääsenud ligi riigihangete registri vahendusel (kolmandate isikute pakkumused, kolmanda isiku I hankepass, registri kaudu esitatud päringud ja vastused neile). Kolmas isik II esitas 16.01.2020 kinnituskirja, mis tõendab täiendavalt hankepassis nimetatud referentsi ehitajaks olemist ja tankla tellijale üleandmist. Kuna kõnealused tõendid sisaldavad kolmandate isikute ärisaladust, tuleb kuulutada menetlus nende tõendite osas kinniseks ja piirata kaebaja juurdepääsu neile (HKMS § 77 lg 1, § 79 lg 1 p 5 ja § 88 lg 2; tsiviilkohtumenetluse seadustiku (TsMS) § 38 lg 1 p 6). Kaebaja vastuväide menetluse kinniseks kuulutamisele ja juurdepääsu piiramisele osas, mis puudutab kolmanda isiku I referentse Suurbritannias, tuleb jätta rahuldamata. Tegemist on kolmanda isiku I ärisaladusega. Kolmas isik I võib ise määrata, mis on tema ärisaladuseks. Kaebaja õigusi ei piirata ülemääraselt. Kohus peab kontrollima hankija tegevuse õiguspärasust ka siis, kui kaebajal ei ole võimalik esitada konkreetseid tõendeid. Kaebeõigus ja kaebuse piirid Kaebajal on õigus vaidlustada kolmanda isiku I suhtes tehtud otsuseid ka siis, kui kohus ei tühista kolmanda isiku II vastavaks tunnistamise otsust. Hankija otsuste vaidlustamisel on kaebeõiguse hindamise aluseks isiku võimalus sõlmida hankeleping. Kaebaja ei mineta hankelepingu sõlmimise võimalust, kui hankija otsus kolmanda isiku II pakkumuse vastavaks tunnistamiseks on õiguspärane. Hankija viis läbi pöördmenetluse ja on seni hinnanud kolmanda isiku II vastavust kvalifitseerimistingimustele üksnes hankepassi alusel, s.o formaalses menetluses (RHS § 52 lg 3, § 104 lg 8). Kaebaja on põhistanud, et ka siis, kui hankija otsus kolmanda isiku II pakkumuse vastavaks tunnistamiseks on õiguspärane, ei pruugi olla võimalik tema sisuline kvalifitseerimine. Seega on kaebajal jätkuvalt võimalus sõlmida hankeleping, kuigi ta esitas vaidlustuse kolmanda isiku II hankepassi alusel kvalifitseerimise otsuse vaidlustamiseks tähtaja rikkumisega ja VAKO jättis selle sisuliselt läbi vaatamata. Eelnev tähendab üksiti, et VAKO oleks pidanud kaebaja vaidlustuse sisuliselt läbi vaatama ka kolmandat isikut I puudutavate otsuste osas. Kaebus on lubatav ka nende väidete osas, mida kaebaja ei esitanud vaidlustusmenetluses, kuid mis seonduvad vaidlustuse aluseks olevate asjaoludega. Kolmanda isiku II kohta tehtud hankija otsus VAKO otsus on kolmanda isiku II pakkumust puudutavas osas õiguspärane ja selle põhjenduste kordamiseks puudub vajadus (HKMS § 165 lg 2). Hankija on hinnanud pakkumust piisava põhjalikkusega, selgitamaks välja varustuskindluse tegevuskava vastavus RHAD-le. Muu 5(19)
3-19-2345 hulgas on hankija hinnanud, kas tegevuskava võimaldab gaasibusside tankimist bussigraafikute alusel hankijale vajalikus mahus. Hankija peab pakkumusi hindama RHAD alusel (RHS § 114). Hankija ei saa hankemenetluse selles faasis esitada pakkumusele tingimusi, mida RHAD ei sisalda. Kehtiv õigus ei näe ette sisu- või vorminõudeid hankes nõutud varustuskindluse tegevuskavale. Tegevuskava reguleerivad „Juhised pakkujale“ p 27 alap 4d ja tehnilise kirjelduse p-d 2.5.2.–2.5.4. Neist tuleneb kokkuvõetult, et kui pakkuja ei saa hankes nimetatud kuupäevadel alustada hankijale gaasimüüki hankija kinnisasjadele rajatud surugaasi tankimisseadmete vahendusel, siis tagab pakkuja hankijale ajutise ja igal ajal tagatud lahenduse Tallinna linna haldusterritooriumi piirides (p 2.5.2). Ajutine lahendus peab olema tõrgeteta tagatud ööpäevaringselt igal ajahetkel ja hankija vajadustele vastavas mahus. Tankimisseadme rikke või mistahes varustuskindlust häiriva takistuse korral on pakkuja kahe tunni jooksul kohustatud tagama surugaasiga varustamise alternatiivsel viisil Tallinna linna haldusterritooriumil (p 2.5.3). Tankimisvõimalus ei tohi mistahes põhjusel olla katkestatud kauemaks kui kaheks tunniks, kusjuures tankimisseadmete hooldust ei peeta teenuse toimepidevuse katkemiseks (p 2.5.4). Eelnevast tulenevalt pidi varustuskindluse tegevuskava sisaldama teavet, mille alusel pidi hankijal olema võimalik sisuliselt hinnata, kas pakutav lahendus võimaldab kahe tunni jooksul rikkest teadasaamisest tagada ööpäevaringselt ja hankijale vajalikus mahus gaasi müümise Tallinna linna haldusterritooriumil. Hankija teostatav pakkumuse vastavuse kontroll peab olema sisuline ning võimaldama jõuda veendumusele, et pakkumus vastab RHAD-s nõutule. Kohus tutvus kolmanda isiku II varustuskindluse tegevuskavaga, selle kohta esitatud hankija küsimustega ja kolmanda isiku II vastustega. Avamata siinkohal pakkumuse sisu, ei nähtu, et hankija oleks varustuskindluse tegevuskava vastavuse hindamisel suhtunud oma kontrollikohustusse pealiskaudselt või jätnud olulised asjaolud küsimata ja hindamata. Samuti ei nähtu, et hankija oleks rikkunud pakkumuse vastavaks tunnistamisel riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid ja tunnistanud vastavaks pakkumuse, mis ei vasta RHAD-le. Hankija esitatud tõenditest võib järeldada, et kolmanda isiku II esindajad käisid tutvumas nii Peterburi tee kui ka Kadaka tee kinnistuga. Järelikult oli tal õigus pakkumus esitada. Kolmanda isiku I kohta tehtud hankija otsused Hankija on kolmanda isiku I pakkumuse õiguspäraselt vastavaks tunnistanud. Pakkumuse koosseisus esitati varustuskindluse tegevuskava. Kohus kontrollis tegevuskava ning vastuseid hankija küsimustele (vt hankija vastus vaidlustusele, lisad 3 ja 5 ning riigihangete registri vahendusel toimunud teabevahetus). Hankija esitas 04.09.2019 küsimusi varustuskindluse tagamise kohta, sh selle osas, kuidas on tagatud kahetunnine reageerimisaeg. Kolmanda isiku I vastused on piisavad, et hinnata lahenduse vastavust RHAD-le. Tegevuskava võimaldab varustuskindluse tagada nii tankla ehitustööde ajaks kui ka pärast ehitustööde lõppemist ning varustuskindluse katkemise põhjustena on arvestatud gaasitarnete katkestusi ja elektrikatkestusi. Lisaks on kolmas isik I taganud oma varustuskindluse tagamise lahenduse täiendava alternatiivse lahendusega. Hankijal oli pakkumuse hindamisel lai kaalutlusruum. Hankijal tuli hinnata ja välja selgitada, kas esitatud andmed on piisavad, asjakohased, usutavad jne. Hankija kontrollib pakkumuse vastavust talle hankemenetluse käigus esitatud dokumentide põhjal ning tal puudub kohustus viia läbi põhjalikku uurimist. Hankemenetluse läbiviimine ei saa muutuda andmete ja tõendite kogumise mahu tõttu ebamõistlikult keeruliseks. Teatav risk kaasneb iga sõlmitud lepinguga. RHAD-st ei nähtu, et hankija oleks pidanud varustuskindluse tegevuskava kontrollimisse kaasama eksperte või pakkumuse esitajal peaks olema kogemus Eestis. Tegemist oli rahvusvahelist piirmäära ületava hankega. Hankija ei olnud piiranud varustuskindluse 6(19)
3-19-2345 tegevuskava konkreetsete meetmetega (nt varustuskindlus peab olema tagatud läheduses asuvate tanklatega või LNG regasifitseerimise seadmetega), mistõttu oli pakkumuse esitajatel endal õigus pakkuda hankijale erinevaid meetmeid, millega säilib katkestuse korral gaasivarustus bussidele. Seega võisid pakkujad esitada ka selliseid meetmeid, mis ei ole Eesti turul seni kasutust leidnud. Asjaolu, et kolmandal isikul I puudub Tallinnas statsionaarne tankla, ei välista alternatiivsete lahenduste kasutamist. Ei nähtu, et hankija oleks teinud tegevuskava hindamisel ilmselge vea või jätnud olulised asjaolud arvesse võtmata. Kolmanda isiku I tegevuskava vastab kõikidele ettenähtud tingimustele ja selle sisust ei nähtu, et pakutud tegevuskava oleks RHAD-s sätestatud nõuete täitmiseks äratuntavalt ebapiisav. Ka kolmanda isiku I kvalifitseerimisotsus on õiguspärane. Hanketeate p III alap 1.3 „Tehniline ja kutsealane suutlikkus“ alap C2 kehtestas, et „pakkuja on hankemenetluse algamise kuupäevale eelneva 60 kuu jooksul valmis ehitanud vähemalt kaks komplektset surugaasi tanklat. Komplektselt ehitatud tanklaks peetakse kompressorjaama tarnet koos tankimisseadme taristu väljaehitamise ja tellijale üleandmisega, kusjuures tanklale peab olema väljastatud kasutusluba. Pakkuja esitab hankepassis andmed nimetatud referentsi olemasolu kohta (andmed rajatud tankla, ehitamise aja, tellija, üleandmisaja ja kasutusloa saamise kohta). Pakkuja/ühispakkujad esitab/esitavad hankija nõudmisel täiendavaid dokumente eelnevalt täidetud lepingu(te) kohta juhul, kui hankijal pole antud infot võimalik avalikust andmekogust olulisi kulutusi tegemata kontrollida“. Hankija on selle tingimuse täidetust sisuliselt hinnanud. Kolmas isik I pidi hankepassis esitama üksnes referentside loetelu. Hankija kontrollis kõrvaldamisaluste esinemist ja pakkujate kvalifitseerimist RHS §-des 96, 98 ja 104 sätestatud korras ja hanketeates kehtestatud kvalifitseerimise tingimuste alusel (juhised pakkujale, p 43). Hankija leidis õigesti, et kolmas isik I on Suurbritannias ehitanud ja tellijale üle andnud kaks komplektset surugaasi tanklat. Hankija palus riigihangete registri kaudu kolmandal isikul I esitada CNG Fuels LTD poolt rajatud tanklate tellijate kinnituskirjad tanklate rajamise aja, üleandmisaja ja kasutusloa/kasutusele võtmise aja kohta; samuti kinnituskirjad tanklate rajamise kohta, mis peavad sisaldama teavet ka selle kohta, et tanklad on rajatud komplektselt (kompressorjaama tarne koos tankimisseadme taristu väljaehitamise ja tellijale üleandmisega). Kolmas isik I esitas hankijale nii nõutud kinnituskirja kui ka täiendavad tõendid. Samuti palus hankija teavet ehitatud jaamade kasutuslubade kohta, mille kohta esitas kolmas isik I hankijale täiendavad selgitused. Muu hulgas selgitas kolmas isik I, et Suurbritannias ei ole Eesti mõistes kasutusluba, kuid referentstanklad on õiguspärases kasutuses. RHS § 104 lg-te 7 ja 8 eesmärgiks on anda hankijale võimalus kontrollida sisuliselt pakkuja kõrvaldamise aluste ja kvalifitseerimisnõuete täitmist. Praegusel juhul on hankija RHS-st tuleneva kohustuse täitnud ning see nähtub ka konfidentsiaalsest hankekomisjoni 24.10.2019 protokollist. Pole alust arvata, et kolmanda isiku I referentsid ei vasta RHAD nõuetele. Kaebaja vaidlustas hankija otsused kolmanda isiku I osas ka põhjusel, et tema pakutud hind on põhjendamatult madal ja hankija oleks pidanud sel põhjusel tema pakkumuse jätma vastavaks tunnistamata. Hankija selgitab õigesti, et kuna ta võimaldas pakkujatel esitada erinevaid tehnoloogilisi lahendusi, ei ole pakkumused nende maksumuse osas tervikuna võrreldavad. Hankija kontrollis kolmanda isiku I pakkumuse vastavaks tunnistamisel sisuliselt tema pakkumuse hinna kujunemist ning veendus, et pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega. Hankija esitas 13.09.2019 riigihangete registri vahendusel kolmandale isikule I teabepäringu ning palus esitada selgitused ja tõendid pakkumuse maksumuse tegelikkuse ja kujunemise aluste kohta. Kolmas isik I vastas 20.09.2019 ning esitas lisadokumendid. Seejärel esitas hankija täiendavad küsimused, et välistada lepingu mittenõuetekohase täitmise risk. Hankija soovis teistkordse teabepäringuga kontrollida, kas arvestatud on kõikide kuludega ning olemas on hinnapuhver ootamatuteks kuludeks. Kolmas isik I esitas 10.10.2019 rahavoogude prognoosi, investeeringute eelarve ja vastused küsimustele. 7(19)
3-19-2345 Ehkki kolmanda isiku I vastuseid hankijale ei saa avaldada, nähtub tõenditest, et hankija on kontrollikohustuse sisuliselt täitnud ja veendunud, et kolmas isik I on võimeline hankelepingut selle kehtivuse ajal pakutud hinnaga täitma. Hankijal on pakkumuse maksumuse põhjendatuse tuvastamisel ulatuslik kaalutlusõigus ja kuna pakkumuse maksumuse hindamine on keerukas majanduslik otsus, siis on kohtulik kontroll selle üle üldjuhul piiratud. Ei nähtu, et hankija oleks teostanud RHS §-st 115 tulenevat kaalutlusõigust vääralt. Seda, et hankija viis pakkumuse hinnastamise osas läbi sisulise menetluse, kinnitavad ka vaidlustusmenetluses esitatud lisad 5 ja 6, kust nähtub, et hankekomisjon viis läbi kontrollarvutuse ja veendus, et pakkumuses arvestatakse kõikide vajalike kulukomponentidega ja need on pakutava hinnaga teostatavad, eriti arvestades suhteliselt kõrget kasumimarginaali. Tõenditest saab järeldada, et kolmanda isiku I esindajad käisid tutvumas nii Peterburi tee kui ka Kadaka tee kinnistuga. Seega oli kolmandal isikul I õigus pakkumus esitada. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES
10.Bussitanklad OÜ palub apellatsioonkaebuses tühistada halduskohtu otsus ning saata asi halduskohtule uueks arutamiseks või teha ise uus otsus, millega kaebus rahuldada. Kaebaja ei vaidlusta halduskohtu otsust osas, mis puudutab kaebaja kaebeõigust ja õigust täiendada kaebust uute väidetega. Kaebaja ei ole minetanud võimalust sõlmida hankeleping isegi siis, kui kolmanda isiku II pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on õiguspärane. Kolmanda isiku I kvalifikatsioon on tõendamata ja sisuliselt ebapiisav. Pakkujatelt nõuti kogemust ehitustööde teostamisel, kusjuures pakkuja pidi olema ehitanud tanklad komplektselt (st tarninud kompressorjaama ja välja ehitanud infrastruktuuri) ning hankemenetluse ajaks pidi ehitis olema valminud, saanud kasutusloa ja tellijale üle antud. Kaebajal ei ole võimalik esitada otseseid tõendeid kolmanda isiku I referentsobjektide kohta, kuna neid ei ole kaebajale avaldatud. Kaebajale on vaid teada, et tuginetud on ühispakkuja CNG Fuels LTD projekteeritud, ehitatud ja opereeritud tanklatele, mis asuvad Suurbritannias. Seetõttu esitas kaebaja kaudsed tõendid, mille järgi on kõigi nõutud tingimuste täitmine CNG Fuels LTD tanklate puhul ebatõenäoline. Kaebajal on kahtlus, et kolmas isik I tugines ka Leylandi tanklale, mille ehitas hoopis CNG Services LTD. Halduskohus on tõendid kaebajale põhjendamatult tagastanud. Kaebaja esitatud tõendid omavad tähtsust hankija hoolsuskohustuse täitmise kontrollimisel. Hankija kinnitas kohtuistungil, et ei küsinud kolmandalt isikult I tanklate ehituskogemust tõendavate lepingute ega muude otseste tõendite esitamist, vaid piirdus kinnituste küsimisega. Seega jättis hankija algallika põhjal kontrollimata, millist õigussuhet esitles pakkuja tankla komplektse ehitamise ja tellijale üleandmisena. Lisaks oli RHAD-s selgesõnaliselt nõutud kasutusloa olemasolu, mida kolmanda isiku I referentstanklatel ei ole. Hankija ei saanud veenduda kasutusloa olemasolu nõude täitmises üksnes selle alusel, et kolmas isik I selgitas kasutusloa instituudi puudumist ja kinnitas tanklate kasutamise õiguspärasust. Kaebaja palub võtta asja juurde 13.12.2019 kaebuse lisad 11–14 ning 13.01.2020 menetlusdokumendi lisad 3–12 ja 14–17, mille tagastamine võis oluliselt mõjutada halduskohtu hinnangut sellele, kas hankija teostas piisavalt hoolikat kontrolli kolmanda isiku I poolt hanketeate p-s III.1.3.C2 sätestatud kvalifitseerimistingimuste täidetuse üle ja kas kolmanda isiku I poolt hankijale esitatud tõendite põhjal sai lugeda tema ehituskogemuse usutavalt tõendatuks. Kohus saab rajada otsuse vaid neile tõenditele, mida menetlusosalistel on võimalik uurida. Kohus kuulutas kolmanda isiku I referentsobjekte puudutavate tõendite osas menetluse kinniseks ja piiras kaebaja juurdepääsu neile, viidates kolmanda isiku ärisaladusele. Kuigi ärisaladus on ettevõtja enda määratleda, ei saa jätta tähelepanuta ebaausa konkurentsi takistamise ja ärisaladuse kaitse seaduse (EKTÄKS) § 5 lg-s 2 toodud ärisaladuse mõistet. See eeldab kolme tingimuse esinemist: teave ei ole kogumis või üksikosade kaudu avalik või lihtsalt 8(19)
3-19-2345 kättesaadav, teabel on kaubanduslik väärtus selle salajasuse tõttu ja õigustatud isik on hoidnud teavet tõhusalt saladuses. Pelgalt paljude isikute poolt igapäevaselt kasutatavate tanklate asukoht ja nende põhilised parameetrid ei saa olla kaubandusliku väärtusega teave, mida konkurendid saaks oma äritegevuses ära kasutada. Seega ei saa see teave olla õiguspäraselt kasutatav ka RHS § 111 mõttes. Seda kinnitab asjaolu, et kolmas isik I on oma 15.01.2020 seisukohas sisuliselt kinnitanud, et üheks referentsobjektiks on Leylandi tankla, st ta on loobunud selles osas oma ärisaladuse kaitsmisest. Eelnevat arvestades rajaneb kohtuotsus tõenditel, mille uurimisest kaebaja kõrvalejätmine on õigusvastane. Seda viga ei saa parandada apellatsioonimenetluses, sest määrava tähtsusega tõendite uurimise peale ei oleks enam võimalik edasi kaevata. Kolmanda isiku I surugaasi müügi varustuskindluse tegevuskava ei vasta RHAD-le, seega ei saanud tema pakkumust vastavaks tunnistada. Kolmanda isiku I konsortsiumil ei ole Eestis ühtki surugaasitanklat ega LNG regasifitseerimisseadet. Nende ehitamine või omandamine hankelepingu täitmise ajaks ei ole realistlik. Hankija pidi kontrolli teostama sisuliselt. See ei ole õigusliku hinnangu küsimus, vaid eeldab sisulist insenertehnilist ja logistikaalast kompetentsi. Tarnekindlus on eriti oluline, sest hankija otsib koostööpartnerit 10 aastaks. Kaks kogenud turuosalist – lisaks kaebajale ka kolmas isik II – on veendunud, et kolmanda isiku I tegevuskava ei saa olla realistlik. Seega pidi hankija teostama eriti põhjalikku kontrolli, kasutades selleks asjatundjate abi, kuid hankija ei ole seda teinud. Ka kohtul puudub vastav sisuline pädevus. Ainuüksi asjatundjate kasutamata jätmise tõttu tulnuks hankija vastav otsus tühistada või vähemalt kaasata ekspert käesolevasse kohtumenetlusse. Ka seda menetlusviga ei ole võimalik kõrvaldada apellatsioonimenetluses. Kolmas isik I ei ole pakkumuses arvestanud kõigi hankelepingu täitmise kuludega või on tema pakkumuse maksumus põhjendamatult madal (RHS § 115 lg 1). Ekslik on halduskohtu järeldus, et hankes esitatud pakkumused ei ole maksumuse osas tervikuna võrreldavad, kuna pakkujad võisid esitada erinevaid tehnoloogilisi lahendusi. Hankelepingu alusel rajatavate tanklate haldamiskulud ei erine olemuslikult avalike surugaasitanklate kuludest muus osas kui turunduskulude puudumine. Turunduskulude osa on väga väike. Tanklate rajamise ja haldamise kulud on proportsionaalsed tankimisvõimsusega. Sarnaselt avalike tanklatega jääb müügimahtude risk pakkuja kanda, sest hankija ei võta kohustust tagada rajatavate tanklate käivet ja pakkuja ei tohi oma kulutusi tagasi teenida teistelt klientidelt peale hankija. Pakutavad lahendused ei saa olla nii erinevad, et need õigustaks pakkumuste müügimarginaali kui ainsa tuluartikli erinevust 1/3 ulatuses. Tankla funktsionaalsed ja tehnilised nõuded, ehitustehnoloogia ja nõuded ehitamisele on hankija poolt ette nähtud ja nende maksumused on samaväärsed. Kuna kolmest ühispakkujast kahel puudub igasugune tanklate ehitamise ja gaasi müügi kogemus ning Suurbritannia ettevõttele tuginetakse üksnes kahe referentsobjekti ja käibenõude osas, on teiste kogenud turuosaliste arvates tegemist ilmselge alapakkumusega. Põhjendatud pole ka oletus, et kolmas isik I kasutaks mingit täiesti senitundmatut tehnoloogiat, mis oleks teistele teadmata või kättesaamatu. Seetõttu tegi hankija kaalutlusvea, kui välistas vajaduse analüüsida kolmanda isiku I pakkumuse maksumuse põhjendatust. Kolmanda isiku II varustuskindluse tegevuskava ei vasta samuti RHAD-le, mistõttu tema pakkumus on valesti vastavaks tunnistatud. Kolmandal isikul II puuduvad piisavad vahendid tegevuskava elluviimiseks. Kaebaja etteheited kattuvad kolmanda isiku I tegevuskavale tehtud etteheidetega (ekspertide kaasamata jätmine, mis tõi kaasa kaalutlusvead). Halduskohtu otsus ei ole põhjendatud ka küsimuses, kas kolmandate isikute pakkumusi sai lugeda vastavaks osas, mis puudutas imperatiivset nõuet osaleda hankija korraldatud vaatluspäeval. Tõendatud on nende registreerumine, mitte osalemine. Hankija peab tuvastama, kas kohustuslik tingimus on täidetud. Kui see on täitmata, tuleb pakkumus tagasi lükata.
9(19)
3-19-2345
11.Tallinna Linnatranspordi AS palub jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja halduskohtu otsus muutmata. Hankija otsuste õiguspärasust tuleb hinnata nende tegemise aja seisuga, s.o kaebaja poolt kohtumenetluses esitatud tõenditega ei saanud hankija arvestada. Lisaks tuleneb hankija hoolsuskohustus pakkumuse vastavuse ja pakkujate kvalifikatsiooni kontrollimisel RHS § 104 lg-st 8 ja § 114 lg-st 1, piirdudes RHAD-s sätestatud nõuetega. Põhjendamatult madala hinna kontrollimise standardi sätestab RHS § 115. Kuna RHAD-s ei olnud varem ehitatud tanklate kontrollimisele sätestatud kohustuslikku tõendi liiki, oli hankijal selles osas avar kaalutlusruum. Tõendist pidi üksnes nähtuma pakkuja vastava kogemuse olemasolu. Hankija nõudis välja asjakohased tõendid (tellija kinnitused) ja on sellega RHS § 104 lg-st 8 tuleneva kontrollikohustuse täitnud. Lepingute jms kaebaja nimetatud dokumentide väljanõudmine oleks olnud ebaproportsionaalne (vt Riigikohtu otsus nr 3-191464, p 16). Pakkuja selgitused olid piisavad veendumaks, et tanklad olid Suurbritannias seaduslikus kasutuses, mis on samaväärne Eesti kasutusloaga. Hankija küsis mõlemalt kolmandalt isikult täiendavaid selgitusi seoses varustuskindluse tegevuskavaga. Pakkumuste sisuline kontroll ei eeldanud ekspertide kaasamist, sest sellist kohustust ei sätesta RHS ega ükski teine õigusakt. Hange puudutab hankija tegutsemisvaldkonda ja hankijal oli pakkumuste hindamiseks vajalik pädevus olemas. Kaebaja ei esitanud halduskohtule eksperdi kaasamise taotlust. Mõlema kolmanda isiku tegevuskava vastas hankija esitatud nõuetele. Hankija küsis kolmandalt isikult I täiendavaid selgitusi seoses pakkumuse hinnastamisega. Pakkumus ei olnud põhjendamatult madal. Hankija ei pidanud kontrollima kolmanda isiku I pakkumuse maksumust võrdluses teiste pakkumustega, vaid hankelepingu esemega. Hankija pidi veenduma, et kolmas isik I on hinnastanud kõik hankijale pakutud tööd ning nende koosseisu kuuluvad vahendid, seadmed ja teenused. Seejärel tuli veenduda, et pakkuja on võimeline täitma lepingut pakutud hindadega (sh kas pakkumuse maksumus sisaldab ka kasumimarginaali ja vajalikku puhvrit ettenägematuteks kuludeks). Kolmanda isiku I pakkumus vastas neile nõuetele. Kolmandal isikul I on kogemus surugaasi müümisel, kuigi teises riigis. Seega pole alust arvata, et ta oli ilmselgelt ebapädev oma pakkumust hinnastama. Lisaks ei saa pakkumuse vastavuse hindamisel pakkuja kogemust arvesse võtta, sest tegemist on kvalifikatsiooni osaga. Seega ei suhtunud hankija oma kohustustesse kergekäeliselt, vaid tegutses eesmärgiga mõista kolmandate isikute pakkumuste sisu. Kuna hankija sai pakkumuse vastavust ja hinda puudutavatele küsimustele asjakohased vastused, võis ta liikuda kontrollitoimingutelt edasi otsuste vastuvõtmise juurde. Kolmandate isikute esindajad käisid tutvumas hankija kinnisasjadega. Neid võtsid vastu hankija esindajad, kes olid üksiti hankekomisjoni liikmed. Seega oli hankekomisjon teadlik kolmandate isikute osalemisest vaatluspäevadel. Halduskohus tagastas õigesti kaebaja esitatud tõendid, sest neil ei ole asjas tähtsust. Tõendeid pole alust vastu võtta ka ringkonnakohtul, sest arvestades RHS § 104 lg-st 8 tulenevat kontrollikohustuse nõuet, puudub neil tõendamisväärtus. Kohtuotsusega seatud juurdepääsupiirangud puudutavad hankija ja kolmandate isikute vahelist suhtlust pakkujate kvalifikatsiooni ning pakkumuste vastavuse kontrollimisel. Need sisaldavad kolmandate isikute ärisaladusi ja juurdepääsupiirang on õigustatud. Seega ei ole kohus rajanud otsust lubamatutele tõenditele.
12.Ühispakkujad Bioforce Infra OÜ, CNG Fuels LTD ja ICP Solutions OÜ paluvad jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ning halduskohtu otsus muutmata. 10(19)
3-19-2345 Kolmas isik I on olnud kõigis vaidlusküsimustes hankija, VAKO ja halduskohtuga samadel seisukohtadel. Apellatsioonkaebuses välja toodud probleemid on eelnevates menetlustes põhjalikult läbi arutatud. Kolmas isik I (täpsemalt CNG Fuels LTD) on rajanud Suurbritannias nõuetekohased surugaasi tanklad. Hankija on referentse põhjalikult kontrollinud. Kaebaja ise on samuti märkinud oma referentse puudutava info konfidentsiaalseks, kuid nõuab kolmandalt isikult I samaväärse teabe avaldamist. Halduskohus on õiguspäraselt ja võrdselt kaitsnud kõigi pakkujate ärisaladust. Õige pole kaebaja väide, et kolmas isik I kinnitas Leylandi tanklale tuginemist ja seetõttu pole tema ärisaladuse kaitse enam vajalik. Kolmas isik I tõi üksnes näitena välja Leylandi tankla planeerimis- ja ehitamisprotsessi, kuid pole kinnitanud tuginemist kõnealusele referentsobjektile. Kaebaja esitatud tõenditel, mille halduskohus tagastas, ei ole asja lahendamisel tähtsust. Lisaks oleks kaebaja saanud need esitada juba vaidlustusmenetluses. Tuleb siiski mainida, et CNG Fuels LTD ei ole „eraldunud“ CNG Services LTD-st, nagu väidab kaebaja, vaid asutati 2014. a oktoobris. Valeväide on ka see, et CNG Services LTD on tanklate ehitaja ja CNG Fuels LTD üksnes nende operaator – see nähtub ainuüksi kaebaja enda esitatud tõenditest ja avalikult kättesaadavast teabest. Kaebaja väidab ekslikult ka seda, et Leylandi tankla ehitas CNG Services LTD – kaebaja arusaam selle äriühingu majandusaasta aruandest on ekslik. Suurbritannias on kasutusloaga võrdväärne dokument kohaliku omavalitsuse planeerimisluba, mis oli CNG Fuels LTD-l olemas. See kummutab kaebaja väite, et Leylandi tankla ehitas CNG Services LTD. Viimane teostas alltöövõtjana üksnes avaliku gaasijaotusvõrgu liitumispunktiga seotud töid, mille maht koguprojektist oli umbes 20%, kuid tankla ehitas ja andis tellijale üle CNG Fuels LTD. Seega isegi kui kolmas isik I oleks tuginenud Leylandi tanklale, vastaks see kvalifitseerimistingimustele. Kolmanda isiku I varustuskindluse tegevuskava vastab RHAD-le, sh on välja pakutud alternatiivne lahendus, mis katab busside tankimise võimekuse n-ö avariiolukorras. Varustuskindluse tagamiseks ei pea tingimata olema statsionaarset tanklat. Tegevuskava täpsem sisu on ärisaladus. Kuna lahendusi võis olla erinevaid, võis hankija küsida täiendavaid küsimusi, mida ta ka tegi. Ka halduskohus kontrollis põhjalikult tegevuskavaga seonduvat. Kolmanda isiku I pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega. Ka seda aspekti on nii hankija kui ka halduskohus põhjalikult kontrollinud. Maksumuse kujunemise andmed on ärisaladus.
13.Ühispakkujad Rohegaasi Tanklad OÜ ja AS Alexela toetavad apellatsioonikaebuse seisukohti osas, mis puudutavad kolmanda isiku I suhtes tehtud otsuste õigusvastasust, kuid ei nõustu apellatsioonkaebusega osas, mis puudutab kolmanda isiku II pakkumuse vastavaks tunnistamise õigusvastasust. Kolmanda isiku I varustuskindluse tegevuskava ei vasta RHAD-le, sest see ei ole eluliselt usutav. Kolmandal isikul I puuduvad Eestis avalikud surugaasitanklad ja LNG regasifitseerimisseade. Seega tõenäoliselt on alternatiivseks tankimislahenduseks lisakompressorjaama toomine. Sellele hankelepingu p-s 8.2 märgitud 14 päeva jooksul kasutamisloa saamine ei ole aga tõenäoline. Kolmas isik I võib olla tuginenud ka Aravete Biogaas OÜ kavandatava biometaani tootmisjaama toodangule, kuid see jaam paikneb Järvamaal ja toodang tuleb kaskaadidega Tallinna transportida. Hankija bussipargi mahtu arvestades tähendaks see igapäevast transporti ja suuri täiendavaid kulusid. See annab üksiti aluse kahelda kolmanda isiku I pakkumuse maksumuse tõelevastavuses. Lisaks ei ole Aravete Biogaas OÜ veel oma toodangu tarnimiseks kellegagi tarnelepinguid sõlminud ja biogaasijaam ei ole valmis. Varustuskindluse tagamine tähendab aga nii tehnoloogilist kui ka gaasi varustuskindlust. Hankija on pärast vaidlustatud otsuste tegemist korraldanud turu-uuringu varustuskindluse tagamise kohta. See kinnitab, et hankijal puudub sisuline veendumus 11(19)
3-19-2345 kolmanda isiku I varustuskindluse tegevuskava täidetavuse osas. Ka siis, kui hankijal on vaja täiendavat varustatust juhuks, kui tellitud gaasibussid saabuvad enne käesolevas hankemenetluses hankelepingu sõlmimist, jääb turu-uuringu vajadus ähmaseks, sest kõik selles osalejad (käesolevas hankes pakkujad) olid hankijale juba avaldanud oma tegevusplaanid ja suutlikkuse. Hankija I oleks pidanud kaasama kolmanda isiku I varustuskindluse tegevuskava hindamiseks menetlusse asjatundjad. Kolmanda isiku I pakkumus on põhjendamatult madala hinnaga. Halduskohus selgitas õigesti, et varustuskindluse tagamiseks ei olnud ühtki standardset lahendust, mis annaks aluse kõigi pakkujate pakkumusi võrdsetel alustel hinnata. Seda enam pidi hankija teostama põhjalikku kontrolli, kaasates erapooletuid asjatundjaid. Kolmanda isiku II varustuskindluse tegevuskava on nõuetele vastav. Selles osas on hankija ja halduskohtu seisukohad põhjendatud. Kaebaja kahtlused vaatluspäevades osalemise kohta on otsitud.
RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED
14.Hankija lähtus hankemenetluses RHS § 52 lg-st 3, st kontrollis esmalt kõigi pakkumuste vastavust RHAD-s esitatud tingimustele, siis hindas vastavaks tunnistatud pakkumusi ning seejärel kontrollis eduka pakkuja suhtes kõrvaldamise aluste esinemist ja tema kvalifikatsiooni.
15.Kaebaja on praeguses asjas kohtus vaidlustanud hankija otsused kolmanda isiku I kvalifitseerimise ning kolmanda isiku I pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta, samuti hankija otsuse kolmanda isiku II pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta. Halduskohus leidis, et hankija kõnealused otsused on õiguspärased ning nende tühistamiseks ei ole alust. Kolmanda isiku I kohta tehtud hankija otsused
16.Ringkonnakohus kontrollib halduskohtu otsuse seaduslikkust ja põhjendatust kõigepealt osas, mis puudutab kolmanda isiku I kvalifitseerimist.
17.Kaebaja hinnangul rikkus halduskohus HKMS § 157 lg-t 2, sest rajas oma otsuse kolmanda isiku I kvalifitseerimise tingimustele vastavust puudutavas osas sellistele tõenditele, millele kaebajal puudus juurdepääs ja mille uurimise juures ta ei saanud viibida. Kaebaja arvates on tegemist nii olulise rikkumisega, et seda ei saa kõrvaldada apellatsioonimenetluses, vaid asi tuleb saata halduskohtule uueks arutamiseks.
18.HKMS § 157 lg 2 järgi võib kohus tugineda otsust tehes üksnes asjas kogutud tõenditele, mida pooltel ja kolmandatel isikutel oli võimalik uurida, ning asjaoludele, mille kohta oli pooltel ja kolmandatel isikutel võimalik oma arvamust avaldada. Ringkonnakohus leiab, et see nõue ei laiene tõenditele, mille uurimisest on menetlusosaline eemaldatud HKMS § 79 lg-s 1 sätestatud alustel või millega tutvumise õigust on piiratud kooskõlas HKMS § 88 lg-ga 2.
19.Alustuseks tuleb märkida, et HKMS § 79 lg 5 ja § 88 lg 5 kohaselt otsustatakse menetlusosalise kohtuistungilt eemaldamine ning toimikuga tutvumise piiramine määrusega, mis on vaidlustatav määruskaebe korras. Hankija esitas halduskohtu nõudel 15.01.2020 ja täiendavalt 17.01.2020 kolmanda isiku I ja kolmanda isiku II ärisaladust sisaldavad tõendid, mis olid osa hankeasja toimikust, kuid millele kohus ei pääsenud ligi riigihangete registri vahendusel. Hankija palus kuulutada asja menetlus nende tõendite osas kinniseks ja piirata menetlusosaliste juurdepääsu neile osas, mis ei puuduta konkreetset menetlusosalist. Kolmas isik I esitas 16.01.2020 kohtuistungil veel ühe oma 12(19)
3-19-2345 ärisaladust sisaldava tõendi, paludes piirata kaebaja ja kolmanda isiku II juurdepääsu sellele. Nimetatud tõendid sisaldavad muu hulgas kolmanda isiku I kvalifitseerimist puudutavat teavet. Halduskohus ei teinud nimetatud tõenditega seonduvate piirangute kohta määrust. Kohus arutas nende tõenditega seonduvat kohtuistungil kaebaja ning vastavalt kolmanda isiku I või kolmanda isiku II juuresolekuta (st kuulutas kohtuistungi selles osas kinniseks, vt HKMS § 77 lg 1 ning TsMS §-d 38 ja 40) ning vormistas toimikuga tutvumise piirangud ja menetlusosaliste eemaldamise kõnealuste tõendite uurimiselt kohtuotsuses (resolutsiooni p 3). Ilmselt lähtus halduskohus HKMS § 162 lg-st 1, mille kohaselt lahendab kohus otsuse resolutsioonis muu hulgas menetlusosaliste veel lahendamata taotlused. Kujunenud menetluslikus olukorras kontrollib ringkonnakohus halduskohtu seatud juurdepääsupiirangute õiguspärasust kohtuotsuses, hinnates kaebaja apellatsioonkaebuses esitatud väidete alusel halduskohtu otsuse kooskõla HKMS § 157 lg-ga 2. Piirangute põhjendatust tuleb siiski hinnata üksnes osas, milles kaebaja on need vaidlustanud, s.o vaid nende tõendite osas, mis puudutab kolmanda isiku I vastavust hanketeate p III alap 1.3 alap-s C2 sätestatud tingimustele.
20.Teavet hanketeate p III alap 1.3 alap C2 täidetuse kohta kolmanda isiku I poolt sisaldab CNG Fuels LTD hankepass, kus on nimetatud referentsiks olevad tanklad (lk 12–13), hankekomisjoni 24.10.2019 protokoll (p 1.8, lk 6), kolmanda isiku I esitatud tõendid tanklate ehitamise ja üleandmise kohta ning hankija ja kolmanda isiku I teabevahetus kvalifitseerimistingimuste täidetuse teemal. Tanklate ehitamist puudutab ka kolmanda isiku I 16.01.2020 esitatud kinnituskiri. Halduskohus piiras kaebaja juurdepääsu kõnealustele tõenditele järgmistel põhjustel: tegemist on kolmanda isiku I ärisaladusega; kõnealune teave ei pea RHS järgi tingimata olema avalik; kaebaja õigusi ei piirata ülemääraselt, sest kohus peab kontrollima hankija tegevuse õiguspärasust ka siis, kui kaebajal ei ole võimalik esitada oma väidete kinnituseks konkreetseid tõendeid. Kolmas isik I kinnitas ringkonnakohtu istungil, et kogu referentsiks olevaid CNG Fuels LTD ehitatud tanklaid puudutav teave on jätkuvalt CNG Fuels LTD ärisaladus.
21.HKMS § 79 lg 1 p 5 ja lg 2 alusel võib kinniseks kuulutatud menetluses menetlusosalise muu hulgas kohtuistungilt eemaldada ärisaladuse hoidmiseks, kui huvi saladuse hoidmiseks on ilmselgelt kaalukam menetlusosalise õigusest olla menetlustoimingu juures. HKMS § 79 lg 4 järgi eemaldatakse menetlusosaline menetlustoimingult minimaalses võimalikus ulatuses. HKMS 79 lg 1 p 5 ja § 88 lg 2 kohaselt võib menetlusosalise õigust tutvuda toimikuga piirata muu hulgas ärisaladuse hoidmiseks, kui huvi saladuse hoidmiseks on kaalukam menetlusosalise õigusest tutvuda toimikuga. HKMS § 88 lg 3 kohaselt tuleb menetlusosalisel võimaldada tutvuda toimikus olevate ja selle juurde kuuluvate menetlusdokumentidega maksimaalses ulatuses ning tutvumisloa andmisest keeldutakse vaid minimaalses ulatuses, mis on toimikuga tutvumise õiguse piiramise eesmärki kahjustamata võimalik. Juurdepääsu tõenditele võib piirata eeldusel, et seeläbi ei piirata õiguse tõhusale õiguskaitsele tuuma ning kohus võtab meetmeid juurdepääsupiirangu tasakaalustamiseks (Riigikohtu 22.11.2017 määrus nr 3-17-911, p 23).
22.Kooskõlas RHAD-ga esitas kolmas isik I hankijale andmed ühe ühispakkuja – CNG Fuels LTD – rajatud tanklate ning nende ehitamise aja, tellija, üleandmisaja ja kasutusloa saamise kohta. Hankija nõudmisel esitas kolmas isik I täiendavalt tellija kinnitused, mis puudutavad tanklate ehitamist ja üleandmist. Seega sisuliselt soovib kaebaja juurdepääsu CNG Fuels LTD täidetud ehituslepingute sisu ja tema lepingupartnerite kohta. Ringkonnakohus on varem leidnud, et sedalaadi teave võib oma olemuselt kujutada pakkuja ärisaladust (vt nt 26.06.2018 määrus nr 3-18-1011, p 14). Praegusel juhul võivad kõnealuse teabe üksikud osad olla avalikest allikatest leitavad, kuid oma kogumis või üksikosade täpses paigutuses ei ole see teave avalikult 13(19)
3-19-2345 kättesaadav. Kolmas isik I on järjekindlalt soovinud hoida oma referentsidega seotud teavet salajas ja puudub alus arvata, et sellisel teabel ei ole selle salajasuse tõttu kolmanda isiku I jaoks mingit kaubanduslikku väärtust. Ettevõtjate hinnangud teatud andmete ärisaladusena kaitsmise vajaduse kohta võivad olla erinevad, mistõttu ei ole oluline, et mõni teine pakkuja ei ole pidanud samalaadse teabe kaitsmist üldse vajalikuks või on nõustunud vaidlustamise käigus andmete osalise avaldamisega. Seega vastab kõnealune teave EKTÄKS § 5 lg-s 2 toodud määratlusele. Sellise teabe ärisaladuseks märkimine ei ole ka RHS § 111 lg-st 5 tulenevalt välistatud.
23.Ringkonnakohus on riigihankeasjades varem leidnud ka seda, et ühe kaebaja huvi teise pakkuja ärisaladust sisaldavate andmete saamiseks ei ole alust pidada kaalukamaks teise pakkuja huvist kaitsta oma ärisaladust. Kohus peab tasakaalustatult kaitsma nii kaebaja menetluslikke põhiõigusi kui ka teiste isikute põhiõigusi, muu hulgas ettevõtlusvabadust, mis hõlmab ettevõtja õigust ärisaladuse kaitsele. Ausa konkurentsi kaitsmise eesmärgil esitatud kaebuse lahendamisel ei saa kaebaja nõuda tingimusteta juurdepääsu konkurendi ärisaladusele, sest see tooks omakorda kaasa konkurentsi täiendava kahjustamise. Kaebaja menetluslikke õigusi tasakaalustab kohtute kohustus kontrollida hankija otsuseid ka osas, mis on hõlmatud ärisaladusega (vt nt 26.06.2018 määrus nr 3-18-1011, p 17; 25.10.2017 määrus nr 3-17-1936, p 7). Ringkonnakohus jääb nende seisukohtade juurde. Praeguses asjas tekkis kaebajal avalikult kättesaadava info põhjal kahtlus, et CNG Fuels LTD ei ole ehitanud hankemenetluse algatamisele eelneva 60 kuu jooksul vähemalt kahte komplektset surugaasi tanklat ning seetõttu ei oleks hankija tohtinud kolmandat isikut I kvalifitseerida. Ringkonnakohus saab kontrollida (sh arvestades ärisaladust sisaldavaid tõendeid), kas halduskohtu järeldused kolmanda isiku I kvalifitseerimise õiguspärasuse kohta on õiged, võttes muu hulgas arvesse kaebaja tõstatatud kahtlusi, mis justkui kinnitavad vastupidist.
24.Kaebaja leidis ringkonnakohtu istungil, et talle tuleks avaldada vähemalt kolmanda isiku I referentsiks olevate tanklate asukoht (apellatsioonkaebuse kohaselt ka tanklate põhilised parameetrid). Toimikust nähtuvalt on kaebajale teada, et kolmas isik I tugines oma pakkumuses CNG Fuels LTD poolt Suurbritannias ehitatud tanklatele. Kolmas isik I selgitas 27.12.2019 menetlusdokumendis, et CNG Fuels LTD on „võtmed kätte“ põhimõttel projekteerinud, ehitanud ja tellijale üle andnud nii avalikkusele avatud tanklaid kui ka suurte ettevõtete tarbeks ehitatud ja avalikkusele suletud tanklaid (p 15). Hankija täpsustas ringkonnakohtu istungil, et üks referentsiks olev tankla on ehitatud teisele äriühingule viimase erakasutuse tarbeks ja avalikkusel puudub sellele ligipääs. Kolmanda isiku I 15.01.2020 menetlusdokumendis on täiendavalt selgitatud erinevaid tekkida võivaid õigussuhteid seoses tanklate ehitamise, tellijale üleandmise, opereerimise ja omandisuhete muutumisega (p 12). Kuigi need selgitused on abstraktsed, on tegemist asjaoludega, mida tuleb kolmanda isiku I ärisaladuse kaitse vajadust hinnates silmas pidada. Arvestades eeltoodut, samuti kaebaja seisukohti kolmanda isiku I kvalifitseerimisega seonduvalt (neist täpsemalt allpool), on ringkonnakohtu hinnangul kaheldav, et kaebajal oleks praeguses menetluses mingit kasu, kui ta saaks tutvuda kolmanda isiku I ärisaladusega kaitstud teabega osaliselt (vrd Tallinna Ringkonnakohtu 25.10.2017 määrus nr 3-17-1936). Sellises olukorras on kolmanda isiku I huvi oma ärisaladuse hoidmiseks ikkagi kaalukam kui kaebaja huvi sellega tutvuda.
25.Eelnevat arvestades ei rikkunud halduskohus oluliselt menetlusnormi, kui piiras kaebaja õigust tutvuda kolmanda isiku I ärisaladusega ning eemaldas kaebaja nende tõendite uurimise ajaks kohtuistungilt.
26.Halduskohus leidis, et hankija otsus kolmanda isiku I kvalifitseerimise kohta on õiguspärane (vt kohtuotsuse p-d 35–36). Ringkonnakohus nõustub selle järeldusega ega pea vajalikuks kõiki halduskohtu otsuse põhjendusi korrata (HKMS § 201 lg 4). Vastuseks apellatsioonkaebuse väidetele selgitab ringkonnakohus järgmist. 14(19)
3-19-2345
27.Kui hankija on hanketeates kehtestanud tingimused pakkuja kvalifikatsioonile, tuleb tal nende nõuete täitmist ka sisuliselt kontrollida, nõudes selleks vajadusel pakkujalt kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikke dokumente ja selgitusi (RHS § 98 lg 4, § 104 lg-d 7 ja 8; vrd ka Riigikohtu 15.03.2017 otsus nr 3-3-1-7-17, p 10). Hanketeate p III alap 1.3 alap C2 järgi oli kvalifikatsiooninõudeks, et pakkuja on hankemenetluse algamise kuupäevale eelneva 60 kuu jooksul valmis ehitanud vähemalt kaks komplektset surugaasi tanklat. Selle nõude kontrollimiseks tuli pakkujal esitada hankepassis andmed nimetatud referentsi kohta ning hankija nõudmisel täiendavaid dokumente täidetud lepingute kohta. Kuna hankija kasutas n-ö pöördmenetlust (RHS § 52 lg 3), tuli tal nõuda kolmandalt isikult I kui edukalt pakkujalt välja hankepassi kinnitustele vastavad dokumendid ja nende põhjal veenduda, et kolmas isik I vastab kvalifitseerimise tingimustele (RHS § 104 lg 8).
28.Ringkonnakohus leiab sarnaselt halduskohtuga, et hankija on kolmanda isiku I kvalifikatsiooni kontrollinud nõuetekohaselt. Pakkuja kvalifikatsiooni sisuline kontroll ei tähenda, et asjaolude kontrollimine peaks toimuma n-ö hariliku haldusmenetluse standarditele vastavalt, vaid arvestada tuleb hankemenetluse eripära (vrd Riigikohtu 19.12.2019 otsus nr 319-1464, p 16 ja 13.06.2013 otsus nr 3-3-1-24-13, p 19; Tallinna Ringkonnakohtu 06.11.2018 otsus nr 3-18-1011, p 7). Hankija ei täpsustanud hanketeates konkreetseid tõendite liike, mida pakkuja pidi oma varasema ehituskogemuse kinnituseks esitama ning seda ei sätesta ka RHS. Seega oli hankijal avar kaalutlusruum otsustamaks, milliste dokumentide põhjal lugeda kolmanda isiku I kvalifikatsioon piisavalt tõendatuks. Ringkonnakohus nõustub hankijaga, et tellija kinnituskirja küsimist ei saa pidada tanklate ehitamise kontrollimiseks ilmselgelt asjakohatuks tõendi liigiks. Pärast seda, kui pakkumused on juba esitatud, ei ole enam põhjust arutleda ka selle üle, kas hanketeates ettenähtud mehhanism pakkuja kvalifikatsiooni kontrollimiseks on piisav või kohane, sest selleks oleks pidanud varem vaidlustama hanketeadet kui eelhaldusakti. Arvestades kolmanda isiku I poolt hankija nõudmisel esitatud dokumentide ja selgituste sisu, tuleb nõustuda, et hankijal ei pidanud tekkima kahtlust, et kolmas isik I ei ole ehitanud vähemalt kahte nõuetekohast tanklat või need ei ole seaduslikus kasutuses. Seega ei toiminud hankija õigusvastaselt, kui ei nõudnud kolmandalt isikult I lisaks tellijate kinnituskirjadele lepinguid, ehituslube, tööde vastuvõtmise akte vms kaebaja nimetatud tõendeid. Samuti ei pidanud hankija praeguse vaidluse asjaoludel otsima omal algatusel internetist vms allikatest täiendavat teavet kolmanda isiku I üldise tegevuse ega konkreetsemalt tema ehitusalase kogemuse kohta.
29.Kaebaja on esitanud apellatsioonkaebuses taotluse võtta asja juurde halduskohtu 29.01.2020 otsusega tagastatud tõendid. Kaebaja täpsustas ringkonnakohtu istungil, et palub asja juurde võtta 13.12.2019 kaebuse lisad 11–14 ning 13.01.2020 seisukoha lisad 3–12 ja 14–
17.Kaebaja väitel kinnitavad need kaudsed tõendid tema kahtlust, et kolmas isik I siiski ei ole ehitanud kahte surugaasi tanklat vastavalt hanketeates nõutule.
30.Ringkonnakohus leiab, et neil tõenditel ei ole tähtsust hindamaks, kas hankija täitis kolmanda isiku I kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrolli nõuetekohaselt. Hankija kontrollikohustuse ulatus ei sõltunud sellest, kui olulise hankega on tegemist või milliseid tõendeid õnnestub kaebajal hiljem kolmanda isiku I kvalifikatsiooni kohta koguda ja milliseid oletusi selle pinnalt teha. Hankija pidi enne kolmanda isiku I kvalifitseerimist piisavalt veenduma, et pakkuja kogemus vastab RHAD-s nõutule, s.o ta on nõuetekohaselt valmis ehitanud ja tellijale üle andnud kaks surugaasi tanklat ning need tanklad on seaduslikus kasutuses. Kolmanda isiku I ülejäänud tegevus ei omanud selle kvalifitseerimistingimuse täidetuse hindamisel tähtsust.
31.Eelnev ei tähenda siiski, et hankija poolse kvalifitseerimise otsuse vaidlustamisel ei olegi võimalik kohtus uusi tõendeid esitada. Hankija otsuse vaidlustanud pakkujal peab olema 15(19)
3-19-2345 võimalik kohtule näidata, et teise pakkuja kvalifitseerimine oleks õigusvastane sõltumata sellest, kas hankija otsuse tegemisel seda asjaolu teadis või mitte (nt võib täiendavalt esitatud tõenditest nähtuda selliste valeandmete esitamist, mille tõttu tuleks pakkuja hankemenetlusest kõrvaldada, vrd Riigikohtu 01.10.2019 otsus nr 3-18-1891, p 19 ja seal viidatud praktika). Olukorras, kus kaebajal puudub teise pakkuja ärisaladuse tõttu võimalus kvalifitseerimisotsuse aluseks olnud tõenditega tutvuda, peab kohus teostama hankija otsuse õiguspärasuse üle eriti hoolikat kontrolli. Neil kaalutlustel võtab ringkonnakohus kaebaja taotletud tõendid asja õigemaks lahendamiseks vastu. Kui need tõendid siiski ei ole asjakohased, jäävad need asja lahendamisel arvestamata (HKMS § 62 lg 6, § 198 lg-d 2 ja 3).
32.Kaebaja soovib 13.12.2019 kaebuse lisadega 11–14 ja 13.01.2020 seisukoha lisadega 3–12 näidata, et CNG Fuels LTD ei ehitanud vastavalt enda opereeritavat Crewe tanklat ega Northamptoni tanklat, vaid võis tankla operaatorina olla üksnes ehitustööde tellijaks. Kolmas isik I on 27.12.2019 menetlusdokumendis (p-d 14–15) kinnitanud, et ei tuginenud referentsina Crewe tankla ehitamisele ega ka CNG Services LTD kogemusele, keda kaebaja arvab olevat Crewe tankla ehitanud. Kolmas isik I kinnitas 15.01.2020 seisukohas ka seda, et ei tuginenud referentsina Northamptoni tankla ehitamisele (p-d 16, 18). Ringkonnakohus on CNG Fuels LTD hankepassist kontrollinud, et need hankija ja kolmanda isiku I kinnitused on õiged. Sellest, et CNG Fuels LTD veebilehe väljatrükis või erialases veebiajakirjas on nimetatud CNG Fuels LTD tegevusalana muu hulgas tanklate arendamist, kuid neis ei ole mainitud ühegi konkreetse tankla ehitust, ei saa teha järeldust, et CNG Fuels LTD ei ole tanklaid ehitanud. Hanketeates on pakkujalt eraldi nõutud tankla ehitamise kogemust ja tankla opereerimise kogemust ning vastavateks referentsideks olevad tanklad ei pea kattuma.
33.Kaebaja 13.01.2020 seisukoha lisad 14–17 on registri väljavõtted Leylandi tankla maa kohta ning CNG Services LTD 2016. a ja 2019. a majandusaasta aruanded. Kaebaja peab apellatsioonkaebuses tõenäoliseks, et üheks kolmanda isiku I referentsiks on Leylandi tankla ning lisad 14–17 kinnitavad kaebaja hinnangul, et kolmas isik I ei saanud olla ka Leylandi tankla ehitajaks. Kolmas isik I on 15.01.2020 menetlusdokumendis selgitanud, et CNG Fuels LTD ehitas Leylandi tankla, ja on esitanud selle kohta ka omalt poolt tõendeid. Küll aga ei ole kolmas isik I üheski menetlusdokumendis kinnitanud, et tugines referentsina Leylandi tankla ehitamisele. Konkreetsed referentsid on kolmanda isiku ärisaladus, mille hoidmist pidas ringkonnakohus eespool põhjendatuks. Kuna kolmas isik I on esitanud Leylandi tankla ehitamise kohta sisulisi selgitusi ja tõendeid, kinnitamaks oma tegevusala ja põhimõttelist võimekust surugaasi tanklaid ehitada (mille kaebaja on kahtluse alla seadnud), märgib ringkonnakohus kaebaja 13.01.2020 seisukoha lisade 14–17 kohta järgmist. Tankla kinnistu omanike kohta esitatud tõenditele ei ole märgitud tankla ehitaja ega ehitamisega seotud andmeid. Seega ei sisalda lisad 14 ja 15 teavet kolmanda isiku I kvalifikatsiooninõuete täidetuse kohta. CNG Services LTD 2016. a majandusaasta aruandes (lisa 16) ei ole öeldud, et CNG Services LTD ehitas Leylandi tankla. Kaebaja järeldus põhineb aruande sissejuhatava osa ühel lausel, millest ringkonnakohtu hinnangul saab järeldada vaid seda, et CNG Services LTD oli mingil viisil seotud selle tankla ehitamise projektiga. Allhankija kasutamist RHAD ei välistanud ning seda, et CNG Services LTD Leylandi tankla ehitamisel allhankijana osales, kolmas isik I ka ei eita (vt 15.01.2020 seisukoha p 28). Kaebaja viitab veel asjaolule, et aruande järgi deklareeris CNG Services LTD 2016. a-l müügikäivet CNG Fuels LTD-le 367 000 naela ulatuses. Kaebaja kontserni kuuluva AS Eesti Gaas seaduslik esindaja on aga halduskohtu 16.01.2020 istungil möönnud, et selline summa pole kaugeltki piisav Leylandi tankla sarnase ehitise valmisehitamiseks (kolmanda isiku I väitel oli Leylandi tankla kogumaksumus 1,8 miljonit naela). Kaebaja toob välja, et CNG Services LTD 2019. a majandusaasta aruandes (lisa 17) on CNG Fuels LTD-d nimetatud gaasimüügifirmaks. Kuna Leylandi tankla valmis 2016. a-
16(19)
3-19-2345 l, ei ole tähtsust, millega kolmas isik I tegeles 2019. a-l. Niisiis ei sisalda ka lisad 16 ja 17 teavet kolmanda isiku I kvalifikatsiooninõuete täidetuse kohta.
34.Eelnevat kokku võttes ei muuda kaebaja 13.12.2019 kaebuse lisad 11–14 ning 13.01.2020 seisukoha lisad 3–12 ja 14–17 halduskohtu otsuse lõppjäreldust.
35.Halduskohus ei ole kaebajale tagastanud 13.01.2020 seisukoha lisasid 1 ja 2, mis samuti seonduvad kaebaja väidetega kolmanda isiku I mittevastavusest kvalifitseerimise nõuetele (08.01.2020 raport CNG Fuels LTD majandustegevuse ja kontserni struktuuri kohta ning CNG Fuels LTD 2019. a majandusaasta aruanne). Ringkonnakohus järeldab, et halduskohus on need vaikimisi vastu võtnud, kuigi ei ole neid kohtuotsuses hinnanud. Kaebaja sõnul näitavad need tõendid, et CNG Fuels LTD on kontserni valdusettevõte, mille töötajate arv ei võimalda sisulist ehitustööde teostamist ega nende juhtimist. Ringkonnakohus jääb eespool öeldu juurde, et hankija ei pidanud küsima kolmandalt isikult I CNG Fuels LTD majandustegevusega seonduvaid raporteid, aruandeid vms ega neid ka omal algatusel põhjalikumalt uurima. Lisaks ei lükka kõnealused tõendid ümber järeldust, et kolmanda isiku I kvalifitseerimise tingimused olid täidetud. Need dokumendid kajastavad kontserni struktuuri 2019. ja 2020. a seisuga, kuid pakkuja võis tugineda hankemenetluse algatamise kuupäevale eelnenud 60 kuu kogemusele. Tankla ehituseks võis kasutada allhanget ning kolmanda isiku I kinnitusel seda ka tehti. Ehitustöödega seotud isikud ei pidanud tingimata olema CNG Fuels LTD koosseisulised töötajad.
36.Kokkuvõttes leidis halduskohus õigesti, et puudub alus tühistada hankija otsust, millega kolmas isik I kvalifitseeriti.
37.Kaebaja väidab apellatsioonkaebuses jätkuvalt, et kolmanda isiku I varustuskindluse tegevuskava ei vasta RHAD-le ning tema pakkumus oli põhjendamatult madala hinnaga. Kaebaja argumendid on samad, mis halduskohtus. Ringkonnakohtu hinnangul on halduskohus kaebaja väidetele piisava põhjalikkusega ja asjakohaselt vastanud, arvestades muu hulgas vajadust kaitsta kolmanda isiku I ärisaladust (vt kohtuotsuse p-d 27, 32–34 ja 39–41). Halduskohtu otsuse põhjenduste kordamiseks puudub vajadus. Ringkonnakohus märgib apellatsioonkaebusele vastuseks järgmist.
38.Hankijal ei olnud kohustust kaasata kolmanda isiku I varustuskindluse tegevuskava hindamiseks väliseid eksperte hoolimata sellest, kui suure maksumusega või kui olulise hankega oli tegemist. Sellist nõuet ei tulene ühestki õigusaktist. Kõnealune hange on seotud hankija tegevusvaldkonnaga. Hankijal oli õigus määrata hankelepingu eseme tehniline kirjeldus (RHS § 77 lg 4 p 1), sh nõuded varustuskindluse tegevuskavale. Seega tuleb eeldada, et hankijal oli olemas vajalik pädevus ka esitatud pakkumuste RHAD-le vastavuse hindamiseks. Kaebaja etteheide, et halduskohus ei kasutanud eksperdi abi, ei ole samuti põhjendatud. Hankijal oli varustuskindluse tegevuskava hindamisel avar kaalutlusruum. Kohtu roll ei ole viia läbi selle uut sisulist hindamist, vaid kontrollida, ega hankija ei teinud ilmselget viga, kui pidas kolmanda isiku I tegevuskava piisavaks, realistlikuks ja ka mahuliselt RHAD-s ettenähtud nõuetele vastavaks. Ringkonnakohus märgib, et kaebaja ei taotlenud halduskohtult kolmanda isiku I varustuskindluse tegevuskava hindamiseks eksperdi kaasamist ja praeguses asjas ei pidanud halduskohus ekspertiisi korraldama ka omal algatusel.
39.Kaebaja toob välja, et kolmanda isiku I pakkumuse maksumus on ca 30% madalam (8,39 eurot MWh kohta) kui teistel pakkujatel (kolmandal isikul II 11,89 ja kaebajal 11,94 eurot MWh kohta). RHS § 115 lg 1 järgi peab aga pakkumuse maksumus olema põhjendamatult madal hankelepingu eset arvestades. Halduskohus märkis õigesti, et kuna hankija võimaldas pakkuda erinevaid tehnoloogilisi lahendusi, ei olnudki pakkumused oma maksumuse osas tervikuna võrreldavad. Hankija kontrollis kooskõlas RHS §-s 115 sätestatuga, kas kolmanda isiku I 17(19)
3-19-2345 pakkumuse maksumuses sisaldusid kõik hankijale pakutavad tööd ja selleks vajalikud vahendid, kas hind on reaalne ning kas pakkumuse maksumus sisaldas ka kasumimarginaali ja puhvrit ettenägematuteks kuludeks. Muu hulgas teostas hankekomisjon pärast kolmandalt isikult I selgituste saamist tema pakkumuse kontrollarvutuse. Tuleb arvestada, et pakkumuse maksumus on prognoos ning pakkumuse esitamise ajal ei saa kõiki kulusid 100%-lise täpsusega ette näha, eriti kui tegemist on pikaajalise lepinguga. Riigikohus on rõhutanud, et põhjendamatult madala maksumuse kindlakstegemine on keerukas majanduslik otsus, mille üle kohtulik kontroll on üldjuhul piiratud (viimati nt 16.03.2020 otsus nr 3-18-1825, p 16). Ringkonnakohus leiab sarnaselt halduskohtuga, et praeguse vaidluse asjaoludel oli hankija kontroll piisavalt põhjalik ning kolmanda isiku I selgitused ammendavad, et pidada kolmanda isiku I pakkumust tõsiseltvõetavaks.
40.Hankija on tõendanud, et kolmas isik I registreerus vaatluspäevale eesmärgiga tutvuda hankija kinnisasjadega. Samuti on hankija kinnitanud, et vaatlusel osalejaid võttis vastu hankija esindaja, kes oli üksiti hankekomisjoni liige. Kolmas isik I on kinnitanud oma osalemist vaatluspäeval. Ringkonnakohus loeb sellega kolmanda isiku I vaatluspäeval osalemise piisavalt tõendatuks ja hankija kontrollikohustuse täidetuks. Kaebaja ei ole konkretiseerinud, millel põhineb tema kahtlus, et kolmas isik I küll registreerus vaatluspäevale, kuid ei ilmunud kohale, ning hankekomisjon jättis selle asjaolu tähelepanuta.
41.Eelnevat kokku võttes on halduskohtu otsus seaduslik ja põhjendatud ka osas, mis puudutab kolmanda isiku I pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamist. Kolmanda isiku II pakkumuse vastavuse kohta tehtud hankija otsused
42.Kaebaja leiab, et kolmanda isiku II varustuskindluse tegevuskava ei vasta samuti RHADle, sest kolmandal isikul II puuduvad selle elluviimiseks vajalikud vahendid. Samuti heidab kaebaja hankijale ette varustuskindluse tegevuskava hindamiseks ekspertide kaasamata jätmist ning kaalutlusreeglite rikkumist. Ringkonnakohus nõustub ka selles osas halduskohtu põhjendustega ega pea nende kordamist vajalikuks (vt halduskohtu otsuse p-d 26–28).
43.Ekspertide kaasamise ja vaatluspäevadega seonduvat on ringkonnakohus selgitanud eespool.
44.Seega on halduskohtu otsus seaduslik ja põhjendatud ka osas, mis puudutab kolmanda isiku II pakkumuse vastavaks tunnistamist. Menetluskulud
45.Eelneva põhjal tuleb jätta Bussitanklad OÜ apellatsioonkaebus rahuldamata ja halduskohtu 29.01.2020 otsus muutmata.
46.HKMS § 108 lg 1 järgi kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. HKMS § 108 lg 8 sätestab, et kolmanda isiku menetluskulud hüvitab tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele. Kui vastaspool ei pea kulusid hüvitama, jäävad kolmanda isiku kulud tema enda kanda. HKMS § 109 lg-st 1 tulenevalt on menetluskulude väljamõistmise eelduseks menetluskulude nimekirja ja kuludokumentide esitamine. HKMS § 109 lg 6 alusel mõistetakse välja vaid vajalikud ja põhjendatud menetluskulud.
47.Kaebaja apellatsiooniastme menetluskuludeks on riigilõiv 1280 + 15 = 1295 eurot ja õigusabikulud 3541 eurot, kokku 4836 eurot. Need kulud jäävad tema enda kanda.
48.Hankija kulutas apellatsioonimenetluses õigusabile kokku 3584,40 eurot (koos käibemaksuga; 20,6 tundi; tunnihind 145 eurot). Kulude tekkimise kohta on esitatud arved. Asja 18(19)
3-19-2345 mahtu ja keerukust ning menetluse käiku arvestades on tegemist vajalike ja põhjendatud kuludega, mis tuleb hankija kasuks välja mõista tema vastaspoolelt ehk kaebajalt.
49.Kolmanda isiku I menetluskulud on kokku 6609,60 eurot (koos käibemaksuga; 36 tundi; tunnihind 153 eurot). Kulude tekkimise kohta on esitatud arved. Arvestades asja mahtu ja keerukust ning menetluse käiku, kolmanda isiku I menetlusdokumendi sisu kattuvust varem esitatud menetlusdokumentidega ning kulude võrdlust kaebaja ja hankija apellatsioonimenetluse kulude suurusega, peab ringkonnakohus vajalikuks ja põhjendatud kuluks 3560 eurot, mis tuleb samuti välja mõista kaebajalt. Viivise väljamõistmist menetluskuludelt ei näe HKMS ette (vt Riigikohtu 06.06.2019 otsus nr 3-18-842, p 37).
50.Kolmanda isiku II menetluskulud jääva tema enda kanda, sest ta ei ole esitanud kuludokumente.
(allkirjastatud digitaalselt)
19(19)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.