Bussitanklad OÜ kaebus Tallinna Linnatranspordi Aktsiaseltsi riigihankes „Surugaasi ostmine“ (viitenumber 209940) 25.10.2019 tehtud otsuste tühistamiseks osas, millega ühispakkujate Bioforce Infra OÜ, CNG Fuels LTD ja ICP Solutions OÜ kvalifitseeriti, pakkumus tunnistati vastavaks ja edukaks ja ühispakkujate Rohegaasi Tanklad OÜ ja AS Alexela pakkumus tunnistati vastavaks ja Riigihangete vaidlustuskomisjoni 04.12.2019 otsuse nr 177-19/209940 resolutsiooni punktide 2 ja 4 tühistamiseks
Vaidlustus riigihangete vaidlustuskomisjonis
Bussitanklad OÜ vaidlustus Tallinna Linnatranspordi Aktsiaseltsi riigihankes „Surugaasi ostmine“ (viitenr 209940) 25.10.2019 tehtud erinevate otsuste kehtetuks tunnistamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – Bussitanklad OÜ, volitatud esindajad Veikko Puolakainen ja Veiko Vaske Vastustaja (hankija) – Tallinna Linnatranspordi Aktsiaselts, volitatud esindaja Kadri Härginen ja Carri Ginter Kolmas isik 1 – ühispakkujad Bioforce Infra OÜ, CNG Fuels LTD ja ICP Solutions OÜ, volitatud esindaja Marko Pikani Kolmas isik 2 – ühispakkujad Rohegaasi Tanklad OÜ ja AS Alexela, volitatud esindajad Sandra Salumäe ja Artur Dianov
Asja läbivaatamise vorm
16.jaanuaril 2020, avalikul ja osaliselt kinnisel istungil
RESOLUTSIOON
1.Tagastada Bussitanklad OÜ-le 13.12.2019 kaebuse lisad 8 ja 11–14 ning 13.01.2020 menetlusdokumendi lisad 3–17.
Jätta kaebaja 16.01.2020 kohtuistungil esitatud vastuväide rahuldamata.
3.Tunnistada menetlus kinniseks hankija poolt 15.01.2020 ja 18.01.2020 esitatud tõendite ning kolmanda isiku 1 poolt 16.01.2020 esitatud tõendi osas ning eemaldada kaebaja, kolmas isik 1 ja kolmas isik 2 nende uurimiselt neid mitte puutuvas osas.
4.Jätta kaebaja kaebus rahuldamata ning Riigihangete Vaidlustuskomisjoni 04.12.2019 otsuse nr 177-19/209940 resolutsiooni punktid 2 ja 4 muutmata, kuid muuta Riigihangete vaidlustuskomisjoni otsuse põhjendusi kolmanda isiku 1 osas esitatud vaidlustuse rahuldamata jätmisel.
4.2.Kolmanda isiku 2 menetluskulud jäävad kolmanda isiku 2 kanda;
4.3.Mõista kaebajalt hankija kasuks välja menetluskulud summas 5394 eurot, muus osas jäävad hankija menetluskulud tema enda kanda.
4.4.Mõista kaebajalt kolmanda isiku 1 kasuks välja menetluskulud summas 7344 eurot, muus osas jätta kolmanda isiku 1 menetluskulud tema enda kanda. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 10.02.2020. Kui apellant ei ole apellatsioonkaebuses märkinud, et soovib asja arutamist kohtuistungil, eeldatakse, et ta on nõus kirjaliku menetlusega. Hankeasjas ei ole vastuapellatsioonkaebuse esitamine lubatav. ASJAOLUD JA MENETLUS RIIGIHANGETE VAIDLUSTUSKOMISJONIS
1.Tallinna Linnatranspordi Aktsiaselts (edaspidi hankija) avaldas riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Surugaasi ostmine“ (viitenumber 209940) hanketeate. Pakkumuste hindamise kriteeriumiks oli madalaim hind. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks 12.08.2019 esitasid pakkumused Bussitanklad OÜ, ühispakkujad Bioforce Infra OÜ, CNG Fuels LTD ja ICP Solutions OÜ ning ühispakkujad Rohegaasi Tanklad OÜ ja AS Alexela.
2.Tallinna Linnatranspordi AS võttis 25.10.2019 aktiga nr 5-1/82-1 vastu otsused, millega tunnistas vastavaks kõik pakkumused, tunnistas edukaks ühispakkujate Bioforce Infra OÜ, CNG Fuels LTD ja ICP Solutions OÜ pakkumuse, kvalifitseeris edukad ühispakkujad ning jättis nad hankemenetlusest kõrvaldamata. Hankepassi alusel kvalifitseeriti ka ühispakkujad Rohegaasi Tanklad OÜ ja AS Alexela ning Bussitanklad OÜ.
3.Bussitanklad OÜ (edaspidi vaidlustaja) esitas 04.11.2019 Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) vaidlustuse hankija 25.10.2019 otsuse osaliseks kehtetuks tunnistamiseks. Vaidlustaja vaidlustas tähtaegselt hankija otsused, millega tunnistati ühispakkujate Bioforce Infra OÜ, CNG Fuels LTD ja ICP Solutions OÜ (edaspidi kolmas isik 1) pakkumus vastavaks ja edukaks ning isik kvalifitseeriti ja jäeti hankemenetlusest kõrvaldamata. Lisaks vaidlustas Bussitanklad OÜ ühispakkujate Rohegaasi Tanklad OÜ ja AS Alexela (edaspidi kolmas isik 2) pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse. 06.11.2019 teatas hankija VAKO-le, et tunnistas ise kehtetuks kolmanda isiku 1 hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsuse. 26.11.2019 esitas vaidlustaja VAKO-le täiendava menetlusdokumendi, mis sisaldas ka vaidlustuse muutmise avaldust täiendava nõudena ühispakkujate Rohegaasi Tanklad OÜ ja AS Alexela kvalifitseerimise otsuse kehtetuks tunnistamise lisamiseks, mille VAKO jättis tähelepanuta, kuna see esitati riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 191 lg-s 1 sätestatud tähtaega rikkudes.
4.VAKO 04.12.2019 otsusega nr 177-19/209940 (edaspidi VAKO otsus) lõpetati menetlus kolmanda isiku 1 kõrvaldamata jätmise osas ning jäeti Bussitanklad OÜ vaidlustus rahuldamata ülejäänud kolmandat isikut 1 puudutavate otsuste ja kolmanda isiku 2 pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse osas. VAKO otsuse põhjendused on kokkuvõetult järgmised:
2 (18)
4.1.Kuna vaidlustaja vaidlustas nii kolmanda isiku 1 kui ka kolmanda isiku 2 pakkumuste suhtes tehtud otsused, siis tuleb vaidlustuse läbivaatamist alustada kolmanda isiku 2 pakkumuse osas tehtud otsuste osas. Kolmanda isiku 2 pakkumus on õiguspäraselt vastavaks tunnistatud. Vaidlust ei ole selles, et kolmas isik 2 esitas hankijale surugaasi müügi varustuskindluse tagamise tegevuskava ja kasutatavate meetmete kirjelduse (edaspidi varustuskindluse tegevuskava), kus nimetati alternatiivsete tankimiskohtadena konkreetseid Tallinna linna haldusterritooriumil paiknevaid asukohti, toodi välja tanklaid puudutavad tehnilised andmed, kirjeldati täiendavaid võimalusi lisaalternatiivide kasutamiseks jne. Varustuskindluse tegevuskava hindamisel on hankijal lai otsustusruum, mistõttu on VAKO kontrollipädevus piiratud. Asjas esitatud materjalidest tulenevalt ei saa väita, et hankija oleks pakkumuse vastaks tunnistamisel teinud ilmselge vea. Tegevuskava vastab kõikidele formaalsete tingimustele ning selle sisust ei nähtu, et pakutud plaan oleks alusdokumentides sätestatud nõuete täitmiseks äratuntavalt ebapiisav.
4.2.Kuna kaebaja vaidlustus kolmanda isiku 2 pakkumuse vastavaks tunnistamisel on alusetu, siis ei tõuseks vaidlustaja pakkumus isegi vaidlustuse ülejäänud osas rahuldamise korral esikohale. Arvestades, et riigihanke vaidlustusmenetluses kaitstav õigushüve on õiguspärane võimalus sõlmida hankeleping (Tallinna Halduskohtu otsus asjas nr 3-11-2947, p 1) ning kaitstav ei ole huvi tõusta pingerivis lihtsalt kõrgemale, ilma et see tooks kaasa hankelepingu sõlmimise, jätab vaidlustuskomisjon vaidlustuse ka ülejäänud osas rahuldamata, andmata asjaomastele otsustele sisulist hinnangut.
5.Bussitanklad OÜ esitas 13.12.2019 Tallinna Halduskohtule kaebuse, paludes tühistada VAKO otsuse resolutsiooni punktid 2 ja 4 ning: 1) hankija otsuse kolmanda isiku 1 kvalifitseerimise kohta; 2) hankija otsuse kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta; 3) hankija otsuse kolmanda isiku 1 pakkumuse edukaks tunnistamise kohta; 4) hankija otsuse kolmanda isiku 2 pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
6.Kaebaja (vaidlustaja) seisukoht
6.1.VAKO pidi vaidlustuse läbi vaatama koguulatuses, kuna ehkki kaebaja on pakkumuste vastavaks tunnistamise järel 3. kohal, siis ei ole ta minetanud võimalust hankeleping sõlmida.
6.1.1.Kaebajal on kaebeõigus hankija otsuste vaidlustamiseks nii kolmanda isiku 1 kui ka kolmanda isiku 2 osas. Kolmas isik 2 ei vasta sisulistele kvalifitseerimistingimustele, mille kohaselt peab pakkuja olema hanke välja kuulutamisele eelnenud 60 kuu jooksul ehitanud valmis ja üle andnud tellijale vähemalt 2 tanklat. Kuna kolmas isik 2 on olnud tanklate tellijaks, mitte ehitajaks, siis ei vasta ta kvalifitseerimistingimustele. Seega on kaebajal reaalne võimalus hankelepingu sõlmimiseks. Kaebaja vaidlustas ka kolmanda isiku 2 kvalifitseerimise, mille VAKO jättis 28.11.2019 otsusega nr 187-19/209940 läbi vaatamata ning mille kaebaja vaidlustas halduskohtus 09.12.2019 (haldusasi 3-19-2312).
6.1.2.Hankija korraldas riigihanke pöördmenetlusena ning hankija ei ole teinud lõplikku lahendit kolmanda isiku 2 kvalifitseerimiseks ja kõrvaldamise aluste puudumise kohta. Tänane otsus kolmanda isiku 2 kvalifitseerimise kohta on tehtud üksnes hankepassis antud kinnituste alusel ja ilma sisulist kontrolli teostamata. See tähendab, et kui kolmanda isiku 1 suhtes tehtud otsus osutuks õigusvastaseks ja vastustaja peaks hindamiskriteeriumi alusel tunnistama edukaks 3 (18)
kolmanda isiku 2 pakkumuse, siis peab vastustaja enne hankelepingu sõlmimist RHS § 52 lg 3 ja § 104 lg 8 alusel viima läbi kolmanda isiku 2 kvalifikatsiooni sisulise kontrolli ja jätma kolmanda isiku 2 kvalifitseerimata.
6.2.Kolmas isik 1 ei vasta kvalifitseerimistingimustele, kuna ei ole hankemenetluse algatamisele eelneva 60 kuu jooksul valmis ehitanud vähemalt kaks komplektset surugaasi tanklat.
6.2.1.VAKO menetluses kinnitas kolmas isik 1, et tugineb CNG Fuels Ltd referentsobjektidele ja kogemusele Suurbritannias. Kaebajale ei ole teada, millistele referentsidele kolmas isik 1 tugineb, kuid valdkondlikust veebiajakirjast nähtuvalt arendab, omab ja opereerib CNG Fuels Ltd maagaasi jaotusinfrastruktuuri, sh tanklaid. Kuskilt ei nähtu, et CNG Fuels Ltd-l oleks kogemus tanklate ehitamisel ja et ta vastaks kvalifitseerimistingimustele. Kui hankija lähtus kolmanda isiku 1 kvalifitseerimisel eeldusest, et CNG Fuels Ltd rajas enda opereeritavad tanklad, kui tegelikult ta tellis nende rajamise, siis on otsus avalikest andmetest nähtuvalt õigusvastane. Samuti tuleb otsus lugeda õigusvastaseks, kui vastustaja on lähtuvalt kolmanda isiku 1 kinnitusest lugenud tegelikult mitteesineva asjaolu tuvastatuks, kontrollimata tõenduspõhiselt, kas kolmas isik tegelikult on tanklad Inglismaal ehitanud.
6.3.Kolmanda isiku 1 pakkumus ei vasta riigihangete alusdokumentide nõuetele, kuna ühispakkujad ei oma gaasi varustuskindluse tagamiseks vajalikke vahendeid.
6.3.1.Hankija seatud tingimused alternatiivsetele tankimislahendustele on väga kõrged ning reaalselt on hankijale vajalikus mahus gaasibusside tankimine alternatiivina riigihanke alusel rajatavatele tanklatele võimalik kas statsionaarsete surugaasitanklate või veeldatud maagaasi (LNG) regasifitseerimisseadme abil. Kuigi hankija ei ole kohustuslikuna sätestanud, et alternatiivlahendus peaks olema tagatud hankija kinnistute läheduses, siis sisuliselt on see hankija vajaduste rahuldamiseks vajalik.
6.3.2.Kaebajale teadaolevalt kolmandal isikul 1 varustuskindluse tagamiseks vajalikke vahendeid olemas ei ole, sh ei ole konsortsiumi liikmetel Tallinnas ega Eestis ühtegi surugaasitanklat ega veeldatud maagaasi regasifitseerimisseadet ja nende ehitamine või omandamine hankelepingu täitmise algusajaks ei ole realistlik. Kindlasti ei ole see realistlik riigihanke alusdokumentide lisa 6 punktis 8.2. sätestatud juhul, kui hankija peaks vajama ajutist tankimislahendust enne hankelepingu plaanitud täitmisaega ja vaid 14-päevase etteteatamisega. Seetõttu on riigihankes nõutud varustuskindluse taseme saavutamine kolmanda isiku 1 poolt sisuliselt võimatu ja pakkuja esitatud varustuskindluse tegevuskava ei saa pidada tegelikuks ja sisuliselt varustuskindluse nõuetele vastavaks.
6.3.3.Hankija on kohustatud tegevuskava hindama sisuliselt ning kuigi vaidlustusmenetluses kinnitasid nii kolmas isik 1 kui ka hankija, et varustuskindluse tegevuskava kontrolliti ja selle kohta esitati kolmandale isikule 1 täiendavaid küsimusi, siis ei nõustunud vastustaja täpsustama kontrollitud asjaolusid.
6.4.Kolmanda isiku 1 pakkumus on põhjendamatult madal, kuna see on kolmanda isiku 2 ja kaebaja pakkumusest ca 30% madalam.
6.4.1.Arvestuslikult on hankelepingu alusel müüdava surugaasi energiaväärtus suurusjärgus 1 470 600 MWh (300 bussi x 75 000 km/aastas x keskmine kütusekulu (12m ja 18m bussid) 43 kg/100 km x keskmine energiaväärtus 15,2 kWh/kg x 10 aastat). Seega on kaebaja ja kolmanda isiku 2 eeldatav hankelepingu täitmise kogumarginaal suurusjärgus 17,5 miljonit eurot, kolmandal isikul 1 aga vaid 12,3 miljonit eurot ehk 5,2 miljonit eurot vähem. Kaebaja hinnangul 4 (18)
ei ole kõiki hankelepingu täitmisega kaasnevaid kulusid objektiivselt võimalik kolmanda isiku 1 pakutud marginaali arvel katta. Tegemist on selge alapakkumisega, kuna see ei kata pakkuja otseseid kulusid lepingu täitmisel ning seab ohtu lepingu nõuetekohase täitmise. Surugaasitankla rajamise hind sõltub tankla suurusest, konfiguratsioonist ja rajatavast infrastruktuurist. Kaebaja emaettevõtja AS Eesti Gaas tellimusel rajatud avalike surugaasitanklate väikseim maksumus on olnud 1500 eurot tootluse kg/h kohta.
6.4.2.Hankija esitatud tõendid ei kinnita sisulise kontrolli läbiviimist. Hankija tegi pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamisel kaalutlusvea, kuna jättis olulised asjaolud arvesse võtmata ja lähtus asjassepuutumatutest kaalutlustest. Väide, et sõlmitava hankelepingu täitmiseks tehtavad kulutused ei ole võrreldavad avaliku gaasitankla rajamiseks ja käitamiseks tehtavate kulutustega, on täiesti meelevaldne ega põhine tegelikkusel. Sarnaselt avaliku tankla rajamisele peab pakkuja hankelepingu täitmisel kandma pakkumuse marginaali arvel kõik surugaasitanklate rajamiseks ja käitamiseks tehtavad kulutused. Sisuliselt ainus kuluartikkel, millega pakkuja ei pea hankelepingu täitmisel arvestama, on turunduskulu. See moodustab ka avaliku tankla käitamise kogukuludest marginaalse osa.
6.5.Pakkumuse esitamise õigus on pakkujal, kes osales hankija korraldatud vaatluspäevadel ning tutvus kinnisasjadega, kuhu tankimisseadmed tuleb rajada. Vastustaja on vaidlustusmenetluses tõendanud, et kolmas isik 1 ja 2 avaldasid soovi vaatluspäevadel osalemise vastu, kuid puuduvad tõendid selle kohta, et nad nendel tegelikult osalesid. Tegemist oli imperatiivse kohustusega, mille täitmata jätmisel oleks pidanud hankija kolmanda isiku 1 ja 2 pakkumused tagasi lükkama.
6.6.Kolmanda isiku 2 pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on õigusvastane, kuna ta ei oma riigihanke alusdokumentides nõutud varustuskindluse tagamiseks vajalikke vahendeid. AS Alexela tugineb Tallinnas Pääskülas ja Sikupillis asuvatele ning Tooma 1 valmivale surugaasi tanklatele. Viidatud tanklad ei taga nõutud varustuskindlust ning need ei asu hankija kinnistute vahetus läheduses. Viidatud kolme tankla koguvõimsus on 630 kg/h, mis on 13 korda väiksem hankija vajadusest. Kuigi kolmas isik 2 märkis, et tal on varustuskindluse tagamiseks Jüris avalikus tanklas paiknev LNG regasifitseerimisseade, siis tegemist on statsionaarse seadmega ning selle kasutamine 2 tunni jooksul hankija kinnistutele ei ole eluliselt usutav.
7.Vastustaja (hankija) seisukoht
7.1.Hankija otsused ja VAKO otsus on õiguspärased ning nende tühistamiseks või muutmiseks ei ole alust. Kaebaja tõlgendus kaebeõigusest on liiga lai, kuna see piirneb esimeses järgus üksnes kolmanda isiku 2 pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse vaidlustamisega. Kui see otsus on õiguspärane, puudub kaebajal õigus kolmanda isiku 1 osas tehtud otsuste vaidlustamiseks. Riigihankes osalenud ettevõtjal on õigus kohtumenetluses oma õigust õiguspärasele hankemenetlusele kaitsta siis, kui menetluses väidetavalt aset leidnud rikkumised jätavad ta ilma võimalusest hankeleping sõlmida. Kui on välistatud, et vaidlustamine võiks viia hankelepingu sõlmimiseni, ei saa ettevõtjal olla õigustatud huvi hankija otsuse tühistamiseks. Seega tuvastas VAKO kaebaja kaebeõiguse õigesti ning see on samasugune ka halduskohtumenetluses.
7.2.Kaebaja on täiendanud väiteid kolmanda isiku 1 kvalifikatsiooni osas. VAKO menetluses tugines kaebaja eeldusele, et kolmas isik 1 tugines Siimusti ja Crewe tanklatele, kaebuses aga Siimusti tankla rajamist etteheitena ei käsitata. Kolmas isik 1 ei tugine referentsina Crewe tankla ehitamisele. Seega ei tulnud seda hankijal ka kontrollida. Kolmanda isiku 1 referentside osas kontrollis hankija nii nende ehitamise aega, kasutusele võtmise aega kui ka informatsiooni kasutuslubade kohta. Samuti kontrollis hankija, kas kolmas isik 1 on referentsidena viidatud tanklad ehitanud. 5 (18)
7.3.Väär on kaebaja seisukoht, et kolmanda isiku 1 varustuskindluse tegevuskava on ebapiisav, kuna kolmandal isikul 1 ei saa olla vahendeid mis võimaldaksid varustuskindluse tagamise riigihankes nõutud viisil. Hankija jääb vaidlustusmenetluses toodud seisukohtade juurde1, mille kohaselt ei kohustanud hankija pakkujaid kasutama konkreetset ja kindlat varustuskindluse tagamise meedet. Hankija jättis kogu lahenduse pakkuja otsustada. Hankija kontrollis sisuliselt kolmanda isiku 1 pakutava lahenduse vastavust riigihanke alusdokumentidele. Sh esitas hankija varustuskindluse tegevuskava kohta täiendavaid küsimusi, et veenduda pakutava lahenduse realistlikkuses ja mahulises piisavuses. Kolmanda isiku 1 pakutud varustuskindluse tegevuskava on eluliselt usutav, realistlik kui ka mahuliselt hankija vajadustele vastav.
7.4.Hankija jääb vaidlustusmenetluses esitatud seisukohale, mille kohaselt ei saa kolmanda isiku 1 pakkumust pidada põhjendamatult madalaks. Hankija hangitava ühe surugaasi MWh maksumust pole võimalik otseselt võrrelda ühegi turul pakutava toote või teenuse hinnaga, kuivõrd hankija korraldatud hange eeldab, et pakkuja kannab kõik tankimisseadmete rajamisega seotud kulutused kui ka opereerib tankimisseadmeid kuni hankelepingu lõppemiseni. Hankija selgitas vaidlustusmenetluses, et tal ei ole võimalik võrrelda omavahel kõiki pakkumuste maksumusi ja nende kujunemist, kuid hankija hindas kas eduka pakkuja pakutud maksumus hõlmab endas kulutusi kõikidele seadmetele, ehitustöödele ja ka tulevikus teenuse osutamisel vajalikele teenustele. Kolmas isik 1 esitas hankijale selgitused ja näitas ära, et pakkumust tehes arvestati kõikide vajalike kuludega ning tegemist ei ole põhjendamatult madala pakkumusega. Muu hulgas esitati hankijale ka seadmete tootja hinnapakkumused ja tööde kohta võetud hinnapakkumised. Seega ei olnud tegemist üksnes eduka pakkuja oletusega pakutud hindade kohta ning hankijal puudub alus kahelda hinnapakkumiste tegelikkuses. Kolmanda isiku 1 pakkumuse maksumuses sisaldub kasumimarginaal.
7.5.Kolmanda isiku 1 ja 2 esindajad käisid hankija kinnisasjadega tutvumas ning selle kohta esitas hankija tõendid. Vaatluspäevadel võtsid neid vastu (nagu ka kaebaja esindajaid) hankija esindajad Aivar Vahtel ning Tatjana Kovaljova (endine Rõbaltšenko). Seega on hankekomisjon hankija esindajate kaudu otseselt teadlik kolmandate isikute 1 ja 2 esindajate vaatluspäevadel osalemisest ning on selles enne pakkumuste läbivaatamist veendunud.
7.6.Kaebajal puuduvad kolmanda isiku 2 pakkumuse vastavust puudutavas osas sisulised etteheited VAKO-le ja kohtule esitatud väide kolmanda isiku 2 pakkumuse nõuetele mittevastavusest on uus väide, mille osas tuleks kaebus jätta läbi vaatamata. VAKO tuvastas õigesti, et riigihanke alusdokumentide tingimused lubasid selgesõnaliselt pakkuda kogu Tallinna haldusterritooriumil asuvaid varustuskindluse tagamise meetmeid. Kaebaja ei põhista kaebuses halduskohtule, millistest hanketingimustest nähtuvalt pidi VAKO jõudma järeldusele, et kolmanda isiku 2 pakkumus on hanketingimustele mittevastav, kuna kolmanda isiku 2 tanklad asuvad kogu Tallinna linna haldusterritooriumil. Samuti ei nähtu kaebusest, mille alusel pidi VAKO leidma, et riigihanke alusdokumendid keelavad selliste varustuskindluse meetmete pakkumist, mis ei asu hankija kinnisasjade vahetus läheduses. Hankija hindas kolmanda isiku 2 pakkumuse õiguspäraselt vastavaks ning hankija eksib oletustes, et kolmas isik 2 pakkus varustuskindluse tagamise meetmetena üksnes Tallinna linna haldusterritooriumil asuvaid tanklaid. Nimetatud tanklate näol on tegemist üksnes ühe meetmega mitmest. Kolmanda isiku 2 pakkumuses esitatud andmetest ja hankija läbi viidud kontrollitoimingutest nähtus et kolmas isik 2 pakkus välja varustuskindluse tegevuskava, mille
Punktid 47–50 6 (18)
kaudu on eluliselt usutav rikke korral ajutise tankimise tagamine. Sel põhjusel tunnistas hankija kolmanda isiku 2 pakkumuse vastavaks.
8.Kolmanda isiku 1 seisukoht
8.1.Vaidlustatud hankija otsused ning VAKO otsus on õiguspärased ning nende tühistamiseks või muutmiseks ei ole alust. Asja lahendamisel tuleb jätta tähelepanuta kaebaja õigeaegselt esitamata väited, taotlused ja tõendid. Samuti ei saa kaebaja tugineda ja allutada kohtulikule kontrollile kohustuslikus kohtueelses menetluses tõstatamata küsimusi, väiteid ja seisukohti. Kaebuse perspektiiv sõltub sellest, kas kaebajal õnnestub kolmanda isiku 2 pakkumuse edukaks tunnistamise vaidlustamisega tõusta teisele kohale või mitte, kuna hankeasja kaebeõigus on seotud võimalusega sõlmida hankeleping. Seega tuleb esmalt hinnata kaebaja väiteid kolmanda isiku 2 pakkumuse osas. Kuna hankija otsus kolmanda isiku 2 osas on õiguspärane, siis kolmanda isiku 1 pakkumuse vaidlustamiseks kaebajal kaebeõigus puudub.
8.2.Kolmanda isiku 2 pakkumust vaidlustades leidis kaebaja, et tema pakutud varustuskindluse tegevuskava ei vasta riigihanke alusdokumentidele ja isik ei osalenud vaatluspäevadel. Seega saab ka kohtumenetluses kaebuse üksnes selles osas läbi vaadata. VAKO menetluses heitis kaebaja kolmanda isiku 2 varustuskindluse tegevuskavale ette, et see tugineb AS Eesti Gaasi nõusolekuta viimase tanklatele, siis kohtumenetluses on kaebaja väide, et kolmas isik 2 ei suuda tagada vajalikku mahtu. Uue väite osas tuleb kaebus jätta läbi vaatamata. Vaatluspäevadel osalemisega piirdub aga kaebaja üksnes demagoogilise väitega.
8.2.Kolmas isik 1 vastab kvalifitseerimistingimustele, kuna tugineb ühispakkuja CNG Fuels Ltd referentstöödele ja kogemusele Suurbritannias ning need vastavad riigihanke alusdokumentide nõutule. Hankija hindas esitatud referentside olemasolu ja vastavust sisuliselt ning kaebaja väidetud CNG Services Ltd ei oma mistahes puutumust esitatud referentsidega. Ebaõige on kaebaja väide, et CNG Fuels Ltd tegeleb üksnes tanklate opereerimise ja jaotusinfrastruktuuriga. CNG Fuels Ltd tegeleb ka „võtmed kätte“ tankalte ehitamisega ning selliseid tanklaid on ehitatud nii avalikkusele suunatud teenuse osutamiseks kui ka suurte ettevõtete enda tarbeks. Kaebaja viidatud CNG Services Ltd ei tegele tanklate projekteerimise, ehitamise ja tellijale üle andmisega, vaid osutab konsultatsiooni, projektijuhtimise ja omanikujärelevalve teenuseid.
8.3.Väär on kaebaja seisukoht, et varustuskindluse tagamine saab toimuda üksnes statsionaarsete tanklate või LNG regasifitseerimise abil. Tegemist on uue väitega, mida vaidlustusmenetluses ei esitatud, mistõttu tuleb see jätta tähelepanuta. VAKO kontrollis vaidlustusmenetluses, et kas hankija täitis pakkumuste hindamisel kontrollikohustuse ning jõudis järeldusele, et hankija ei ole kolmanda isiku 1 pakkumuse hindamisel teinud äratuntavat või ilmset viga. Kuivõrd varustuskindluse tagamise lahendusi võib olla erinevaid siis pidi hankija tegevuskavad üle vaatama ning esitama vajadusel küsimusi. Hankija seda ka tegi ning jõudis õiguspäraselt järeldusele, et kolmanda isiku 1 tegevuskava vastab riigihanke alusdokumentidele ja tagab vajaliku varustuskindluse.
8.4.Ka väited, mis on seotud kolmanda isiku 1 pakkumuse hinnaga, on kohtumenetluses muutunud ja tuleb jätta osaliselt läbi vaatamata. Hankija kontrollis kolmanda isiku 1 pakkumust ning veendus, et see sisaldab kõiki kulusid. Kolmas isik 1 teostas pakkumuse hinna kujundamisel põhjaliku ja detailse majandus- ja finantsanalüüsi, tegi riskihinnangud ja pakkumuse hind kujunes nende koosmõjus. Et kolmanda isiku 1 kasumimarginaali ootus on kaebaja omast madalam ei muuda pakkumust põhjendamatult madalaks.
7 (18)
8.5.Kolmas isik 1 osales vaatluspäevadel ning seda kinnitab ka hankija, seega kaebaja väited on alusetud.
9.Kolmanda isiku 2 seisukoht
9.1.Tallinna Halduskohus tagastas õiguspäraselt kaebaja haldusasjas 3-19-2312 esitatud kaebuse. Kolmanda isiku 2 hankepassis esitatud tanklate üldehitused on teostanud lihthanke teel edukaks pakkujaks osutunud pakkujad, kuna tanklate rajamisel kasutati SA Keskkonnainvesteeringute Keskus toetust. Toetuse andmise otsus nägi ette, et kolmas isik 2 kohustus järgima perioodi 2014– 2020 struktuuritoetuse seaduse §-s 24 ja majandus- ja taristuministri 24.11.2015 määruse nr 135 „Biometaani transpordisektoris tarbimise toetamise tingimused“ (edaspidi TAT) §-s 25 toodud toetuse saaja kohustusi ning projekti elluviimiseks vajalikke TAT § 18 lg 6 alusel kehtestatud lisakohustusi. AS-il Alexela ei oleks olnud võimalik täita toetuse saamise tingimusi, kui ta oleks pidanud osalema enda korraldataval hankel. See aga ei vähenda asjaolu, et kõigi referentstanklate rajamine toimus AS Alexela õiguseellase oskusteabele ja ettevõttesisesele kompetentsile tuginedes ja viimase poolt koordineerituna.
9.2.Kolmanda isiku 2 pakkumuse koosseisus esitatud varustuskindluse tegevuskava vastab riigihangete alusdokumentide nõuetele ning hankija on seda kontrollinud. Kaebaja on menetluses esitatud seisukohtade alusel teinud tegelikkusele mittevastavaid järeldusi ning esitanud tehtud järelduste alusel ebaõigeid faktiväiteid. Varustuskindluse tagamisel on oluline nii tehnoloogiline varustuskindlus kui ka gaasi olemasolu. Kaebajal on küll kogemus Eesti turul gaasi müümiseks, kuid tal puudub suure bussipargi opereerimise, slow-filling tankimislahenduse kasutamise ning LNG regasifitseerimise kogemus maanteetranspordis avalikus tanklas. Seega ei ole kaebaja pädev andma hinnanguid kolmanda isiku 2 varustuskindluse tegevuskavale. AS Alexela omab Eestis ainsana eelnimetatud tegevuste osas kogemust ja kompetentsi. Ka LNG regasifitseerimisseadme opereerimise kogemus on Baltikumis ainsana AS-il Alexela ning tänu sellele on võimalik vastava tehnoloogia abil gaasirikke korral surugaasi olemasolu tagada. Hankija on kolmanda isiku 2 tegevuskava hinnanud sisuliselt ning sisulise kontrolli raames edastas kolmas isik 2 hankijale nii detailse kirjelduse kui ka joonised, mis arvestades kolmanda isiku 2 suure bussipargi teenindamise kogemust, on ka reaalsuses tõele vastav.
9.3.Nõustuda saab kaebaja argumentidega kolmanda isiku 1 osas tehtud otsuste vaidlustamisel. Hankija peab varustuskindlust hindama nii tehnoloogilisest küljest kui ka gaasivarustuse poolelt. VAKO menetlusest jäi kõlama, et kuigi kolmanda isiku 1 varustuskindluse tegevuskava võib olla tehnoloogiliselt teostatav, siis jääb arusaamatuks, kuidas kavatseb kolmas isik 1 tagada gaasiga varustatuse. Isegi kui kolmanda isiku 1 tehnoloogiline varustuskindluse tegevuskava on hankija hinnangul eluliselt usutav ja realistlik, siis puudub tal igasugune kogemus suure bussitankla opereerimiseks. Kuna kolmanda isiku 1 referentsid pärinevad Suurbritanniast, kus on teised tingimused, siis on keeruline mõista, millisel moel kolmas isik 1 varustuskindlust tagada kavatseb. On ebausutav, et kolmas isik 1, kellel puudub Eestis surugaasitankla ja suure bussipargi tankimise opereerimise kogemus, suudaks täita hankelepingut kümne aasta perspektiivis riigihanke alusdokumentides ettenähtud tingimustel.
KOHTU PÕHJENDUSED
10.Kohus leiab, et kaebus hankija otsuste tühistamiseks ei ole põhjendatud ja tuleb jätta rahuldamata. Samuti leiab kohus, et VAKO otsuse resolutsioon tuleb jätta muutmata, kuid muuta tuleb VAKO otsuse põhjendusi vaidlustuse rahuldamata jätmisel kolmanda isiku 1 osas. Kohus lahendab esmalt tõenditega seotud küsimused (sh esitatud tõenditele juurdepääsupiirangu 8 (18)
seadmise) ja kaebaja esitatud vastuväite (I), seejärel analüüsib kohus kaebaja kaebeõigust ja kaebuse lubatavuse piire (II) ning lahendab kaebuse kolmanda isiku 2 osas tehtud otsuste tühistamise (III) ja kolmanda isiku 1 osas tehtud otsuste tühistamise nõuetes (IV). Lõpuks jagab kohus menetluskulud (V). I – tõenditega seotud küsimused ja kaebaja kohtuistungil esitatud vastuväite lahendamine Tõendite tagastamine
11.Kolmas isik 1 esitas kohtule taotluse, et kohus jätaks asja materjalide juurde võtmata kaebuse lisad 8 ja 11 – 14. Samuti palus kolmas isik 1 kohtuistungil, et kohus jätaks asja materjalide juurde võtmata kaebaja täiendava seisukoha lisad. Hankija toetas kolmanda isiku 1 taotlust kohtuistungil.
12.Vaidlust ei ole, et kaebuse lisa 82 ja lisasid 11-143 ning kaebaja 13.01.2020 menetlusdokumendi lisasid 1-174 ei ole vaidlustusmenetluses esitatud. Tõendite esitamist ja tõendamist reguleerib halduskohtumenetluses halduskohtumenetluse seadustik ning RHS § 191 lg 1 ei välista halduskohtumenetluses uute tõendite esitamist. Küll aga märgib kohus, et uute tõendite lubatavuse hindamisel tuleb kohtul lähtuda HKMS 6. peatüki sätetest. Kuna hankevaidlustes on VAKO-t võimalik käsitada esimese kohtuastmena ning halduskohut apellatsiooniastmena (vt Tallinna Ringkonnakohtu 14.01.2019 otsus nr 3-18-2011), siis kuulub kohaldamisele ka HKMS § 182 lg 2, mille kohaselt tuleb menetlusosalisel uute tõendite esitamisel tuua välja põhjused, miks neid tõendeid ei saanud esitada vaidlustusmenetluses.
13.HKMS § 59 lg 1 sätestab, et menetlusosaline peab tõendama neid asjaolusid, millele tuginevad tema väited, kui seadusest ei tulene teisiti, samuti kohtu nõudmisel neid asjaolusid, mille puhul võib eeldada, et just temal on vastavatele tõenditele juurdepääs. HKMS § 62 lg 2 sätestab, et kohus võtab vastu ainult sellise tõendi ja korraldab selliste tõendite kogumise ning arvestab asja lahendamisel ainult sellist tõendit, millel on asjas tähtsust. Kohus leiab, et kaebajale tuleb tagastada kaebuse lisad 8 ja 11–14 ning 13.01.2020 menetlusdokumendi lisad 3–17. Nimetatud tõendite asja materjalide juurde võtmist ei õigusta ka asjaolu, et kaebajale ei ole teada kolmanda isiku 1 referentsid ja varustuskindluse tegevuskava. Sellises olukorras, kus kaebajale ei ole teada hankija otsuse aluseks olevad asjaolud, ei ole vajalik kaebajal hakata välja mõtlema millistele referentsidele kolmas isik 1 tugineb või milline võib olla tema varustuskindluse tegevuskava. Sellises olukorras piisab hankija otsuste vaidlustamiseks oma väidete põhistamisest (HKMS § 60) Kaebaja 09.12.2019 kaebus haldusasjas nr 3-19-2312 koos lisadega Väljavõte veebiajakirjast Energy, Oil & Gas magazine, juuli 2016 väljaandest (lisa 11); väljavõte CNG Fuels Ltd veebilehelt (lisa 12), väljavõte CNG Services Ltd veebilehelt (lisa 13) ja väljavõte CNG Fuels veebilehel avaldatud tanklate asikohtade kaardiga (lisa 14)
Raport CNG Fuels LTD (registrikood 09274291) kohta (lisa 1); CNG Fuels LTD auditeerimata finantsaruanne märts 2019 seisuga (lisa 2); Certas Energy 06.06.2017 taotlus South Northamptonshire volikogule planeerimisloa saamiseks (lisa 3); South Northamptonshire volikogu (South Northamptonshire Council) 23.05.2018 planeerimisluba (lisa 4); Certas Energy UK ja Trident Engineering eskiisjoonis tankla kohta (lisa 5); Luddon Constructions Ltd 22.08.2019 objektijuht Anthony McLaughlin kiri volikogu planeeringutega seotud ametnikule Andrew Longbottom’ile (lisa 6); Luddon Constructions Limited blanketil olevad drenaazhi kontroll lehed (lisa 7); Trident Engineering 23.08.2019 kaaskiri koos taotlusega South Northamptonshire volikogule (lisa 8); kinnistusregistri väljavõte Northamptoni tankla maa kohta - omanik Sadrudin&Sons (lisa 9); kinnistusregistri väljavõte Northamptoni tankla maa kohta - rentnik Red Lion Ltd (lisa 10); kinnistusregistri väljavõte Northamptoni tankla maa kohta - rentnik Certas Energy UK (lisa 11); kinnistusregistri väljavõte Northamptoni tankla maa kohta - rentnik algselt CNG Fuels, kuid loovutati Lavant Down Northampton Ltd’le (lisa 12); Fotod Northamptoni tankla kohta (lisa 13); kinnistusregistri väljavõte Leylandi tankla maa kohta - omanik CNG Leyland Ltd (lisa 14); kinnistusregistri väljavõte Leylandi tankla maa kohta - omanik John ja Olive Mallinson (lisa 15); CNG Services Ltd 2016 majandusaasta aruanne (lisa 16); CNG Services Ltd 2019 majandusaasta aruanne (lisa 17)
9 (18)
ning VAKO ja kohus peavad hankija otsuste aluseks olevate tõendite alusel hindama hankija otsuste õiguspärasust.
13.1.Menetlusosaliste vahel ei ole vaidlust, et kaebaja esitas haldusasjas nr 3-19-2312 kaebuse, kuid praeguse vaidluse sisuks ei ole hankija otsuse, millega kolmas isik 2 hankepassi alusel kvalifitseeriti, vaidlustamine. Seega ei oma kaebuse lisa 8 käesoleva haldusasja lahendamise seisukohalt tähtsust ning see tuleb kaebajale koos selle lisadega tagastada.
13.2.Kaebajale tuleb tagastada ka kaebuse lisad 11–14, kuna tegemist ei ole asjakohaste tõenditega HKMS § 62 lg 2 tähenduses. CNG Services Ltd ei ole hankes ühispakkujaks ning samuti ei tugine kolmas isik 1 referentsina Crewe tanklale. Vaidluse all on küsimus, kas kaebaja ehitas ja andis tellijale üle hankepassis viidatud 2 tanklat ning selles osas saab kohus vaidluse lahendada kolmanda isiku 1 pakkumusele ning kolmanda isiku 1 ja hankija vahelisele teabevahetusele tuginedes. Seega tagastab kohus kaebajale ka kaebuse lisad 11–14.
13.3.Kohus tagastab kaebajale ka 13.01.2020 esitatud lisad 3–17. Esmalt märgib kohus, et kaebaja ei tugine pakkumuse lisades 3–13 toodud tanklale5, seega on tegemist asjakohatute tõenditega HKMS § 62 lg 2 tähenduses. Samuti ei saa pidada asjakohaseks kaebaja 13.01.2020 esitatud lisasid 14–15, kuna kinnistusraamatu väljavõte ei tõenda tankla ehitajat. Samuti tagastab kohus kaebajale 13.01.2020 lisa 17, kuna asjaolu, et CNG Service Ltd tõi 2019. majandusaasta aruandes välja, et CNG Fuels Ltd on gaasimüügifirma ei tõenda, et nimetatud äriühing ei saanud 60 kuud enne hanke välja kuulutamist ehitada valmis ja tellijale üle anda 2 gaasitanklat. Kohus tagastab kaebajale ka 13.01.2020 lisa 16, kuna majandusaasta aruandega ei saa tõendada tankla ehitamist. Nagu menetlusosaliste seisukohtadest nähtub, siis tõendab tankla ehitajaks olemist Suurbritannias muu hulgas ehitaja taotlus kohalikule omavalitsusele planeerimisloa saamiseks. Juurdepääsupiirangu kohaldamine
14.Kohtul ei ole juurdepääsu riigihangete registris olevatele dokumentidele (sh pakkumustele ja riigihangete registris esitatud päringutele ja nende vastustele). Kohus palus vastavad dokumendid hankijal kohtule esitada 15.01.2020 e-kirjas ning 17.01.2020 toimunud kohtuistungil. Hankija esitas kohtule 15.01.2020 kolmanda isiku 1 ja 2 pakkumused, kolmanda isiku 1 hankepassi ja 18.01.2020 riigihangete registri kaudu esitatud päringud. Lisaks esitas kolmas isik 2 kohtule 16.01.2020 kohtuistungi kinnises osas kinnituskirja, mis lisaks juba hankijale pakkumuse vastavaks tunnistamise menetluses esitatud tõenditele tõendab täiendavalt hankepassis nimetatud referentsi ehitajaks olemist ja selle üleandmist tellijale. Kuna esitatud tõendid sisaldavad kolmanda isiku 1 ja 2 ärisaladust, siis tuleb nende tõendite osas menetlus kinniseks kuulutada ja kaebaja juurdepääsu nimetatud tõenditele HKMS § 77 lg 1 ja TsMS § 38 lg 1 punkti 6 alusel ning kooskõlas HKMS § 88 lg 2 ja § 79 lg 1 punktiga 5 piirata. Kuna vastavad tõendid on menetlusosalistele endile riigihangete registri vahendusel kättesaadavad, siis ei hakka kohus hankija esitatud tõendeid täiendavalt süstematiseerima ning avalikustama. Vastuväite lahendamine
15.HKMS § 90 lg 1 sätestab, et menetlusosaline võib esitada vastuväite kohtu tegevusele menetluse juhtimisel, samuti vastuväite menetlussätte rikkumise, eelkõige menetlustoimingu tegemise vorminõuete rikkumise kohta. Vastuväite lahendab kohus määrusega. Kaebaja esitas kohtuistungil kohtu tegevusele vastuväite, mis puudutab kohtumenetluse kinniseks kuulutamist
Vt ka 15.01.2020 kolmanda isiku 1 seisukoha punktid 17 ja 18. 10 (18)
osas, mis puudutab kolmanda isiku 1 referentse Suurbritannias. Kohus otsustas kohtuistungil lahendada kaebaja vastuväite kohtuotsuses. Kaebaja esitatud vastuväide jääb rahuldamata.
16.Riigihangete alusdokumentide „Juhised pakkujale“ punkt 24 kehtestab, et pakkuja märgib pakkumuses selgelt eristataval viisil, milline teave on pakkuja ärisaladus ning põhjendab ärisaladuseks määramist. Ärisaladusena ei ole lubatud märkida pakkumuse maksumust, osamaksumusi ega muid pakkumuste hindamise kriteeriumidele vastavaid pakkumust iseloomustavaid numbrilisi näitajaid (RHS § 11 lg 5). Hankija juhib tähelepanu, et eduka pakkuja pakkumus on avalik (RHS § 110 lg 5), välja arvatud pakkuja poolt õigustatult ärisaladuseks määratletud osas. Juhul kui pakkuja ei määratle pakkumuses arusaadavalt ärisaladust või ei põhjenda asjakohaselt, miks on tegemist ärisaladusega, on hankijal kohustus teabenõude laekudes pakkumus täies ulatuses avalikustada.
17.Menetlusosaliste vahel ei ole põhimõttelist vaidlust selles, et pakkumuse esitanud isikute referentsid on ärisaladuseks. Kaebaja hinnangul tuleks talle avaldada kolmanda isiku 1 referentsid muu hulgas põhjusel, et tema referentsid said vaidlustusmenetluses teistele pakkujatele teada. Asjaolu, et vaidlustusmenetluses said kaebaja referentsid kolmandatele isikutele teatavaks ei ole aluseks, et õigustada kaebajale kolmanda isiku 1 referentside avaldamist. Seejuures märgib kohus, et see, kas üks või teine asjaolu on äriühingu ärisaladus on äriühingu enda määratleda.
18.Asjaolu, et kaebajale ei ole teada kolmanda isiku 1 referentsid ei muuda kaebaja õiguste kaitse ulatust ega piira tema menetluslikke õigusi. Kohtul on kohustus kontrollida hankija tegevuse õiguspärasust ning seda ka olukorras, kus kaebajal ei ole võimalik esitada konkreetseid tõendeid. II – kaebeõigus ja kaebuse lubatavuse piirid Kaebeõigus
19.Kohus ei nõustu VAKO otsusega ning kolmanda isiku 1 ja hankija seisukohaga, et kaebajal puudub kaebeõigus kolmanda isiku 1 osas tehtud otsuste vaidlustamiseks kui kohus jätab kaebuse rahuldamata kolmanda isiku 2 pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse tühistamiseks. Praegusel juhul ei ole vaidlust, et: − hankija viis pakkumuste kontrollimise ja eduka pakkuja väljaselgitamise menetluse läbi kooskõlas RHS § 52 lg-ga 3, mille kohaselt hankija võib kontrollida pakkumuste vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele ning hinnata vastavaks tunnistatud pakkumusi RHS-is sätestatud korras enne pakkujate suhtes kõrvaldamise aluste puudumise ja kvalifikatsiooni kontrollimist. Sellisel juhul tagab hankija, et hankelepingut ei sõlmita sellise pakkujaga, kes oleks tulnud RHS § 95 lg 1 alusel hankemenetlusest kõrvaldada või kes ei vasta hankija kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele; − parima pakkumuse väljaselgitamise kriteeriumiks oli madalaim hind6; − pakkujate paremusjärjestus oli kolmas isik 1 (I koht), kolmas isik 2 (II koht) ja kaebaja (III koht).
20.Kohus nõustub menetlusosalistega, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on hankija otsuste vaidlustamisel kaebeõiguse hindamise aluseks isiku võimalus sõlmida hankeleping7. Kohus ei nõustu aga VAKO, kolmanda isiku 1 ja hankijaga, et kaebaja minetab hankelepingu sõlmimise võimaluse, kui hankija otsus kolmanda isiku 2 pakkumuse vastavaks tunnistamisest on õiguspärane. Riigihanke alusdokumendid „Juhised pakkujale“ punkt 50 Vt nt Riigikohtu 07.10.2013 otsus nr 3-3-1-44-13 ja Simovart, Pilving, Ginter. Toimetajad Simovart ja Parind. RHS kommenteeritud väljaanne, Juura, Tallinn 2019, lk 1043, p 25 ja seal viidatud praktika.
11 (18)
21.Hankija hindas vaidlustatud otsustest nähtuvalt kolmanda isiku 2 vastavust riigihanke kvalifitseerimistingimustele üksnes hankepassis esitatud kinnituste alusel. Seega ei ole hankija sisuliselt kontrollinud kolmanda isiku 2 kvalifitseerimistingimustele vastavust. Kohus nõustub Tallinna Ringkonnakohtu 16.01.2020 määruse nr 3-19-2312 punktis 23 toodud seisukohaga, mille kohaselt saab RHS § 52 lg-s 3 sätestatud hindamismenetluses tehtud hankija otsus pakkuja kvalifitseerimise kohta hankepassi alusel olla üksnes formaalne. Seda kinnitab ka RHS § 104 lg 8, mille kohaselt enne hankelepingu sõlmimist nõuab hankija edukalt pakkujalt kõikide asjakohaste hankepassis esitatud kinnitustele vastavate dokumentide esitamist, välja arvatud raamlepingu alusel sõlmitava hankelepingu puhul, kui raamleping on sõlmitud ühe pakkujaga või kui hankeleping sõlmitakse raamlepingus sätestatud tingimustel ilma minikonkurssi välja kuulutamata. Pärast eduka pakkuja suhtes kõrvaldamise aluste puudumise ja esitatud kvalifitseerimise tingimustele vastamise kontrollimist teeb hankija otsuse eduka pakkuja kõrvaldamise või kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise või kvalifitseerimata jätmise kohta.
22.Kaebaja on põhistanud, mis põhjustel ei saa välistada, et ka juhul kui hankija otsus kolmanda isiku 2 pakkumuse vastavaks tunnistamiseks on õiguspärane, siis tema sisuline kvalifitseerimine RHS § 104 lg 8 ei ole võimalik, mistõttu on kaebajal reaalne võimalus sõlmida hankeleping. Kuna praeguses menetlusstaadiumis ei ole kaebajal välistatud õiguspärase hankelepingu sõlmimine, siis on tõendatud tema kaebeõigus ning seda ei muuda ka asjaolu, et kaebaja vaidlustus kolmanda isiku 2 hankepassi alusel kvalifitseerimise kohta esitati kaebetähtaja rikkumisega ning see jäeti sisuliselt läbi vaatamata. Eelnevast tulenevalt on kohus seisukohal, et kaebaja vaidlustus hankija otsustele, mis puudutavad kolmanda isiku 1 edukaks tunnistamist, oleks tulnud vaidlsutuskomisjonis sisuliselt läbi vaadata. Kaebuse lubatavuse piirid
23.Menetlusosaliste vahel on vaidlus ka selles, kas kaebus on lubatav väidete osas, mida kaebaja vaidlustusmenetluses ei esitanud. Kohtu hinnangul ei saa RHS § 191 lg-st 1 ja HKMS § 268 lgst 1 järeldada, et kohtumenetluses ei ole kaebajal lubatud tugineda uutele väidetele, mis on talle teatavaks saanud vaidlustusmenetluse raames, kuid seda tingimusel, et väited on seotud vaidlustuse aluseks olevate asjaoludega. Kohtu hinnangul ei ole kaebaja uute väidete esitamisega väljunud vaidlustuse piiridest.
24.VAKO menetluses vaidlustas kaebaja kolmanda isiku 1 kvalifitseerimise põhjusel, et temale teadaolevalt ei ole CNG Fuels Ltd ehitanud ja üle andnud hanke väljakuulutamisele eelnenud 60 kuu jooksul 2 gaasitanklat. Ehkki halduskohtus esitas kaebaja sellega seonduvalt uusi väiteid, siis ei esitanud kaebaja uut alust, miks hankija otsus kolmanda isiku 2 kvalifitseerimise kohta oleks õigusvastane. Samuti vaidlustas kaebaja hankija otsused kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavaks tunnistamise osas põhjusel, et kolmanda isiku 1 pakkumus ei vasta riigihanke alusdokumentide nõuetele varustuskindluse tegevuskava osas ning pakkumuse hind on põhjendamatult madal. Halduskohtus jäi kaebaja samade asjaolude juurde, kuid täiendas väiteid vaidlustusmenetluses temale teatavaks saanud asjaoludega. Kolmanda isiku 2 osas tehtud pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse vaidlustas kaebaja VAKO-s põhjusel, et varustuskindluse tegevuskava ei vasta riigihangete alusdokumentide nõuetele. Ka kohtusse pöördus kaebaja samal alusel, kuid täiendas esitatud väiteid vaidlustusmenetluses talle teatavaks saanud asjaoludega. Samuti tõi kaebaja kolmanda isiku 1 ja 2 osas tehtud otsuste vaidlustamisel välja, et isikud ei pruukinud osaleda vaatluspäeval. Ka selles osas jäi kaebaja oma väidete juurde.
12 (18)
25.Eelnevast tulenevalt ei ole kaebaja kohtu hinnangul väljunud kaebusega kohtueelse menetluse piiridest ning kaebus on lubatav ka nende väidete osas, mida vaidlustusmenetluses ei esitatud, kuid mis seonduvad vaidlustuse alustega. III – kolmanda isiku 2 pakkumuse osas tehtud hankija otsuste vaidlustamine
26.Kohus nõustub VAKO otsusega osas, milles kaebaja vaidlustus jäeti kolmanda isiku 2 pakkumust puudutavas osas rahuldamata. Kohus nõustub vastavas osas VAKO otsuse põhjendusega (HKMS § 165 lg 2), kuid vastuseks kohtumenetluses esitatud väidetele märgib kohus, et hankija on piisava põhjalikkusega hinnanud kolmanda isiku 2 pakkumust, et välja selgitada varustuskindluse tegevuskava vastavus riigihanke alusdokumentidele, sh ka see võimaldab gaasibusside tankimist bussigraafikute alusel hankijale vajalikus mahus.
27.Hankija on kohustatud pakkumusi hindama riigihanke alusdokumentide alusel (RHS § 114) ning hankija ei saa hankemenetluse selles faasis asuda pakkumusele esitama tingimusi, mida alusdokumendid ei sisalda. Vaidlust ei ole, et kehtiv õigus ei näe ette sisu- või vorminõudeid hankes nõutud varustuskindluse tegevuskavale. Varustuskindluse tegevuskava reguleerivad riigihangete alusdokument „Juhised pakkujale“ punkt 27 alapunkt 4d ja tehnilise kirjelduse punktid 2.5.2.–2.5.4. Nimetatud punktid kehtestavad kokkuvõetult, et kui pakkuja ei saa hankes nimetatud kuupäevadel alustada hankijale gaasimüüki hankija kinnisasjadele rajatud surugaasi tankimisseadmete vahendusel, siis tagab pakkuja hankijale ajutise ja igal ajal tagatud lahenduse Tallinna linna haldusterritooriumi piirides (punkt 2.5.2). Ajutine lahendus peab olema tõrgeteta tagatud ööpäevaringselt igal ajahetkel ja hankija vastavas mahus. Tankimisseadme rikke või mistahes varustuskindlust häiriva takistuse korral on pakkuja 2 tunni jooksul kohustatud tagama surugaasiga varustatud alternatiivsel viisil Tallinna linna haldusterritooriumil (punkt 2.5.3). Tankimisvõimalus ei tohi mistahes põhjusel olla katkestatud kauemaks kui 2 tunniks, kusjuures tankimisseadmete hooldust ei peeta teenuse toimepidevuse katkemiseks (punkt 2.5.4). Eelnevast tulenevalt pidi varustuskindluste tegevuskava sisaldama endas teavet, mille alusel pidi hankijal olema võimalik sisuliselt hinnata, kas pakutav lahendus võimaldab 2 tunni jooksul rikkest teadasaamisest tagada ööpäevaringselt ja hankijale vajalikus mahus gaasi müümise Tallinna linna haldusterritooriumil.
28.Kohus nõustub kaebajaga, et hankija teostatav pakkumuse vastavuse kontroll peab olema sisuline ning võimaldama jõuda hankijal veendumusele, et esitatud pakkumus vastab riigihanke alusdokumentides nõutule8. Kohus tutvus kolmanda isiku 2 varustuskindluse tegevuskavaga ning selle kohta esitatud hankija küsimustega ja kolmanda isiku 2 vastustega nendele. Avamata siinkohal kolmanda isiku 2 pakkumuse sisu, ei nähtu kohtule, et hankija oleks kolmanda isiku 2 pakkumuse koosseisus olnud varustuskindluse tegevuskava vastavuse hindamisel suhtunud pealiskaudselt oma kontrollikohustusse või jätnud olulised asjaolud küsimata ja hindamata. Samuti ei nähtu kohtule, et hankija oleks rikkunud kolmanda isiku 2 pakkumuse vastavaks tunnistamisel riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid ning tunnistanud vastavaks pakkumuse, mis riigihanke alusdokumentidele ei vasta.
29.Mis puudutab aga kaebaja väidet, et tõendatud on vaatluspäeval osalemise registreerimine, mitte vaatluspäevadel osalemine, siis selles osas nõustub kohus VAKO otsuse punktis 22 tooduga, mille kohaselt hankija esitatud tõenditest võib järeldada, et ühispakkujate esindajad käisid tutvumas nii Peterburi tee kui ka Kadaka tee kinnistuga. Järelikult oli kolmandal isikul 2 õigus pakkumus esitada. Vt ka Simovart, Pilving, Ginter. Toimetajad Simovart ja Parind. RHS kommenteeritud väljaanne, Juura, Tallinn 2019, lk 726, p 8 ja seal viidatud praktika.
13 (18)
30.Eelnevast tulenevalt jääb kaebaja nõue kolmanda isiku 2 pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse tühistamiseks rahuldamata ja VAKO otsus selles osas muutmata. IV – kolmanda isiku 1 pakkumuse osas tehtud hankija otsuste vaidlustamine
31.Kuna kohus leidis eelnevalt, et VAKO jättis põhjendamatult vaidlustuse rahuldamata jätmisel analüüsimata kaebaja väited kolmanda isiku 1 otsuste vaidlustamisel, siis hindab kohus kaebaja väiteid sisuliselt. Kohus leiab, et kaebus ei ole põhjendatud ka kolmanda isiku 1 pakkumuse osas tehtud hankija otsuste tühistamiseks.
32.Kordamata siinkohal otsuse puntki 27, siis ka kolmanda isiku 1 pakkumuse on hankija õiguspäraselt vastavaks tunnistanud. Vaidlust ei ole, et kolmanda isiku pakkumuse koosseisus esitati varustuskindluse tegevuskava. Vaidlus on selles, kas esitatud tegevuskava vastab sisuliselt riigihanke alusdokumentidele. Kohus kontrollis kolmanda isiku 1 esitatud varustuskindluse tegevuskava ning selle osas esitatud vastuseid hankija küsimustele. Kokkuvõtte kolmanda isiku 1 pakkumuse hindamisest varustuskindluse tagamise osas esitas hankija ka vaidlustusmenetluses9. Hankija esitas 04.09.2019 kolmandale isikule 2 mitmeid küsimusi varustuskindluse tagamise osas, sh selle osas, et kuidas on tagatud 2-tunnine reageerimisaeg, ning kolmanda isiku 1 vastused nendele on piisavad, et hinnata selle lahenduse vastavust riigihanke alusdokumentidele. Kohus nõustub hankijaga, et kolmanda isiku 1 varustuskindluse tegevuskava võimaldab varustuskindluse tagada nii tankla ehitustööde ajaks kui ka pärast ehitustööde lõppemist ning varustuskindluse katkemise põhjustena on arvestatud nii võimalikke gaasitarnete katkestusi kui ka elektrikatkestusi. Lisaks on kolmas isik 1 taganud oma varustuskindluse tagamise lahenduse täiendava alternatiivse lahendusega.
33.Sarnaselt kolmanda isiku 2 pakkumuse vastavuse hindamisele oli hankijal ka kolmanda isiku 1 pakkumuse hindamisel lai kaalutlusruum ning hankijal tuli hinnata ja välja selgitada, kas esitatud andmed on piisavad, asjakohased, usutavad jne. Hankija kontrollib pakkumuse vastavust talle hankemenetluse käigus esitatud dokumentide põhjal ning hankijal puudub kohustus viia läbi põhjalik uurimine, et tuvastada pakkumuse tegelikkusele vastavus. Hankemenetluse läbiviimine ei saa muutuda andmete ja tõendite kogumise mahu tõttu ebamõistlikult keeruliseks.10 Teatav risk kaasneb iga sõlmitud lepinguga.
34.Riigihanke alusdokumentidest ei nähtu, et hankija oleks pidanud varustuskindluse tegevuskava kontrollimisse kaasama eksperte. Samuti ei nähtu riigihanke alusdokumentidest, et pakkumuse esitajal peaks olema kogemus Eestis, mistõttu on kolmanda isiku 2 vastavad etteheited alusetud. Tegemist oli rahvusvahelist piirmäära ületava hankega, kus hankija ei ole piiranud hankel osalevate isikute ringi. Hankija ei olnud piiranud varustuskindluse tegevuskava konkreetsete meetmetega (nt varustuskindlus peab olema tagatud läheduses asuvate tanklatega või LNG regasifitseerimise seadmetega), mistõttu oli pakkumuse esitajatel endal õigus pakkuda hankijale erinevaid meetmeid, millega katkestuse korral gaasivarustus bussidele säilib. Seega võisid pakkujad esitada ka selliseid meetmeid, mis Eesti turul seni kasutust leidnud ei ole. Asjaolu, et kolmandal isikul 1 puudub Tallinna haldusterritooriumil statsionaarne tankla, ei välista muude alternatiivsete lahenduste kasutamist. Kohtule ei nähtu, et hankija oleks teinud kolmanda isiku 1 varustuskindluse tegevuskava hindamisel riigihanke alusdokumentidele ilmselge vea või jätnud olulised asjaolud arvesse võtmata. Kolmanda isiku 1 tegevuskava vastab kõikidele ettenähtud tingimustele ning selle sisust ei nähtu, et pakutud tegevuskava oleks alusdokumentides sätestatud nõuete täitmiseks äratuntavalt ebapiisav. Vaidlustuse vastuse lisa 3 ja lisa 5, alapunt 3; samuti riigihangete registri vahendusel esitatud küsimused ja nende vastused
Vt Riigikohtu 3-3-1-24-13, punkt 19
14 (18)
35.Ka kolmanda isiku 1 kvalifitseerimisotsus on õiguspärane. Hanketeate punkti III alapunkti 1.3 „Tehniline ja kutsealane suutlikkus“ alapunkt C2 kehtestas, et pakkuja on hankemenetluse algamise kuupäevale eelneva 60 kuu jooksul valmis ehitanud vähemalt kaks komplektset surugaasi tanklat. Komplektselt ehitatud tanklaks peetakse kompressorjaama tarnet koos tankimisseadme taristu väljaehitamise ja tellijale üleandmisega, kusjuures tanklale peab olema väljastatud kasutusluba. Pakkuja esitab hankepassis andmed nimetatud referentsi olemasolu kohta (andmed rajatud tankla, ehitamise aja, tellija, üleandmisaja ja kasutusloa saamise kohta). Pakkuja/ühispakkujad esitab/esitavad hankija nõudmisel täiendavaid dokumente eelnevalt täidetud lepingu(te) kohta juhul, kui hankijal pole antud infot võimalik avalikust andmekogust olulisi kulutusi tegemata kontrollida.
36.Kohus leiab, et hankija on eelviidatud kvalifitseerimistingimuste punkti kolmanda isiku 1 osas hinnanud sisuliselt. Vaidlust ei ole, et kolmas isik 1 pidi hankepassis esitama üksnes referentside loetelu ning et hankija kontrollis kõrvaldamisaluste esinemist ja pakkujate kvalifitseerimist RHS §-des 96, 98 ja 104 sätestatud korras ja hanketeates kehtestatud kvalifitseerimise tingimuste alusel.11 Kohtule esitatud tõendid kinnitavad, et hankija kontrollis kolmanda isiku 1 referentside vastavust hanketeate punkti III alapunkti 1.3.C2 nõuetele ning leidis õiguspäraselt, et kolmas isik 2 on Suurbritannias ehitanud ja tellijale üle andnud 2 komplektset surugaasi tanklat. Hankija palus riigihangete registri kaudu kolmandal isikul 1 esitada CNG Fuels Ltd poolt rajatud tanklate tellijate kinnituskirjad tanklate rajamise aja, üleandmiseaja ja kasutusloa/kasutusele võtmise aja kohta; samuti kinnituskirjad tanklate rajamise kohta, mis peavad sisaldama teavet ka selle kohta, et tanklad on rajatud komplektselt (kompressorjaama tarne koos tankimisseadme taristu väljaehitamise ja tellijale üle andmisega).12 Kolmas isik 1 esitas hankijale nii nõutud kinnituskirja kui ka täiendavad tõendid13. Samuti palus hankija teavet ehitatud jaamade kasutuslubade kohta14, mille osas esitas kolmas isik 1 hankijale täiendavad selgitused. Muu hulgas selgitas kolmas isik 1, et Suurbritannias ei ole Eesti mõistes kasutusluba, kuid referentstanklad on õiguspärases kasutuses. RHS § 104 lg-te 7 ja 8 eesmärgiks on anda hankijale võimalus kontrollida pakkuja osas kõrvaldamise aluste ja kvalifitseerimisnõuete täitmist sisuliselt. Praegusel juhul on hankija temale RHS-ist tuleneva kohustuse täitnud ning see nähtub ka hankija esitatud konfidentsiaalsest hankekomisjoni 24.10.2019 protokollist. Sarnaselt hankijale ei ole ka kohtul alust arvata, et kolmanda isiku 1 referentsid ei vastaks riigihanke alusdokumentide nõuetele.
37.Kaebaja vaidlustas hankija otsused kolmanda isiku 1 osas ka põhjusel, et tema pakutud hind on põhjendamatult madal ja et hankija oleks pidanud sel põhjusel tema pakkumuse jätma vastavaks tunnistamata. Kohus kaebajaga ei nõustu.
38.Kohus nõustub hankijaga, et kuna hankija võimaldas riigihankes esitada pakkujatel erinevaid tehnoloogilisi lahendusi, siis ei ole hankes esitatud pakkumused nende maksumuse osas tervikuna võrreldavad. Kohtule ja VAKO-le esitatud tõendid kinnitavad, et hankija kontrollis kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavaks tunnistamisel sisuliselt tema pakkumuse hinna kujunemist ning veendus selle tulemusel, et kolmanda isiku 1 pakkumust ei ole alust pidada põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks.
Riigihanke alusdokumendid „Juhised pakkujale“, punkt 43 Hankija küsimus kolmandale isikule 1 riigihangete registri vahendusel
Kolmanda isiku 1 riigihangete registri vahendusel 11.10.2019 esitatud vastuse lisa 5
15 (18)
39.Hankija esitas 13.09.2019 riigihangete registri vahendusel kolmandale isikule 1 teabepäringu ja palus esitada selgitused ja vajadusel kõik asjakohased tõendid pakkumuse maksumuse tegelikkuse ja kujunemise aluste kohta. Kolmas isik 1 vastas hankija päringule 20.09.2019 ning esitas vajalikud lisadokumendid. Seejärel analüüsis hankija kaebaja vastuseid ja esitatud dokumente ning esitas täiendavad küsimused, et välistada lepingu mitte-nõuetekohase täitmise risk. Teistkordse teabepäringuga soovis hankija kolmandalt isikult 1 saada teada kuluartiklite põhiselt ning kasumimarginali suurust, et arvestatud on kõikide kuludega ning et olemas on hinnapuhver ootamatuteks kuludeks. Kolmas isik vastas hankijale 10.10.2019, esitades muuhulgas rahavoogude prognoosi, investeeringute eelarve ja vastused tekkinud küsimustele.
40.Ehkki kohus ei saa kolmanda isiku 1 vastuseid hankijale avada, siis nähtub kohtule esitatud materjalidest, et hankija on oma kontrollikohustuse sisuliselt täitnud ning veendunud, et kolmas isik 1 on võimeline hankelepingut selle kehtivuse ajal pakutud hinnaga täitma. Hankijal on pakkumuse maksumuse põhjendatuse tuvastamisel ulatuslik kaalutlusõigus ning kuna pakkumuse maksumuse hindamine on keerukas majanduslik otsus, siis on kohtulik kontroll selle üle üldjuhul piiratud. Tallinna Ringkonnakohus selgitas jõustumata 20.01.2020 otsuses nr 3-19-1825, et teenuse- ja kestvuslepingute puhul tuleb pakkumuse maksumuse hindamise ja võrdlemise juures arvestada muu hulgas asjaoluga, et pakutav hind põhineb paljuski pakkuja (ettevõtja) prognoosil ja sisaldab seetõttu teatud ulatuses äririski. Tingimused, mille alusel pakkumus algselt koostati ja selle hind määrati, võivad ajas muutuda ning mida pikema kestvuslepinguga on tegemist, seda suurem on selle tõenäosus. Kõiki (püsi)kulusid ja selle mõjusid ettevõtte kulude struktuuris ei pruugi seega olla võimalik pakkumuse maksumuse määramise hetkel 100%-lise täpsusega ette näha. Kui teenuse hind kujuneb teatud kindlate kulukomponentide alusel ja selle alusel arvestatakse pakkumuse maksumus, ei tähenda ühe kulukomponendi hilisem võimalik suurenemine, et pakkumuse maksumus tuleks lugeda ainuüksi seetõttu põhjendamatult madalaks. Viimati märgitud olukorras võib pakkumuse lugeda põhjendamatult madalaks, kui eespool viidatud asjaolu ilmselgelt mõjutaks pakkuja ja hankija vahelise lepingu täitmist. Samuti olukorras, kus on või peab olema ilmne, et pakkumuse maksumuse kujundamisel on mõni kulukomponent jäetud kajastamata eesmärgiga kahjustada üksnes teist pakkujat ja seeläbi ta turult kõrvaldada. Kohus nõustub Tallinna Ringkonnakohtu eelviidatud seisukohaga.
41.Kohtule ei nähtu, et hankija oleks teostanud RHS §-st 115 tulenevat kaalutlusõigust vääralt ning jätnud mõne olulise asjaolu arvesse võtmata. Samuti ei nähtu, et kolmas isik 1 oleks pakkumuse maksumuse kujundamisel jätnud mõne nõutud kulukomponendi arvesse võtmata. Et hankija viis kolmanda isiku pakkumuse hinnastamise osas läbi sisulise menetluse kinnitab ka vaidlustusmenetluses esitatud lisad 5 ja 6, kust nähtub, et hankekomisjon viis läbi ka kontrollarvutuse ja veendus, et kolmanda isiku 1 pakkumuses arvestatakse kõikide vajalike kulukomponentidega ja need on ühispakkujate poolt pakutava hinnaga teostatavad, eriti arvestades suhteliselt kõrget ühispakkujate pakkumuse kasumimarginaali.
42.Mis puudutab aga kaebaja väidet, et tõendatud on vaatluspäeval osalemise registreerimine, mitte vaatluspäevadel osalemine, siis hankija esitatud tõenditest saab järeldada, et kolmanda isiku 1 esindajad käisid tutvumas nii Peterburi tee kui ka Kadaka tee kinnistuga. Järelikult oli kolmandal isikul 1 õigus pakkumus esitada.
43.Eelnevast tulenevalt jääb kaebaja nõue kolmanda isiku 1 pakkumuse vastavaks tunnistamise, tema kvalifitseerimise ja edukaks tunnistamise otsuse tühistamiseks rahuldamata. Samuti jääb selles osas muutmata VAKO otsuse resolutsioon, kuid muuta tuleb VAKO otsuse põhjendusi. Menetluskulud
16 (18)
44.Tingimusel, et menetlusosaline on kuludokumendid ja menetluskulude nimekirja kohtule esitanud (HKMS 109 lg 1 4. ls), kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Apellatsioon-, kassatsioon- või määruskaebuse või teistmisavalduse esitanud kolmanda isiku suhtes kohaldatakse samas paragrahvis poole kohta sätestatut (HKMS § 108 lg 1). Kolmanda isiku menetluskulud hüvitab tema poole vastaspool samade reeglite järgi nagu poolele. Kui vastaspool ei pea kulusid hüvitama, jäävad kolmanda isiku kulud tema enda kanda (HKMS § 108 lg 8). Kuna hankeasjades on kohtumenetlus jätkumenetluseks VAKO-s toimunud vaidlustusmenetlusele ning HKMS 28. peatükk ei kehtesta hankeasjades erisätteid menetluskulude jagamise osas, lähtub kohus menetluskulude jagamisel sarnastest põhimõtetest nagu apellatsioonimenetluses, kus apellatsioonkaebuse esitas kaebaja.
45.HKMS § 109 lg 6 kohaselt mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud. Kohus võtab menetluskulude jaotusel arvesse asja mahukust, õiguslikku keerukust, menetlustoimingute arvu ning kohtuistungi ajakulu. Haldusasja ei ole põhjust pidada tavapärasest keerukamaks ning võrreldes VAKO menetlusega on vaidlusaluste küsimuste ring jäänud sisuliselt samaks. Kohtu hinnangul on VAKO otsuse peale kaebuse menetluskulude väljamõistmisel asjakohane kohtupraktika, mille kohaselt ei saa menetluskulud kõrgemas kohtuastmes olla üldjuhul suuremad kui eelmises kohtuastmes, sest kõrgema astme menetluses kulub õigusabi osutajal asjaga tegelemiseks eeldatavasti vähem aega (vt Riigikohtu halduskolleegiumi 28.06.2018 otsus asjas nr 3-3-1-73-16, punkt 47 ja seal viidatud kohtupraktika).
46.Kuna kaebus jääb rahuldamata, siis jäävad kaebaja menetluskulud tema enda kanda.
47.Hankija esitas kohtule 16.01.2020 enne kohtuistungit menetluskulude nimekirja ja arve nr 4762/19EE ajavahemikul 04.12.2019–31.12.2019 osutatud õigusabi teenuse eest. Samuti esitas hankija taotluse kaebajalt menetluskulude väljamõistmiseks. Hankija taotleb kuni 16.01.2020 istungini tekkinud õigusabikulude väljamõistmist kaebajalt summas 6490,20 eurot. Täiendava taotluse menetluskulude väljamõistmiseks esitas hankija 20.01.2020 ning võrreldes 16.01.2020 taotlusega soovib hankija täiendavalt õigusabikulude hüvitamist 10,2 tunni ulatuses. Kokku on hankijale 20.01.2020 taotluse alusel osutatu õigusabi 47,5 tunni ulatuses. Hankija 20.01.2020 taotlusele oli lisatud arve nr 0045/20EE, mis on seotud ajavahemikul 02.01.2020–20.01.2020 osutatud õigusabiteenusega hankijale. Kaebaja esitas hankija menetluskuludele vastuväite, mille kohaselt ei esitanud hankija 16.01.2020 taotlusega koos ajavahemikul 02.01.2020–16.01.2020 osutatud teenuste eest kuludokumenti. Nimetatud kulude kohta väljastati arve nr 0045/20EE alles 20.01.2020. Kohus nõustub kaebajaga, et hankija ei esitanud 16.01.2020 taotluses menetluskulu dokumente, mis seonduvad 02.01.2020–15.01.2020 ostutatud õigusabiteenuse osutamisega. Ka taotlusest on näha, et arve on koostamisel. Eelnevast tulenevalt tuleb jätta tähelepanuta 16.01.2020 taotluses märgitud 02.01.2020–15.01.2020 menetluskulud, kuna need ei ole esitatud kooskõlas HKMS § 109 lg 1 ls-ga 1, mille kohaselt menetluskulude väljamõistmiseks esitatakse kohtule enne kohtuvaidlusi menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid. Seega vastab HKMS § 109 lg 1 nõuetele hankija taotlus 37,4 tunni osas. Ehkki kohus ei välista, et hankija volitatud esindajatel kulus õigusteenuse osutamiseks kokku 37,4 tundi, siis ei pea kohus põhjendatuks selle väljamõistmist koguulatuses kaebajalt. Kohtu hinnangul on põhjendatud vähendada kaebaja menetluskulusid osas, mis puudutab 23.12.2019–27.12.2019 tehtud toiminguid. Ehkki kohus möönab, et tegemist on keskmisest mahukama ja keerukama hankevaidlusega, siis ei pea kohus sedavõrd suurt ajakulu kaebusele vastamiseks põhjendatuks. Seda enam, et enne kaebusele vastamist vastas hankija esialgse õiguskaitse taotlusele ning samuti 17 (18)
sai hankija kasutada ka juba vaidlustusmenetluses kasutatud argumente. Seega peab kohus põhjendatud ajakuluks kaebusele vastamisel ja sellest hankija informeerimisel ning kohtule edastamisel 10 tundi. Kohus ei pea põhjendatuks mõista kaebajalt hankija kasuks välja ka menetluskulusid, mis on seotud 04.12.2019 VAKO otsusega tutvumisega ja kliendile teavituse esitamisega. Eelnevast tulenevalt peab kohus põhjendatuks mõista kaebajalt vastustaja kasuks välja menetluskulud kokku 31 tunni ulatuses. Hankijale osutati õigusabi ühtlustatud tunnihinna 145 eurot (ilma käibemaksuta; koos käibemaksuga 174 eurot) alusel. Seega tuleb kaebajalt hankija kasuks välja mõista menetluskulud summas 5394 eurot (sh käibemaks summas 899 eurot).
48.Kolmas isik 2 osales kohtumenetluses nii kaebaja poolel kui ka hankija poolel. Kaebaja poolel osales kolmas isik 2 osas, mis puudutas kolmanda isiku 1 pakkumuse osas tehtud hankija otsuste vaidlustamist, hankija poolel aga osas, mis puudutas tema enda pakkumuse osas tehtud hankija otsuste vaidlustamist. Kuna kolmas isik 2 ei ole menetluskulude hüvitamist taotlenud, siis jäävad tema menetluskulud tema enda kanda.
49.Kolmas isik 1 esitas kohtule 16.01.2020 taotluse menetluskulude hüvitamiseks summas 10 281,60 eurot, mis vastab kokku 56-töötunnile. Taotlusele oli lisatud ka arve nr ES3-787. Lisaks esitas 17.01.2020 kolmas isik 1 täiendava menetluskulude hüvitamise taotluse, milles taotles kaebajalt menetluskulude väljamõistmist seoses kohtuistungil osalemisega ja sellega seotud menetluskulude väljamõistmiseks. Kokku taotles kolmas isik menetluskulude hüvitamist summas 1285,20 eurot, mis vastab 7-töötunnile ja mille kohta oli esitatud ka arve nr ES3-788. Eelnevast tulenevalt osutati kolmandale isikule 1 kokku õigusabi 63 tunni ulatuses. Kohus ei pea vastavas osas õigusabikulude välja mõistmist kaebajalt põhjendatuks. Vaidlustusmenetluses osutati kolmandale isikule õigusabi kokku 33,8 tundi. Kohtu hinnangul ei põhjendatud kohtumenetluses sisuliselt õigusabiteenuse osutamise kahekordistumine. Ehkki kohus möönab, et kaebaja esitatud põhjendamatud esialgse õiguskaitse taotlused suurendasid oluliselt menetlusosaliste töömahtu, siis ei saa sellega õigustada täiendava 30 töötunni lisandumist ja seda olukorras, kus kaebaja väited kattusid osaliselt vaidlustusmenetluses esitatud väidetega. Arvestades kaebaja korduvalt esitatud esialgse õiguskaitse taotlusi ning seda olukorras, kus RHS välistab hankelepingu sõlmimise, siis ei saa kolmandale isikule 1 ette heita nendele sisulist vastamist. Seega peab kohus põhjendatuks mõista kaebajalt kolmanda isiku 1 kasuks välja menetluskulud 40 töötunni ulatuses, s.t kokku 7344 eurot (sh käibemaks summas 1224 eurot). (allkirjastatud digitaalselt)
18 (18)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.