OÜ ATKO Liinid kaebus tühistada riigihankes „Avaliku bussiliiniveo korraldamine Harju maakonna ida 2 suuna bussiliinidel“ (viitenumber 203234) MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus otsused, millega kõrvaldati OÜ ATKO Liinid hankemenetlusest ning tunnistati AS SEBE pakkumus edukaks, ning tühistada riigihangete vaidlustuskomisjoni 17.05.2019 otsus nr 54-19/203234
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) – OÜ ATKO Liinid, volitatud esindaja v. adv Diana Minumets Vastustaja (hankija) – MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus, volitatud esindaja v.adv Kristina Laarmaa Kolmas isik – AS SEBE, volitatud esindaja v.adv Veiko Vaske
Asja läbivaatamine
Kirjalikus menetluses
RESOLUTSIOON
1.Jätta OÜ ATKO Liinid kaebus rahuldamata.
2.Mõista OÜ-lt ATKO Liinid MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus kasuks välja menetluskuluna 2208 eurot ja AS SEBE kasuks 900 eurot. Muus osas jäävad menetlusosaliste võimalikud menetluskulud nende endi kanda.
EDASIKAEBAMISE KORD
Käesoleva kohtuotsuse peale võib 10 päeva jooksul selle avalikult teatavakstegemisest arvates (s.o hiljemalt 15.07.2019) esitada apellatsioonkaebuse vahetult Tallinna Ringkonnakohtule (HKMS § 278 lg 1). Vastuapellatsioonkaebust hankeasjas esitada ei saa (HKMS § 278 lg 3).
1.OÜ ATKO Liinid osaleb MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus (edaspidi ka: hankija) poolt avatud hankemenetlusena läbiviidavas riigihankes viitenumbriga 203234 “Avaliku bussiliiniveo korraldamine Harju maakonna ida 2 suuna bussiliinidel”. OÜ ATKO Liinid on
3-19-1000 esitanud nimetatud riigihankes sätestatud hindamise kriteeriumide kohaselt majanduslikult soodsaima (kõige madalama hinnaga) pakkumuse.
2.MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus tegi 25.02.2019 otsuse, millega kõrvaldas OÜ ATKO Liinid riigihankest riigihangete seaduse (RHS) § 95 lg 4 p 8 alusel. Samuti tunnistas hankija 26.02.2019 otsusega edukaks AS SEBE pakkumuse. Kaebaja esitas 07.03.2019 hankija eelnimetatud otsuste peale vaidlustuse. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (edaspidi: VAKO) 01.04.2019 otsusega rahuldati vaidlustus ning tühistati hankija viidatud otsused.
3.MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus tegi 15.04.2019 uue otsuse, millega MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus otsustas OÜ ATKO Liinid hankest viitenumbriga 203234 RHS § 95 lg 4 p 8 alusel uuesti kõrvaldada.
4.VAKO 17.05.2019 otsusega vaidlustusasjas nr 54-19/203234 jäeti OÜ ATKO Liinid vaidlustus rahuldamata. Samuti jättis VAKO kaebaja menetluskulud tema enda kanda ning mõistis vaidlustajalt hankija kasuks välja menetluskulud summas 4665,60 eurot ning kolmanda isiku kasuks välja summas 954 eurot. VAKO otsuse põhjenduste kohaselt on pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamine RHS § 95 lg 4 p 8 alusel hankija kaalutlusotsus. Hankija on 15.04.2019 otsuses üksikasjalikult välja toonud erinevate hankelepingute rikkumised ja rakendatud sanktsioonid OÜ-le ATKO Liinid perioodil 01.01.2017 kuni 2019. a I kvartal. Tulenevalt avaliku liiniveo eesmärgist, milleks on elanikkonnale kindla ning mugava ühistransporditeenuse osutamine, on baastaset ületavate hilinemiste, ärajäänud veootsade, marsruudi omavolilise muutmise ning peatustest möödasõidu näol tegemist oluliste lepingurikkumistega vedaja poolt. Nõustuda ei saa vaidlustaja seisukohaga, et teavitamiskohustuse (hilinemisest, kassa rikkest või ärajäänud veootsast teavitamine) rikkumised on formaalset laadi. Nõustuda ei saa vaidlustaja seisukohaga ka selles, et hankelepingu sõlmimise aluseks olnud riigihanke tehnilisele kirjeldusele mittevastavate busside kasutamise puhul ei ole tegemist olulise lepingurikkumisega. Hankelepingute rikkumiste näol seoses GPS-seadmete, piletimüügisüsteemidega ja piletimüügiga seonduvate kohustuste täitmata jätmisega on tegemist hankelepingu oluliste rikkumistega. Olulise lepingurikkumisena on käsitatav ka see, kui ühissõidukijuht ei täida ametialases tegevuses teeseaduse, töö- ja puhkeaja seaduse, liiklusseaduse või ühistranspordiseaduse või nende alusel vastuvõetud õigusaktidega kehtestatud nõudeid. Asjaolu, et hankelepingus on mingi rikkumine määratletud olulise lepingurikkumisena, annab aluse käsitada kõnealust rikkumist olulisena ka RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamise mõttes. Hankija poolt 15.04.2019 otsuses välja toodud hankelepingute rikkumiste iseloomust ja kogusest nähtub, et hankelepinguid on rikutud oluliselt ja/või pidevalt. Õige on see, et vaidlustaja poolt toime pandud lepingurikkumised on bussiveo valdkonnale omased, kuid vaidlustatud hankija otsusest nähtub, et kindlasti ei ole tegemist üksikute rikkumiste fragmentidega ning neid esineb kaugelt rohkem, kui võiks pidada mõistlikuks. Seetõttu on täidetud RHS § 95 lg 4 p-i 8 kohaldamise eeldus, et hankelepingut või hankelepinguid peab olema rikutud oluliselt või pidevalt. RHS § 95 lg 4 p 8 üks koosseisuline element ei ole rakendatud sanktsiooni rahaline suurus, vaid rahalise sanktsiooni rakendamise fakt ise. Asjaolu, et vaidlustaja hilinemisega seotud rikkumised ei ole aluseks kehtiva hankelepingu tellijapoolseks ennetähtaegseks lõpetamiseks, ei mõjuta RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamist. Hankija ei ole teinud otsuses olulisi kaalutlusvigu. Otsuses üksikasjalikult kirjeldatud rikkumiste alusel on hankija leidnud, et võrreldes teiste vedajatega, kellega hankijal on sõlmitud lepingud, on vaidlustaja suhtes rakendatud kordades rohkem sanktsioone, mis ei ole aga vaidlustajat suunanud teenuse kvaliteeti parandama, mistõttu vaidlustaja on kaotanud hankija silmis usaldusväärsuse lepingupartnerina. Nõustuda ei saa vaidlustaja väitega, et hankemenetlusest kõrvaldamine on ebaproportsionaalne seetõttu, et toob suure tõenäosusega
2(14)
3-19-1000 kaasa vaidlustaja lõpetamise või vähemalt töömahu mitmekordse vähenemise ja seeläbi töökoha kaotuse paljudele bussijuhtidele.
5.Tallinna Halduskohtusse saabus 27.05.2019 OÜ ATKO Liinid kaebus, milles viimane palus: 1) tühistada VAKO 17.05.2019 otsus vaidlustusasjas nr 54-19/203234; 2) tühistada MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus 15.04.2019 otsus OÜ ATKO Liinid riigihankest viitenumbriga 203234 kõrvaldamise kohta; 3) tühistada MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus otsus AS Sebe pakkumuse edukaks tunnistamise kohta riigihankes viitenumbriga 203234; 4) tühistada MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus otsus eduka pakkuja AS SEBE kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise kohta riigihankes viitenumbriga 203234; 5) juhul, kui kohus jätab OÜ ATKO Liinid põhitaotlused rahuldamata, vähendada OÜlt ATKO Liinid välja mõistetud MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus menetluskulusid summas 4665,60 eurot mõistliku suuruseni. Kaebusele oli lisatud esialgse õiguskaitse (EÕK) taotlus, milles kaebaja palus keelata MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskusel riigihankes viitenumbriga 203234 hankelepingu sõlmimine kuni käesolevat kaebust lahendava kohtuotsuse jõustumiseni.
6.Tallinna Halduskohus rahuldas 28.05.2019 määrusega EÕK taotluse ja keelas MTÜ-l PõhjaEesti Ühistranspordikeskus riigihankes viitenumbriga 203234 hankelepingu sõlmimise kuni käesolevat asja lõpetava kohtulahendi jõustumiseni.
7.Tallinna Halduskohus jättis 10.06.2019 määrusega kaebuse läbi vaatamata nõudes tühistada MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus otsused, millega AS SEBE kvalifitseeriti ning jäeti hankest kõrvaldamata. Tallinna Ringkonnakohus jättis 27.06.2019 määrusega Tallinna Halduskohtu 10.06.2019 määruse resolutsiooni muutmata.
MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD
8.OÜ ATKO Liinid seisukohad on kokkuvõtvalt järgmised. 1) VAKO eksis selles, kui hindas hankija 15.04.2019 otsuses kajastatud hankelepingute rikkumisi olulise nõude tõsiseks ja pidevaks rikkumiseks. Hankija ja VAKO lähtusid nimetatud hinnangu andmisel ebaõigesti eelkõige neile rikkumistele hankelepingus antud tähendusest ega tõlgendanud rikkumisi lähtuvalt RHS § 95 lg 4 p 8 sätestatud sätte eesmärgist ja proportsionaalsuse põhimõttest. RHS § 95 lg 4 p 8 alusel ettevõtja riigihankest kõrvaldamiseks peab rikkumine olema piisavalt tõsine (erakordne) või siis pidev, et õigustada ettevõtja õigusi sedavõrd tugevalt kahjustava otsuse vastuvõtmist. Hankelepingutes sätestatud rikkumiste jaotamine olulisteks ja mitteolulisteks ei pea ühelgi juhul silmas RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud diskretsiooni sisustamise eesmärke, vaid lepingutes sätestatud sanktsioonide ja nende määra diferentseerimise vajadust (kus olulistel rikkumistel on mõnevõrra suuremad leppetrahvimäärad). Samuti on kõik hankijaga sõlmitud hankelepingud avatud hankemenetluse tulemusena, kus pakkujatel puudub võimalus lepingu tingimuste osas kaasa rääkida ning nende kujunemist mõjutada. Praegusel juhul ei nähtu hankija 15.04.2019 otsusest ega VAKO otsusest ühtegi sedavõrd tõsist rikkumist ega ka olulise nõude pidevat rikkumist, mis õigustaks vaidlustaja õigusi sedavõrd tugevalt kahjustava otsuse tegemist nagu riigihankest kõrvaldamine või mille tõttu tuleks pidada vaidlustajaga hankelepingu sõlmimist mõistlikust seisukohast vastuvõetamatuks. 2) Hankija leppetrahvinõuete aluseks olevate rikkumiste näol on tegemist bussiveo valdkonnale omaste ning viimasel 3 aastal esinenud üksikute ja mitteoluliste rikkumiste fragmentidega. Hankija viitab 05.04.2019 otsuses küll mõnede rikkumiste kordumisele, kuid korduvus ja pidevus ei ole sünonüümid. Ühegi rikkumise puhul ei nähtu selle pidevust, st kuust-kuusse 3(14)
3-19-1000 esinevat järjepidevat rikkumist, liiatigi siis veel olulise nõude pidevat rikkumist. Samuti ei ole leppetrahvinõuete aluseks olnud rikkumised olemuselt eriliselt tõsised, kuna: 1) teavitamiskohustuse (hilinemisest, kassa rikkest või ärajäänud veootsast teavitamine) rikkumised on pigem formaalset laadi ning täidavad statistika koostamise ülesandeid; 2) busside mittevastavus – mõnel üksikjuhtumil on kolme aasta jooksul esinenud ka olukordi, kus liinile rakendatud asendusbuss ei vasta kõigile riigihankes kehtestatud tingimustele (näiteks ei olnud asendusbussil nõuetele vastavat kassat või oli istekohti vähem); ka selle rikkumise puhul ei ole tegemist tõsise rikkumisega, kuna tavaliselt oli sellise bussi rakendamiseks mingi objektiivne põhjus (nt riigi poolt kasutusse antud põhibussi rike) ning liinile saadeti kõige lähedamal asuv asendusbuss, eesmärgiga tagada liini õigeaegne teenindamine (mis on peaeesmärk); 3) GPS-seadmete ja piletimüügisüsteemi rikked – on vältimatu, et elektroonilistes süsteemides esineb tõrkeid, kusjuures vaidlustaja kasutab kõikide lepingute täitmisel hankija poolt temale kasutusse antud kassasüsteeme (mida haldab AS Ridango) ning ida ja lääne lepingu täitmisel ka hankija poolt kasutusse antud busse, sh selle GPS-seadmeid; seega vastavates süsteemides esinevatele puudustele osutamine vaidlustaja kõrvaldamise alusena ei ole kohane ega põhjendatud; 4) piletimüügiga seotud rikkumised – on seotud inimfaktoriga ning inimlike vigade esinemine on sellest lähtuvalt paratamatu; tegemist on siiski olnud üksikjuhtumitega; 5) busside tehnilise seisukorraga seotud rikkumised – on paratamatu, et ka vedajate poolt kasutatavatel bussidel esineb lepingute täitmise ajal mõningaid mittevastavusi seoses busside tehnilise seisukorraga; sellised olukorrad on siiski erandjuhtumid, kuna kõikides riigihangetes kehtestatud tingimuste kohaselt tuli lepingute täitmiseks osta valdavalt uued bussid; 6) bussijuhtide poolt õigusaktides sätestatud nõuete täitmata jätmine – otsuses on kajastatud paari juhtu, kus bussijuhi poolt sõidumeeriku pidamise kohustust rikutud; kuivõrd lepingute täitmisega on seotud üle 106 bussijuhi, on paratamatu, et 3 aasta peale võib inimlikust veast tingitud rikkumisi esineda; 7) hilinemised on bussiliiklusele omased ning tihti tingitud objektiivsetest liiklus- või ilmastikuoludest, sh teeremontidest (näiteks Haabersti ristmiku ehitus 2017. a); ida ja lääne lepingute täitmisel esinenud hilinemiste osakaal ei ole ülemäära suur. Rikkumisi ja sanktsioneerimisi esineb paratamatult kõigil bussiveoettevõtetel, kuid hankijate praktika rikkumiste sanktsioneerimisel on erinev. 3) VAKO on samadele faktiliste asjaolude kogumile andnud kahes lahendis üksteisele vastukäivaid hinnanguid. VAKO praktika ei tohiks aga olla vastuoluline ning sama asjaolude kogum ei tohiks viia erinevate tulemusteni. Nõustuda ei saa VAKO seisukohaga, et hankija määratud leppetrahvide suurus ei oma mistahes puutumust RHS § 95 lg 4 p 8 sätestatud diskretsiooni teostamisel. VAKO ei arvestanud otsuse tegemisel, et hankija poolt iga lepingu lõikes rakendatud lepptrahvide nõuete arv ja määr on kogu lepingu mahtu arvesse võttes marginaalne. Vaidlustaja täidab hankijaga 7 hankelepingut ning kõigi 3 aasta peale makstud leppetrahvi summade määr (kokku 38 784 eurot) jääb võrreldes vaidlustaja poolt osutatud teenuste rahalise mahuga (praeguseks kokku üle 8 miljoni euro) alla 0,48 %. Hilinemiste baastasemete ületamisel ei ole hankija ida ja lääne lepingute osas arvestanud õigustavate asjaoludega, mida teistel hankija poolt võrdluseks toodud vedajatel ei esine. Ida ja lääne lepingute täitmisel on esinenud ennenägematu reisijate arvu suurenemine, sh osaliselt 2018. a suvel Harjumaal rakendunud tasuta ühistranspordi tõttu, mis on omakorda tinginud hankijal vajaduse suurendada hilinemiste vältimiseks riigihankes etteantud mahtusid ennenägematult palju (st vajaduse liine ja väljumisi olulises mahus juurde lisada). Samas on nende muudatustega nõustumine olnud vaidlustajale väga kahjulik, kuivõrd see on kaasa toonud olukorra, kus vaidlustaja on pidanud rakendama lepingu täitmisele oma kuludega kordades rohkem lisabusse, kui riigihankes sätestatud mahtude järgi ettenähtav oli. Praeguseks on vaidlustaja pidanud idasuuna lepingu täitmisele rakendama võrreldes planeeritud 3 4(14)
3-19-1000 väikebussiga 6 suurt bussi ning lääne lepingu täimisele 2 bussi asemel samuti 6 lisabussi. See on tinginud olukorra, kus hankes planeeritud lisabussi kulu ühe liinikilomeetri kohta on idas suurenenud 0,6 eurolt/km 1,24 euroni/km ning läänes 0,57 eurolt/km 1,26 euroni/km, st üle kahe korra. Arvestades ida ja lääne lepingute liinikilomeetrite hindasid (idas 0,755 eurot ning läänes 0,747 eurot) on lepingute täitmine muutunud vaidlustajale seega majanduslikult kahjumlikuks. Hankija nõuab aga jätkuvalt vaidlustajalt ida ja lääne lepingute täitmisel veel täiendavate lisabusside rakendamist ega aktsepteeri vaidlustaja poolt pakutud alternatiivseid lahendusi hilinemistega seotud probleemide lahendamiseks. 4) VAKO on jätnud otsuse tegemisel täielikult tähelepanuta ja analüüsimata vaidlustusmenetluses esitatud väite, et hankija tegelikud motiivid vaidlustaja riigihankest kõrvaldamise kohta ei ole kantud objektiivsetest kaalutlustest, vaid et selle taga on füüsiliste isikute tasandil ida ja lääne lepingu täitmisel tekkinud erimeelsustest tingitud subjektiivsed kaalutlused. Nimelt on hankija 2019. a alguses esitatud leppetrahvinõuetega asunud kunstlikult ja erinevalt senisest juurdunud praktikast vaidlustaja rikkumisi kunstlikult suurendama, olgugi, et nõuete alusetus on lausa ilmne (hankija on asunud hilinemisi sanktsioneerima mitte kvartaalselt, nagu leping ette näeb, pole arvestanud ühtegi mitmekümnest teavitusest ilmastikutingimustest tingitud hilinemise kohta jne). Samuti tõendas vaidlustaja vaidlustusmenetluses, kuidas hankija on osaliselt ka ise vaidlustaja poolt vaidlustuses esile toodud etteheiteid aktsepteerinud ning sellega otsuses kajastatud leppetrahvinõuete alusetust tunnistanud. 5) Juhuks, kui kohus jätab vaidlustaja põhitaotlused rahuldamata, soovib vaidlustaja vaidlustada eraldi VAKO 17.05.2019 otsuse resolutsiooni p-s 3 välja mõistetud hankija menetluskulud summas 4665,60 eurot. Nimetatud kulu on ebamõistlikult suur ega ole põhjendatud ja vajalik. Hankija menetluskulusid tuleb vähendada mõistliku suuruseni, mis on maksimaalselt pool eelnimetatud summast (st 2332,8 euroni).
9.MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta see rahuldamata. Hankija on otsuse tegemisel korrektselt tuvastanud, et kaebaja on perioodil 01.01.2017–31.03.2019 pidevalt ja olulisel määral rikkunud hankijaga sõlmitud hankelepingute olulisi nõudeid. Hankija on üle 2 aasta püüdnud sanktsioonide rakendamise kaudu suunata kaebajat hankelepingute täitmise kvaliteedi parandamisele, ent tulemusteta. Kaebaja rikkumiste ja kaebaja suhtes rakendatud sanktsioonide osakaal on kordades suurem teiste vedajatega võrreldes. Kuigi kõrvaldamise tulemusena jääb kaebaja ilma riigihankes sõlmitavast lepingust ja oodatavast tulust, ei saa hankija tuua ohvriks ühistransporditeenuse kvaliteeti ja aktsepteerida seda, et kaebaja ei suuda ega soovi parandada kehtivate hankelepingute täitmise kvaliteeti, ent soovib sellele vaatamata asuda teenindama veel uusi liine ja võtta seeläbi täiendavaid kohustusi. 1) Kaebaja on esitanud ebaõigeid andmeid nii otsuse aluseks olevate rikkumiste koosseisu, sageduse kui ka kaebaja suhtes rakendatud sanktsioonide kohta. Lääne- ja idasuuna baastaset ületavate hilinemise juhtumite arv ulatub mitmetesse tuhandetesse igas kvartalis ja hilinemistest tingitud ajakaotus sõitjatele ulatub mitmetesse tuhandetesse tundidesse igas kvartalis. Kaebaja viitab ebaõigesti „hilinemiste baastaseme ületamisele“ kui ühekordsele rikkumise episoodile. Kohaldatud baastaseme meetodi kohaselt ei arvestatud hilinemisena üldse lühemaid kui 2minutilisi hilinemisi ja sanktsioneeriti vaid 3 minutist pikemaid hilinemisi. Seega nt läänesuuna hankelepingu puhul esines faktiliselt 2017. a II kvartalis kokku 2371 hilinemise juhtumit ehk ca 13,67% kõikidest reisidest toimus enam kui 3-minutilise hilinemisega; 2017. a III kvartalis esines 2015 hilinemise juhtumit ehk ca 14,04% kõikidest reisidest hilines enam kui 3 minutit; 2018. a II kvartalis esines 2650 hilinemise juhtumit ehk ca 17,59% kõikidest reisidest hilines enam kui 3 minutit, 2018. a III kvartalis esines 2929 hilinemise juhtumit ehk ca 17,38 % kõikidest reisidest hilines enam kui 3 minutit; 2018. a IV kvartalis esines 2311 hilinemise 5(14)
3-19-1000 juhtumit ehk ca 13,34% kõikidest reisidest hilines enam kui 3 minutit. Idasuuna puhul on baastaset ületavad hilinemised analoogsed. Baastaset ületavate hilinemiste puhul on juba olemuslikult arvestatud valdkonnale omast tavapärast hilinemiste määra, mistõttu baastaset ületavad hilinemised on käsitatavad oluliste rikkumistena tulenevalt avaliku liiniveo eesmärgist pakkuda usaldusväärset ühistransporditeenust. Kaebaja on lisaks jätnud kajastamata hankija 15.04.2019 otsuses käsitletud kaebaja rikkumised ja rakendatud sanktsioonid 2019. a I kvartali eest. Hankija on rakendanud läänesuuna hankelepingu täitmisel kaebaja suhtes 2019. a I kvartalis sanktsioone summas 11 787 eurot, kuivõrd kaebaja oli omavoliliselt muutnud liinide 108, 111 ja 118 sõiduplaane, mistõttu ei toiminud liinid sisuliselt igapäevaselt nii, nagu hankija kehtestatud sõiduplaan ette nägi ning lisaks jätkusid massilised baastaset ületavad hilinemised. Kaebaja on jätnud käsitlemata veel teisigi hankelepingute rikkumisi ja kaebajale kohaldatud sanktsioone. Kaebuse p-s 21 kajastatud tabelis on valesti märgitud kaebaja suhtes rakendatud leppetrahvide summa, tegelik leppetrahvisumma on ca 30% suurem vastavalt hankija 15.04.2019 otsuses märgitule (kaebaja märgitu on 38 783 eurot, tegelik on 54 951 eurot). Seetõttu on väärad ka kaebuse p-s 31 kajastatud arvestused leppetrahvide osakaalu kohta kaebajale makstud tasudest. Leppetrahv on tasaarveldusena vedaja tasust reaalselt ära makstud ja RHS § 95 lg 4 p 8 koosseis seeläbi täidetud. Hankija 15.04.2019 otsusest nähtuvalt on ilmne, et kaebaja samalaadsed rikkumised (massilised hilinemised, marsruudi ja sõiduplaani omavolilised muudatused, GPS-andmete mitteesitamine, kassade mittekasutamine ja piletimüügiga seotud kohustuste rikkumised, nõuetele mittevastavate ja sõidukeelu saanud busside kasutamine, õigusaktidest tulenevate kohustuste rikkumised bussijuhtide poolt) on perioodil 1.01.2017 – 2019. a I kvartal pidevad, kvartalist-kvartalisse kestnud ja hilinemiste osas sisuliselt igapäevased rikkumised, mis jätkusid vaatamata hankija poolt rakendatud sanktsioonidele. 2) Konkreetse kohustuse ja selle rikkumise kaalukuse hindamisel on asjakohane lähtuda ka hankelepingus endas sätestatud oluliste rikkumiste määratlusest, kuna see kajastab lepingupoolte ühist hinnangut sellele, milliste kohustuste korrektse täitmise vastu on hankijal iseäranis suur huvi või milliste rikkumistega kaasnevad hankija huvidele iseäranis intensiivsed riived. Vale ja kohut eksitav on kaebaja argumentatsioon, mille kohaselt kaebaja leiab, et vaidlusalustes hankelepingutes on proportsionaalselt liiga paljud rikkumised määratletud oluliste rikkumistena – nii see ilmselgelt ei ole, kuna mitteoluliste rikkumiste kataloog on avatud, seevastu oluliste lepingurikkumiste kataloog on ammendav. Kaebaja on kõnealuste hankelepingute tingimustega teadlikult nõustunud ja pidanud lepinguliste kohustuste ja õiguste tasakaalu mõistlikuks ja proportsionaalseks, kuna kaebaja ei ole kõnealuste hankelepingute tingimusi enne pakkumuse esitamist vaidlustanud. Ka korduvad väikesed rikkumised võivad seada kahtluse alla ettevõtja usaldusväärsuse ja põhjendada tema kõrvaldamist. Vale on kaebaja väide, et teavituskohustused on pelgalt formaalsused statistika tegemiseks. Teavituskohustuste rikkumised on sisuliste nõuete olulised ja pidevad rikkumised. GPS-seadmete ja piletimüügiseadmete nõuetekohane kasutus ja hankijale andmete edastamine on oluline mitte formaalse teavituskohustuse täitmiseks, vaid kontrollimaks vedaja poolt läbitud liiniveomahte, mis on vahetult vedajale makstava tasu arvestamise aluseks, samuti kontrollimaks vedaja poolt marsruutide ja sõiduplaanide järgimist ning piletitulu kogumist. Samuti on vale kaebaja väide, et kaebaja kõrvaldamise aluseks on GPS-seadmete ja kassasüsteemide rikked – kaebajale heidetakse ette seda, et kaebaja ei ole nõuetekohaselt seadmetes esinevatest riketest hankijat ja seadmete haldajat teavitanud, mistõttu kaotas hankija võimaluse hankelepingute täitmist ja vedajale tasu maksmise aluseks olevaid liiniläbisõidu andmeid kontrollida ning koguda piletitulu. Kassasüsteemi puudumise tõttu ei ole piletitulu laekumine kontrollitav. Piletimüügiga seotud rikkumised on sisuliste nõuete olulised ja pidevad rikkumised. Busside tehnilisest mittevastavusest tulenevaid rikkumisi peab hankija iseäranis jämedateks 6(14)
3-19-1000 hoolsuskohustuse rikkumisteks, kuna vedajal lasub enne bussi liinile laskmist alati kohustus veenduda, et sõiduvahend vastab kehtivatele nõuetele. Avastatud rikkumised on tõsised, kuna tehniliselt mittekorras oleva bussiga teenuse osutamine seab vahetult ohtu reisijate elu ja tervise. Baastase väljendabki bussiliiklusele omast hilinemiste määra, mistõttu kõik baastaset ületavad hilinemised tuleb lugeda bussiliikluses tavapärast hilinemise määra ületavaks. VAKO on õigesti sedastanud, et baastaset ületavad hilinemised on oluliste nõuete olulised ja pidevad rikkumised. Vale on ka kaebaja väide, et kaebaja hilinemiste määr ei ole üleliia suur – vastupidist kinnitab statistiline ülevaade teiste vedajate suhtes rakendatud sanktsioonidest ja teiste vedajate poolt liiniveolepingute täitmisel esinevatest hilinemistest. Kaebajal on keskmiselt 3 korda rohkem ärajäänud veootsi, ca 2 korda rohkem hilinemisi ja ca 3 korda rohkem 10 minutit ületavaid hilinemisi ning seetõttu on kaebaja suhtes rakendatud sanktsioone sõltuvalt vedajast 5–100 korda rohkem võrreldes teiste vedajatega. Kaebaja on kõikide hankija 15.04.2019 otsuses kajastatud rikkumiste kohta allkirjastanud kahepoolsed aktid, millega kaebaja on möönnud rikkumiste olemasolu ja nõustunud nende rikkumiste alusel rakendatud leppetrahvidega. Mitte ükski kaebuse p-s 22 väljendatud argument (valdavalt viited nn inimfaktorile) ei õigusta vaidlustatud otsuses kajastatud rikkumisi. Lepingurikkumine võib olla kõrvaldamise aluseks ka siis, kui pooltel on rakendatud sanktsiooni osas erimeelsusi ja erimeelsuse suhtes ei ole kohus siduvat seisukohta võtnud. 3) Hankija ei saa juhinduda teiste hankijate käitumisest suhetes teiste vedajatega ega ole hankijale teada ei teiste vedajate väidetavate rikkumiste üksikasjad ega teiste hankijate poolt rakendatud sanktsioonid. Ilmselgelt ei ole hankija eesmärgiks olnud kaebaja arvelt rikastuda, vaid kaebaja rikkumistele reageerimise eesmärk on mõjutada teda parandama hankelepingute täitmise kvaliteeti ja järgima oma lepingulisi kohustusi. Paraku ei ole enam kui 2 aasta vältel rakendatud sanktsioonid tulemust andnud ja kaebaja ei ole oma lepinguliste kohustuste täitmisel suuremat hoolsust üles näidanud. Rakendatud leppetrahvi suuruse suhe hankelepingute alusel makstud kogutasusse ei oma tähendust rikutud kohustuse sisulisuse ja olulisuse hindamisel, sest hankelepingutes ei ole võimalik määrata vedaja kogutasu olulisel määral vähendavaid leppetrahve põhjusel, et leppetrahvide kaudu ei tohiks kahandada vedaja võimekust katta teenuse osutamiseks vajalikke kulusid – vastasel juhul satuks ohtu avaliku liiniveo teenuse jätkusuutlikkus. VAKO otsuse p-s 13 on sedastatud, et isegi 2019. a I kvartali rikkumisi kõrvale jättes on VAKO hinnangul täidetud RHS § 95 lg 4 p 8 koosseis kaebaja kõrvaldamiseks riigihankest, millest ei saa teha järeldust, et hankija oleks 2019. a I kvartali rikkumistele tuginedes teinud kaalutlusvigu. 4) Riigibusse kasutatakse ka lõunasuuna hankelepingute teenindamiseks. Nii ida- kui läänesuuna hankelepingu p 3.24 järgi pidid pakkujad, sh kaebaja arvestama oma pakkumuse hinnastamisel võimalusega, et hankelepingute täitmise perioodil võib liiniveomaht suureneda kuni 20% hanketeates sätestatud liiniveomahuga võrreldes, seejuures ei olnud piiratud konkreetses aastas tehtavate mahumuudatuste määr. Kaebaja möönab kaebuse p-s 43, et ida- ja läänesuuna hankelepingutes ei ole ületatud hankelepingu p-s 3.24 sätestatud liiniveomahtude muutmise määra, ehkki lubatud muudatuste määrale ollakse tänases päevas lähedal. Riigihankes ei olnud kehtestatud minimaalseid nõudeid asendus- ehk reservbusside arvule ega lisabusside arvule võimaliku täiendava liiniveomahu teenindamiseks tulenevalt vedajate erinevast logistilisest skeemist, kuid kaebaja pidi oma pakkumuse maksumuse kujundamisel arvestama kohustusega tagada vajadusel ka suurenenud liiniveomahu teenindamine. Vale on kaebaja väide, et hankija on mingil moel survestanud või nõudnud ida- ja läänesuuna liiniveomahtude suurendamist – vastupidi, kõik liiniveomahtude suurendamised on teostatud kahepoolse kokkuleppe alusel kaebajaga ja hankija on alati eelnevalt uurinud, kas kaebajal on reaalne valmisolek täiendavaid liiniveomahte teenindada. Esines ka olukordi, kus kaebaja ei olnud täiendavate liiniveomahtude teenindamiseks valmis ja sellises olukorras ei teostanud 7(14)
3-19-1000 hankija hankelepingust tulenevat õigust nõuda ühepoolselt liiniveomahu suurendamist, vaid hankija aktsepteeris kaebaja keeldumist. Vale on ka kaebaja väide, et ida- ja läänesuuna hankelepingute täitmine on muutunud kaebajale kahjumlikuks just liiniveomahtude suurendamise tõttu – nii see ei ole, sest kaebaja on hankelepingute täitmise algusest alates näidanud hankijale esitatud kuluaruannetes kahjumit, mis kinnitab, et kaebaja on eksinud oma pakkumuste hinnastamisel. Asjakohatu on kaebuse p-s 47 paralleel lõunasuuna hankelepinguga, mille AS Samat õigusvastaselt 2018. a üles ütles – AS Samat põhjendas leping ülesütlemist sellega, et tasuta ühistranspordi rakendamise tõttu väheneb kommertsliiniveost tulenev tulu, ent AS Samat ei viidanud kordagi sellele, et lõunasuuna hankelepingu ülesütlemise oleks põhjustanud liiniveomahtude suurenemine või veomahtude suurenemisest tingitud kulud lisabusside rakendamisel. Hankija poolt tegelikult 2019. a II kvartali kohta kaebajale 13.05.19 esitatud digiallkirjastatud rikkumiste ja vedaja tasu vähendamise tabelitest ei nähtu see, et hankija oleks 2019. a II kvartalis kuidagi teistsuguse metoodika alusel rikkumisi ja vedaja tasu vähendamist arvestanud kui hankija 15.04.2019 otsuses viidatud 2019. a I kvartalis. 5) Kaebaja märgib ka ise, et nii kaebaja kui vastustaja esindaja töötundide arv vaidlustusmenetluses on sisuliselt sama (kummalgi 24 töötundi), mistõttu on etteheited vastustaja esindaja menetluskulude suurusele ilmselgelt põhjendamatud. Paralleel kolmanda isiku menetluskuludega ei ole adekvaatne, sest kolmanda isiku menetluslik positsioon ja töökoormus ei ole võrreldavad vastustaja esindaja töökoormusega vaidlustusmenetluses tulenevalt juba sellestki, et hankija vastuse lisade analüüs ja komplekteerimine on töömahukas ja vastavad materjalid on suures ulatuses konfidentsiaalsed (st kolmanda isiku esindajal puudus võimalus ja vajadus suure osa tõenditega tutvuda ja neid analüüsida). Pelgalt menetlusdokumendi lehekülgede arv ei ole vahetus seoses menetlusdokumendi sisukusega.
10.AS SEBE vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta see rahuldamata, nõustudes vastustaja 03.06.2019 vastuses esitatud seisukohtade ja põhjendustega. Vastustaja 15.04.2019 otsus vastab kõigile VAKO 01.04.2019 otsuses esitatud õiguspärasuse eeldustele, tuues selgelt välja hankelepingute rikkumised, põhjendused nii rikkumiste olulisuse ja pidevuse kui rikutud hankelepingute tingimuste olulisuse kohta; samuti kaalutlused, miks vastustaja hinnangul muudavad antud rikkumised kaebaja hankija jaoks ebausaldusväärseks ning välistavad hankelepingu sõlmimise. Kehtiva õigusega ei ole ühildatav kaebaja õiguslik käsitus hankelepingute rikkumise mõistest RHS § 95 lg 4 p 8 kontekstis. Kaebaja püüab sisuliselt väita, nagu tuleks lepingu olulise või pideva rikkumise mõistet RHS § 95 lg 4 p 8 kontekstis sisustada täiesti autonoomselt ja erinevalt kohustuse rikkumise mõistest võlaõigusseaduse (VÕS) § 100 tähenduses ja olulise lepingurikkumise käsitusest VÕS §-s 116. Selliseks eristuseks puudub alus, sest RHS § 95 lg 4 p 8 sätestab üksnes hankelepingu olulise või pideva rikkumise kui kõrvaldamise aluse koosseisu elemendi täiendava tingimuse, et oluline või pidev rikkumine peab olema toonud kaasa õiguskaitsevahendite rakendamise. See täiendav tingimus ei muuda lepingu rikkumise ja selle olulisuse üldisi eeldusi.
KOHTU PÕHJENDUSED
9.Käesolevas kohtuasjas on küsimuse all, kas kaebaja hankemenetlusest kõrvaldamine RHS § 95 lg 4 p 8 alusel on olnud õiguspärane. RHS § 95 lg 4 p 8 kohaselt võib hankija kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja, kes on oluliselt või pidevalt rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepingut või hankelepinguid nii, et rikkumise tulemusena on lepingust taganetud või leping üles öeldud, hinda alandatud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi. RHS § 95 lg 4 p 8(14)
3-19-1000 8 võtab üle Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EU kehtetuks tunnistamise kohta ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2014/25/EL, milles käsitletakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuse sektoris tegutsevate üksuste riigihankeid ja millega tunnistatakse kehtetuks direktiiv 2004/17/EÜ. Transpordi, sh avaliku bussiveo osas tuleb juhinduda direktiivist 2014/25/EL, kuid nimetatud direktiiv teeb kõrvaldamise aluste osas artiklis 80 viite direktiivile 2014/24/EL, mistõttu on kõrvaldamise aluste sisustamisel asjakohane viimati mainitud direktiiv. Direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 punktist g tulenevalt võib avaliku sektori hankija jätta ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvale või liikmesriigid võivad temalt nõuda ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvalejätmist, kui ettevõtja puhul on esinenud tõsiseid või pidevaid puudujääke varasema riigihankelepingu või avaliku sektori hankijaga sõlmitud varasema hankelepingu või varasema kontsessioonilepingu kohase olulise nõude täitmisel, mille tulemusel on see leping tulnud enneaegselt lõpetada, makstud kahjutasu või rakendatud sellega võrreldavaid sanktsioone. Direktiivi 2014/24/EL põhjenduse p 101 asjassepuutuvas osas on selgitatud: „/.../peaks olema samuti võimalik kõrvaldada taotlejad ja pakkujad, kelle tegevus varasemates hankemenetlustes on osutanud suurtele puudustele seoses oluliste nõuetega, näiteks ei ole suudetud täita kohustusi, tarnitud toote või osutatud teenusega seoses on esinenud olulisi puudusi, mistõttu ei ole olnud võimalik neid kavandatud otstarbel kasutada, või on aset leidnud sobimatu käitumine, mis põhjustab tõsiseid kahtlusi ettevõtja usaldusväärsuse suhtes. /.../ Fakultatiivseid kõrvalejätmise põhjuseid kohaldades peaksid avaliku sektori hankijad pöörama erilist tähelepanu proportsionaalsuse põhimõttele. Väikesed rikkumised peaksid ainult erandjuhtudel viima ettevõtja kõrvaldamiseni. Siiski võivad korduvad väikesed rikkumised seada kahtluse alla ettevõtja usaldusväärsuse ja põhjendada tema kõrvaldamist“.
10.VAKO on leidnud, et RHS § 95 lg 4 p 8 tuleb lugeda direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p 8 valguses ning sisustada seda viisil, et oluliselt või pidevalt peab olema rikutud eelnevalt sõlmitud hankelepingu(te) olulist nõuet (vt VAKO 01.04.2019 otsus nr 33-19/203234, p 14). Samast põhimõttest on juhindunud VAKO käesolevas asjas vaidlustatud 17.05.2019 otsuses. Kohus jagab VAKO seisukohta. Kohus märgib täiendavalt, et kui hankija tugineb hankelepingu rikkumiste kogumile, siis ei pea kõik etteheidetavad lepingurikkumised eraldiseisvalt täielikult täitma RHS ja direktiivi 2014/24/EL mainitud koosseisu. Erinevaid rikkumisi saab vaadata ja hinnata koos, st hankija võib arvesse võtta hankelepingu täitmist tervikuna. Erinevad rikkumised, mis eraldiseisvalt ei pruugi olla piisavad, et hankija hankest kõrvaldada, võivad kogumis sellise otsuse tegemiseks küllaldase põhjuse anda. Iseäranis siis, kui rikkumisi esineb palju ja pidevalt. Arvesse saab võtta ka selliseid rikkumisi, mis ei moodusta ajas korduvat käitumismustrit, vaid on üksikjuhtumid, kuna ka sellised rikkumised iseloomustavad hankija hoolsust hankelepingu täitmisel üldisemal tasandil.
11.Vastustaja on kaebaja hankest kõrvaldamisel tuginenud viie kaebaja ja vastustaja vahel sõlmitud hankelepingu rikkumisele: riigihanke nr 135802 tulemusena sõlmitud leping nr 28.1/25 (läänesuuna ATL), riigihanke nr 132993 tulemusena sõlmitud leping nr 2-8.1/23 (idasuuna ATL), riigihanke nr 162149 tulemusena sõlmitud Harku valla siseliinide teenindamise leping nr 28/14 (Harku ATL), riigihanke nr 172415 tulemusena sõlmitud hankeleping Keila valla siseliinide teenindamiseks (Keila ATL) ja riigihanke nr 171751 tulemusena sõlmitud leping Jõelähtme valla siseliinide teenindamiseks (Jõelähtme ATL) ning riigihanke nr 173200 tulemusena sõlmitud hankeleping Harju maakonna Kose valla siseliinide teenindamiseks (Kose ATL).
12.Menetlusosaliste vahel on erimeelsus selles, kuidas sisustada olulist lepingurikkumist RHS ja direktiivi 2014/24/EL kontekstis. Vastustaja 15.04.2019 otsuses viidatud ATL-des on lepingurikkumised jagatud väheolulisteks ja olulisteks. Kaebaja leiab, et hankija ja VAKO 9(14)
3-19-1000 lähtusid ebaõigesti rikkumistele hankelepingutes antud tähendusest. Kaebaja hinnangul ei nähtu vastustaja 15.04.2019 otsusest ega VAKO otsusest ühtegi sedavõrd tõsist rikkumist ega ka olulise nõude pidevat rikkumist, mis õigustaks pakkuja hankest kõrvaldamist. Kaebaja hinnangul on leppetrahvinõuete aluseks olevate rikkumiste näol tegu bussiveo valdkonnale omaste ning viimasel 3 aastal esinenud üksikute ja mitteoluliste rikkumiste fragmentidega, kusjuures rikkumised ei ole olemuselt eriti tõsised.
13.Kohus ei nõustu kaebaja väitega ning leiab, et hankija 15.04.2019 otsus on õiguspärane ning kaalutlusreegleid järgiv. On tõsi, et hankelepingu rikkumiste jaotuse oluliseks ja väheoluliseks paneb suuresti paika hankija, kes koostab hankedokumendid, sh hankelepingu tingimused. Hankes osalejatel on küll võimalik hankedokumente vaidlustada, kuid küsimuses, millist lepingurikkumist käsitada olulisena ja millist väheolulisena, on hankijal märkimisväärne kaalutlusruum. Sellisena on õige kaebaja väide, et pakkujatel puuduvad arvestatavad võimalused hankelepingu tingimuste kujundamisel kaasa rääkida. Kohus nõustub, et RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamisel ei saa piirduda hankelepingu üksikute punktide grammatilise tõlgendusega ega sellistele lepingu punktidele hankelepingus omistatud tähendusega, vaid lepingu punktide tähendust tuleb hinnata lepingu tõlgendamise üldisi põhimõtteid (vt VÕS § 29) aluseks võttes, sh tuleb arvestada nt lepingupoolte käitumist. Seega, lepingurikkumisi tuleb hinnata sisuliselt ega saa piirduda neile üksnes hankelepingus omistatud tähendusega. Kohtule nähtub, et hankija ei olegi kaebaja etteheidetud viisil toiminud. Hankija ongi 15.04.2019 otsuses erinevate lepingu rikkumiste puhul lisaks viitele ATL-le sisuliselt põhjendanud, miks antud rikkumist tuleb pidada konkreetse ATL oluliseks nõudeks ja miks rikkumised on olulised. Seda vaatamata sellele, kas konkreetne rikkumine on ATL-s käsitletud olulise või mitteolulisena või on rikkumise staatus jäänud ATL-s määratlemata (viimase näiteks on hilinenud ning ärajäänud veootsad). Nt on hankija 15.04.2019 otsuses välja toonud, et GPS-seadmete nõuetekohane kasutus on ATL oluline nõue, kuna vaid sel moel on hankijal võimalik veenduda, et vedaja järgib ATL-s ettenähtud marsruuti, samuti on GPS-andmed läbitud liiniveo mahu kohta ainsaks võimaluseks hankijale kontrollida vedajale makstava tasu arvestuse aluseks olevat liiniveomahtu võrrelduna vedaja poolt esitatavate aruannetega. Lisaks toimub GPS-andmete alusel veootste läbimise aegade analüüs eesmärgiga optimeerida sõiduplaane vastavalt liiklusoludele. Kassaseadmete riketest teavitamine on aga oluline tagamaks piletitulu laekumine. Hankija on ka põhjendanud, miks on oluline ATL-s ettenähtud marsruudi ja sõiduplaani täpne järgimine, sõidumeeriku kasutamine, hanketingimustele vastavad ja tehniliselt korras bussid, hilinemiste ja peatustest möödasõidu vältimine jms. Seega ei ole hankija piirdunud üksnes formaalsete viidetega ATL punktidele, vaid on sisuliselt põhjendanud, miks konkreetne rikkumine on käsitatav olulise ATL nõude rikkumisena. Sellisena ei ole hankija kaalutlusõiguse põhimõtet rikkunud.
14.Hankija 15.04.2019 otsuses välja toodud erinevaid ATL-ide rikkumisi on VAKO oma 17.05.2019 otsuses liigendanud (vt otsuse p 12) järgnevalt: 1) baastaset ületavad hilinemised, ärajäänud veootsad, marsruudi omavoliline muutmine ning peatustest möödasõit; 2) teavitamiskohustuste rikkumine; 3) ATL-i sõlmimise aluseks olnud riigihanke tehnilisele kirjeldusele mittevastavate busside kasutamine; 4) tehniliselt nõuetele mittevastavate busside kasutamine; 5) GPS-seadmete, piletimüügisüsteemidega ja piletimüügiga seonduvate kohustuste täitmata jätmine; 6) õigusaktides sätestatud nõuete täitmata jätmine bussijuhi poolt. VAKO on oma otsuse p 12 alap-des 1–6 analüüsinud erinevaid rikkumiste gruppe ja järeldanud, et kõigi vaidlustajale etteheidetud rikkumiste näol on põhimõtteliselt tegemist oluliste lepingurikkumistega, mistõttu on vaidlustaja rikkunud hankelepingu olulisi nõudeid, mis on eelduseks RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamisele. Kohus nõustub VAKO järelduse ja analüüsiga, pidamata vajalikuks seda üle korrata. Kaebaja on leidnud, et väljatoodud rikkumisi ei saa pidada mitteoluliseks ega eriti tõsiseks, kuid ei ole hankija põhjendusi ümber lükanud.
10(14)
3-19-1000
15.On usutav, et hankija 15.04.2019 otsuses välja toodud rikkumisi esineb ka teistel veoettevõtjatel. Kaebaja on viidanud, et tegemist on bussiveo valdkonnale omaste rikkumistega. See väide on usutav, kuid see ei legitimeeri ega pisenda kuidagi kaebaja lepingurikkumisi. Avaliku teenuse kvaliteedi standardid tulenevad ikkagi konkreetse vedaja ja hankija vahel sõlmitud lepingutest. Asjaolu, et ka teised vedajad rikuvad lepinguid, ei saa olla kaebaja olukorda kergendavaks argumendiks, sest sellisena puuduks hankijal üldse võimalus nõuda kvaliteetset avalikku teenust. Tõenäoliselt leidub alati näiteid ettevõtjatest, kes ei ole oma kohustuste täitmisel hoolsad. Kaalutlusreeglite rikkumisega oleks tegemist siis, kui hankija eelistaks üht pakkujat teisele, näiteks jätaks hankest kõrvaldamata samaväärse või suurema rikkumiste arvuga konkurendi. Selle kohta aga andmed puuduvad. Hankija on vastupidi 15.04.2019 otsuses välja toonud, et teistel vedajatel esines rikkumiste alusel rakendatud sanktsioone sõltuvalt vedajast 5–100 korda väiksemas mahus, seejuures 5 vedajaga sõlmitud liiniveo lepingu alusel ei ole üldse esinenud sanktsioneeritavaid rikkumisi. Vastustaja esitatud tabelist „Tasusumma vähendamine perioodil 01.01.2017–31.03.2019“ nähtub, et kaebajale on selle perioodi eest kohaldatud leppetrahvi summas 54 951 eurot, Hansa Bussiliinidele 500 eurot, GoBusile 900 eurot, Hansabuss AS-le 4638,60 eurot, Samat AS-le 9353 eurot ja Temtrans AS-le 10 154,40 eurot. Ehkki erinevate lepingute mahud võivad olla erinevad, on siiski märgatavad erisused kohaldatud leppetrahvi määrades. Kaebaja ei ole kummutanud väidet, et võrreldes teiste vedajatega on tal proportsionaalselt rohkem lepingurikkumisi.
16.Lisaks rikkumiste sisule on tähelepanuväärne siiski rikkumiste hulk ja korduvus. Näiteks baastaset ületavaid hilinemisi ja veootsi sanktsioneeriti läänesuuna ATL-s 2017. a II, III, 2018. a II, III ja IV ning 2019. a I kvartalis, idasuuna ATL-s 2017. a I, II, IV, 2018. a II, III, IV ja 2019. a I kvartalis. Tegemist ei ole üksikute hilinemistega ega ärajäänud veootstega, vaid massiliselt esinenud probleemiga (enamasti üle 100, mõnes kvartalis üle 300 üle 10-minutilise hilinemise, vahemikus 31–117 ärajäänud veootsa kvartali kohta). Erinevate ATL lepingute raames on korduvalt sanktsioneeritud ka GPS-seadmete puudumisi, marsruudi rikkumisi, sõite ilma kassata, tehniliselt mittekorras busside kasutamist, tehnilisele kirjeldusele mittevastava asendusbussi kasutamist, sõidugraafiku omavolilist muutmist, sõidumeeriku mittekasutamist jms (vt kokkuvõtet VAKO 17.05.2019 otsuse p-s 11). Hankija leiab 15.04.2019 otsuses, et tegemist on süsteemse hankelepingute eiramisega. Hankija on vaidlusaluses otsuses välja toonud, et asjaolud kogumis on seadnud kahtluse alla kaebaja usaldusväärsuse hankelepingu partnerina, kuna pakkuja tegevuses hankijaga sõlmitud hankelepingute täitmisel esinevad pidevad ja olulised lepingurikkumised ning vaatamata hankija korduvatele pretensioonidele ei ole vedaja rakendanud efektiivseid meetmeid oma lepingulise soorituse kvaliteedi parandamiseks. Kaebaja kõrvaldamiseni on viinud rikkumiste iseloom ja süsteemsus. Kohtule ei nähtu, et hankija oleks sellele järeldusele jõudnud kaalutlusreegleid rikkudes. Kohus ei nõustu kaebaja seisukohaga, et tegemist on üksikute ja mitteoluliste rikkumiste fragmentidega. Kohtu hinnangul ei olnud vaadeldavate ATL-de täitmisel tagatud hea avaliku teenuse kvaliteet ning hankijal on tekkinud põhjendatud kahtlus kaebaja usaldusväärsuses lepingupartnerina.
17.Olukorras, kus leppetrahve on kohaldatud ja neid ei ole vaidlustatud, vaid kaebaja on nendega valdavas osas nõustunud, ei pea VAKO ega kohtud asuma kontrollima, kas või mil määral olid konkreetsed lepingurikkumised vabandatavad. Igal rikkumisel võivad olla kaebaja seisukohast usutavad seletused (nt inimlik faktor, lepingu mahu ettenägematu suurenemine vms), kuid see ei tee rikkumisi olematuteks. Kaebaja on ise sõlminud hankelepingu, mis võimaliku mahtude suurenemise ette näeb. Vastustaja on ka põhjendatult juhtinud tähelepanu sellele, et mahu suurendamine ja uute liinide avamine on toimunud kokkuleppel kaebajaga. VAKO ega kohtud ei saa asuda hankest kõrvaldamise menetluses hindama seda, kas leppetrahvide määramine on toimunud objektiivsetest või subjektiivsetest asjaoludest lähtuvalt. Kaebajal on olnud võimalik määratud leppetrahvid vaidlustada. Tsiviilasja 2-19-4850 raames ongi kaebaja vaidlustanud osaliselt lääne ja Jõelähtme ATL-i raames määratud leppetrahve. 11(14)
3-19-1000 Asjaolu, et kaebaja on osaliselt vaidlustanud leppetrahve, ei mõjuta vaidlustatud otsuse õiguspärasust. Esiteks on tegemist väikese osaga kaebajale etteheidetud lepingurikkumistest. Hagi tsiviilasjas 2-19-4850 puudutab lääne ATL raames määratud leppetrahvi summas 6000 eurot jaanuaris 2019 liinidel 108, 111 ja 118 toimunud hilinemistega seoses. (Jõelähtme ATL lepinguga seoses määratud leppetrahv puudutab juhtumit, millele vastustaja 15.04.2019 otsuses ei ole tuginenud). Hagiavaldusest nähtuvalt ei ole kaebaja vaidlustanud toimunud hilinemisi, vaid leppetrahvi määramise õiguslikku alust, samuti leppetrahvide arvestamise metoodikat (kas arvestada kvartali- või kuupõhiselt). Tsiviilasjas 2-19-4850 tehtav otsus ei mõjuta kohtu hinnangul hankija 15.04.2019 otsuse õiguspärasust. Kohtule ei ole teada, et muus osas oleks kaebaja 2019. a I kvartali leppetrahve vaidlustanud. Kohus nõustub vastustajaga, et õiguspärane on tugineda leppetrahvi määramisele ka juhul, kui vaidlus leppetrahvi õiguspärasuse üle alles käib. Kaebaja ei nõustu VAKO seisukohaga, et hankija määratud leppetrahvide suurus ei oma puutumust RHS § 95 lg 4 p 8 sätestatud diskretsiooni teostamisel. Kohtu arvates ei ole kohaldatud leppetrahvi üldsumma hankest kõrvaldamise otsuse hindamisel määrava tähendusega. Siiski peegeldab kaebaja leppetrahvide üldsumma, arvestades üksikute juhtude eest määratud küllaltki väikseid trahve, et rikkumisi on olnud palju. Seda iseäranis võrdluses teiste turul osalejatega.
18.Kohus leiab, et hankija hankelt kõrvaldamine on proportsionaalne. Hankija peab tagama avaliku teenuse kvaliteedi. Pakkuja ei ole oma senises tegevuses nõutaval tasemel avaliku teenuse kvaliteeti taganud. Vastustaja ei ole küll reageerinud igakordselt baastaset ületatavatele hilinemistele vastava meetmete kava nõudmisega, mida ATL-d võimaldavad, vaid on teinud seda ühel korral. Kohus nõustub vastustajaga, et kaebaja väljapakutud meetmed edasiste rikkumiste vältimiseks ei ole adekvaatsed. Pakkuja ei saa lahendusena välja pakkude busside sõidugraafikute muutmist talle sobival viisil. Hankelepingust tuleneva mahu kasvu riski kannab ikkagi pakkuja. Kaebaja ei ole hankelepingut selles osas vaidlustanud. Kaebajal ei ole tekkinud õiguspärast ootust hankelepingu sõlmimiseks, nõndasamuti ei ole talle tekkinud ka kaitstavat usaldust, et teda hankest ei kõrvaldata. Hankest kõrvaldamine ei too kaebajale kaasa ebaproportsionaalseid tagajärgi. Asjaoludest nähtuvalt jätkab kaebaja seni sõlmitud ATL-de täitmist. Kaebaja ei saa osaleda idasuuna täiendava mahu teenindamisel. RHS § 95 lg 5 seab RHS § 95 lg 4 alusel toimuvale kõrvaldamisele ajalised piirid. RHS § 95 lg-t 4 kohaldatakse hankemenetluses, mis on alanud kolme aasta jooksul lg-s 4 nimetatud teo toimepanemisest või aluse esinemisest arvates. Seetõttu on hankest kõrvaldamine konkreetse vedaja suhtes ajas piiritletud ning sellist otsust tuleb ka igal üksikul juhul põhjenda.
19.Kaebaja leiab, et VAKO on samadele faktiliste asjaolude kogumile andnud kahes lahendis üksteisele vastukäivaid hinnangud. Kohus sellega ei nõustu. VAKO heitis 01.04.2019 otsuses hankijale ette põhjendamiskohustuse täitmata jätmist (vt otsuse p 20). VAKO leidis, et hankija on jäänud äärmiselt üldiseks, tuues iga lepingu puhul välja pelga tõsiasja, et ta on vaidlustajalt nõudnud konkreetsetes kvartalites konkreetses summas leppetrahvi. Seda, milles leppetrahvinõude tinginud rikkumised seisnevad, kas need on käsitatavad asjaomaste lepingute oluliste nõuetena, ning miks võib rikkumisi pidada oluliseks ja/või pidevaks, ei olnud hankija välja toonud. Seetõttu ei olnud VAKO-l võimalik ka jälgida ja hinnata hankija siseveendumuse kujunemist. VAKO leidis, et hankija peab vaidlustaja suhtes RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise aluse esinemist uuesti hindama. VAKO andis suunise, et hankija peab selgelt ära näitama, milles seisneb varasemate hankelepingute rikkumine, ning hindama iga konkreetse rikkumise kaupa, kas rikutud tingimust saab pidada vastava lepingu oluliseks osaks ja kas rikkumine oli oluline või pidev. Peale selle pidi hankija ära näitama, miks selline teguviis on proportsionaalne. Hankija ongi VAKO 01.04.2019 otsuses toodud kriitikat arvesse võtnud ja teinud otsuse, mis VAKO seatud kriteeriumidele vastab. VAKO 01.04.2019 otsusest ei tulene, et kaebaja hankest kõrvaldamist tulnuks olemasolevate asjaolude valguses pidada igal juhul õigusvastaseks. 12(14)
3-19-1000
20.Ülaltoodut arvestades leiab kohus, et vastustaja on õiguspäraselt kaebaja hankest kõrvaldanud. Nagu kohus märkis, ei ole nõutav, et iga üksik lepingurikkumine või samalaadsete rikkumiste grupp täidaks RHS § 95 lg 4 p 8 ja direktiivi 2014/24/EL koosseisu. Seda võivad teha ka erinevad teod kogumis. Nõndasamuti ei väära vastustaja 15.04.2019 otsuse õiguspärasust see, et hankija ei ole reageerinud kõigile 15.04.2019 otsuses väljatoodud ATL rikkumistele omapoolse sanktsiooniga. Need üksikud juhtumid ei muuda üldist pilti. Hankija otsus kaebaja hankest kõrvaldada on õiguspärane. Õiguspärane on ka VAKO 17.05.2019 otsus.
21.Kaebaja taotles, et juhul, kui kohus jätab vaidlustaja põhitaotlused rahuldamata, tuleb vähendada VAKO 17.05.2019 otsuse resolutsiooni p-s 3 välja mõistetud hankija menetluskulusid summas 4665,60 eurot. Nimetatud kulu on kaebaja arvates ebamõistlikult suur ega ole põhjendatud ja vajalik. Kaebaja hinnangul tuleb hankija menetluskulusid vähendada mõistliku suuruseni, mis on maksimaalselt pool eelnimetatud summast (st. 2332,8 euroni). Kohtule nähtuvalt on VAKO-s nii kaebaja kui ka vastustaja lepingulise esindaja töötundide hulk praktiliselt sama (hankija esindajal 24,3 töötundi, kaebaja esindajal 24 h ja 31 minutit). Hankija esindaja töötunni hind oli 160 eurot + km, kaebaja advokaadil 127,50 eurot + km. Hankija õigusabikulu kokku oli 4665,60 eurot, kaebajal 3751,06 eurot. Kohus leiab, et hankija esindaja tunnihind 160 eurot + käibemaks ei ole ebamõistlikult kõrge. Kohtule ei nähtu põhjuseid, miks tuleks hankija tasu poole võrra vähendada, sealjuures oluliselt väiksemaks, kui olid kaebaja õigusabikulud. Tegemist on keskmisest mahukama ja keerukama asjaga ning hankijal oli vajalik oma seisukohti igakülgselt põhjendada. Kaebaja taotlus vähendada hankija VAKO-s kantud õigusabikulusid tuleb jätta rahuldamata.
22.Halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Kaebaja menetluskulud jäävad kaebaja enda kanda. Kaebaja palub HKMS § 108 lg 9 alusel jätta sõltumata asja sisulisest lahendist RHS § 104 lg 8 alusel tehtava AS SEBE kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise otsuse tühistamisnõude menetlusse jätmisega seotud vaidluse menetluskulud hankija kanda, kuivõrd hankija ei ole kasutanud käesolevas menetluses oma menetlusõigusi heauskselt. Kaebaja toob välja, et hankija (ega ka kolmas isik) pole teavitanud läbi kahe astme toimunud menetluses kordagi ei vaidlustajat, VAKO-t ega ka kohut asjaolust, et vaidlustuse ja kaebusega hõlmatud RHS § 104 lg 8 alusel tehtav otsus AS SEBE kui eduka pakkuja kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise kohta polegi riigihankes vastu võetud. Hankija ei osutanud vastava otsuse puudumisele isegi mitte oma 25.06.2019 ringkonnakohtule esitatud vastuses määruskaebusele ning teatas vaidlusaluse otsuse puudumisest ringkonnakohtule alles vastava kohtunõude saamisel. HKMS § 108 lg 9 sätestab, et kui menetlusosaline kuritarvitab oma menetlusõigusi, jättes mõjuva põhjuseta kohtuistungile ilmumata, või muul viisil venitab pahatahtlikult menetlust, võib kohus osa sellisest tegevusest teistele menetlusosalistele tekkinud menetluskuludest temalt välja mõista. Kohtu hinnangul ei ole täidetud HKMS § 108 lg 9 kohaldamise eeldused. Hankija ei ole menetlust venitanud. Kohtu hinnangul ei ole olnud kaebuse eesmärkide saavutamiseks vajajalik vaidlustada kolmanda isiku kvalifitseerimist. Kuna kaebaja esitas majanduslikult soodsaima pakkumuse, tuleks kaebaja hankest kõrvaldamise otsuse tühistamise korral edukaks tunnistada tema pakkumus. Kui kaebaja hankest kõrvaldamine osutub õiguspäraseks, puudub kaebajal kaebeõigus kolmanda isiku kvalifitseerimise osas. Kaebaja taotlus tuleb jätta rahuldamata.
23.Hankija taotleb 01.07.2019 menetlusdokumendis menetluskulude väljamõistmist summas 2208 eurot koos käibemaksuga. Kolmas isik taotleb 01.07.2019 menetlusdokumendis menetluskulude hüvitamist summas 1584 eurot koos käibemaksuga. Kolmandal isikul on õigus menetluskulude hüvitamisele tulenevalt HKMS § 108 lg-st 8. Kohtu hinnangul on hankija menetluskulud põhjendatud ulatuses ja nende kandmine on nõuetekohaselt tõendatud. Kohtu 13(14)
3-19-1000 hinnangul ei ole kolmanda isiku kantud õigusabikulu põhjendatud ulatuses. Hankija on kandnud vaidluses põhiraskust. Kolmanda isiku seisukoht on lühike ja detailidesse mittelaskuv. Kolmas isik toetub hankija positsioonidele. Kohus peab kolmanda isiku põhjendatud õigusabikuluks 900 eurot. Muus osas jäävad menetlusosaliste võimalikud menetluskulud nende enda kanda.