Eesistuja Ivo Pilving, liikmed Julia Laffranque ja Nele Parrest
Kohtuasi
P. DUSSMANN EESTI Osaühing kaebus Riigi Kinnisvara Aktsiaseltsi 25. märtsi 2020. a otsuse osaliseks tühistamiseks
Menetlusosalised
Kaebaja (vaidlustaja) P. DUSSMANN EESTI Osaühing, esindaja vandeadvokaat Ott Saame Vastustaja (hankija) Riigi Kinnisvara Aktsiaselts, esindaja vandeadvokaat Sandor Elias Kolmas isik Hooldusjuht OÜ, esindaja vandeadvokaat Marko Mehilane
Vaidlustatud kohtulahend
Tallinna Ringkonnakohtu 31. augusti 2020. a otsus
Menetluse alus Riigikohtus
P. DUSSMANN EESTI Osaühing kassatsioonkaebus
Asja läbivaatamine
Kirjalik menetlus
RESOLUTSIOON
Rahuldada kassatsioonkaebus osaliselt. Tühistada Tallinna Ringkonnakohtu 31. augusti 2020. a otsus. Saata asi uueks arutamiseks Tallinna Ringkonnakohtule. Tagastada kautsjon OÜ Advokaadibüroo Concordia nr EE662200221018272984.
arveldusarvele
ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK
1.Riigi Kinnisvara Aktsiaselts (RKAS) korraldas avatud hankemenetluse „Tehnohoolduse tellimine Lõuna piirkonna objektidele 01.07.2020-30.06.2023“ (riigihanke viitenumber 218279). Riigihange jaotati kuueks osaks, sealhulgas osad 2 (Tartu piirkond I), 4 (Võru, Põlva, Valga) ja 6 (Jõgeva piirkond). Riigihanke alusdokumentide (RHAD) hulka kuuluva „Pakkumuse esitamise ettepaneku“ p 5.3 kohaselt on pakkumuse hindamise kriteeriumiks (kõigis hanke osades) madalaim hind.
2.Hankija tegi 24. märtsil 2020. a otsuse, mille p-s 3 tunnistas muu hulgas riigihanke osades 2, 4 ja 6 edukateks pakkumusteks Hooldusjuht OÜ pakkumused. Otsuse lisaks oleva protokolli p 4
3-20-924 kohaselt on Hooldusjuht OÜ selgitused riigihanke osa 4 madala maksumuse kohta hankija hinnangul veenvad ning tegemist ei ole põhjendamatult madala maksumusega.
3.P. DUSSMANN EESTI Osaühing esitas 6. aprillil 2020. a riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse, milles taotles hankija 24. märtsi 2020. a otsuse p 3 kehtetuks tunnistamist osas, milles riigihanke osades 2, 4 ja 6 tunnistati edukaks pakkumuseks Hooldusjuht OÜ pakkumused. Vaidlustus rajanes etteheitel, et hankijal pidanuks tekkima kahtlus eduka pakkuja pakkumuste maksumuste põhjendatuses ja hankija oleks pidanud läbi viima kontrollimenetlused, kuid ei teinud seda.
4.Hankija jättis 9. aprilli 2020. a otsusega 24. märtsi 2020. a otsuse muutmata, kuid võttis täiendavalt arvesse otsuse lisas olevas protokollis kajastatud kaalutlusi Hooldusjuht OÜ pakkumuse madala maksumuse kohta. Hankekomisjoni 8. aprilli 2020. a protokolli kohaselt küsiti Hooldusjuht OÜ-lt 7. aprillil 2020. a täiendavaid selgitusi pakkumuste maksumuse kohta ning esitatud vastuse kohaselt ei olnud pakkumused põhjendamatult madala maksumusega. Pakkuja kasutab uut opereerimisprogrammi, mis koondab seadmete ennetava hoolduse välbad, tellija töötaotlused, puudused ja tehniku märkused. Opereerimisprogramm optimeerib tehnikute päevakava ja arvestab optimaalse trajektoori, ajakulu ja tulu päeva kohta. Opereerimisprogrammi abil on vähendatud dispetšeri osakaalu ja ajakulu 25% (potentsiaal 40%). Suurendatud on hooldusjuhi ja tehniku kasutegurit ennetava hoolduse tegemisel ja töötaotlustele reageerimisel.
5.Kaebaja esitas VAKO-le 21. aprillil 2020. a vaidlustuse täienduse, milles leidis muu hulgas, et pakkumuse edukaks tunnistamise õiguspärasust saab hinnata üksnes hankija 24. märtsi 2020. a otsuse ja selle tegemise kuupäeval esinenud faktiliste ja õiguslike asjaolude alusel. Isegi kui hankija 9. aprilli 2020. a otsust saab arvestada, siis kolmanda isiku esitatud selgitused pakkumuse madala maksumuse kohta on nii üldsõnalised, et hankija ei saanud nende põhjal sisuliselt veenduda selles, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus ei ole põhjendamatult madal. Hankija ei ole läbi viinud sisulist kontrollimenetlust ning ei saa pidada õiguspäraseks ja põhjendatuks hankija järeldust, et kolmanda isiku pakkumuste maksumused ei ole põhjendamatult madalad.
6.VAKO rahuldas 5. mai 2020. a otsusega vaidlustuse täielikult, tunnistas kehtetuks hankija
24.märtsi 2020. a otsuse osas, millega tunnistati riigihanke osades 2, 4 ja 6 edukaks kolmanda isiku pakkumused, ning mõistis hankijalt vaidlustaja kasuks välja riigilõivu 1280 eurot ja õigusabikulud 3000 eurot. VAKO põhjendas otsust kokkuvõtlikult järgmiselt: 1) hankija ei ole 9. aprilli 2020. a otsusega tunnistanud 24. märtsi 2020. a otsust kehtetuks ega teinud uut otsust. Seega saab riigihangete seaduse (RHS) § 117 lg 1 mõttes pakkumuse edukaks tunnistamise otsuseks olla ainult 24. märtsil 2020. a tehtud otsus; 2) hankija viis alles pärast vaidlustuse esitamist läbi kontrollimenetluse. Hankija poolt tagantjärele varasema otsuse täiendamine pole lubatav. Hankija pole 24. märtsi 2020. a otsust tehes lähtunud
9.aprillil 2020. a-l esitatud kaalutlustest; 3) hanke 2. osas pakutud hind on järgmisest hinnast 40,01% soodsam ning see on 16,72% soodsam kui lepingu eeldatav maksumus. Hanke 6. osas pakutud hind on järgmisest hinnast 41,07% soodsam ning see on 32,33% soodsam kui lepingu eeldatav maksumus. Selline erinevus pidi hankijas tekitama põhjendatud kahtluse. Seega ei saanud hankija jõuda õiguspäraselt arusaamisele, et kolmanda isiku pakkumuste maksumused ei ole põhjendamatult madalad ning nende tõsiseltvõetavust ei tule kontrollida; 4) hankija kontrollis enne 24. märtsi 2020. a otsuse vastuvõtmist hanke 4. osas pakutud hinna põhjendatust. Kolmas isik põhjendas pakkumuse madalat maksumust sellega, et ta oli kasutusele võtnud uue opereerimisprogrammi, mis vähendas kulusid. Samuti märkis kolmas isik, et ta teenindab Eestis üle 330 objekti (kogumaht üle 310 000 m2), mis võimaldab muuta tööprotseduure 2(10)
3-20-924 efektiivsemaks, lisaks on ta suurendanud nii meeskonda kui ka tõstnud energiatõhusust. Samas pole kolmanda isiku vastused piisavalt põhjalikud ning osale hankija küsimustest on ta jätnud vastamata. Mõistlik ja hoolas hankija ei saanud esitatud selgitusi pidada veenvateks. Hankija on teinud olulise kaalutlusvea, kui ta pidas kolmanda isiku pakkumuste maksumust esitatud selgituste valguses põhjendatuks.
7.Hankija taotles halduskohtule esitatud kaebuses VAKO otsuse tühistamist. RKAS esitas kokkuvõtlikult järgmised põhjendused: 1) VAKO oleks pidanud arvestama 9. aprilli 2020. a otsuses esitatud kaalutlusi, kuna tegemist oli uue edukaks tunnistamise otsusega. Pakkumuse maksumuse põhjendatust on kontrollitud õiguspäraselt; 2) hanke 2. ja 6. osa kohta ei pidanud tekkima põhjendatud kahtlust, et kolmanda isiku pakkumus võiks olla põhjendamatult madala maksumusega, sest see ei erinenud märgatavalt hanke eeldatavast maksumusest. Hankija põhjendas, miks hanke 4. osa kohta esitatud pakkumus pole põhjendamatult madala maksumusega.
8.Kaebaja taotles vastuses kaebuse rahuldamata jätmist kokkuvõtlikult järgmistel põhjendustel: 1) 9. aprilli 2020. a otsusega ei muudetud, vaid täiendati 24. märtsi 2020. a otsuse põhjendusi. Arvesse ei saa võtta hiljem esitatud põhjendusi; 2) pakkumuse põhjendatust tuleb hinnata võrreldes esitatud pakkumust teiste pakkumustega. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on märgatavalt erinev, pakutud igakuised püsitasud on kordades madalamad kui kehtivate lepingute järgsed püsitasud (vahe 2,7 kuni 5,4 korda). Hankija ei viinud läbi sisulist kontrolli. Esitatud selgitused on üldised. Hankijal lasus kohustus küsida kolmandalt isikult kulukomponentide põhiseid hinnavõrdlusi või muid matemaatilisi selgitusi.
9.Kolmas isik taotles vastuses hankija kaebuse rahuldamist kokkuvõtlikult järgmistel põhjendustel: 1) regulatiivse tähendusega on ka 9. aprilli 2020. a otsus. Mõlemad otsused on õiguspärased; 2) pakkumuste maksumused ei erinenud märgatavalt riigihanke eeldatavast maksumusest (s.o hanke
2.osas 16,72% ja hanke 6. osas 32,23%). Seadus ei näe ette kindlaid valemeid ega arvutusi, mille alusel tuleb pakkumuse maksumuse põhjendatust kontrollida; 3) antud selgitused on konfidentsiaalsed. Kolmas isik selgitas, et ta on vajaduse korral nõus andma täiendavaid selgitusi; 4) enne 24. märtsi 2020. a otsuse tegemist kontrollis hankija hanke 4. osas esitatud pakkumuse maksumuse põhjendatust, samuti esitati arvandmed.
10.Tallinna Halduskohus jättis 29. juuni 2020. a otsuse resolutsiooni p-dega 2 ja 3 kaebuse rahuldamata ning mõistis hankijalt kaebaja kasuks välja menetluskulud 2887 eurot 50 senti. Halduskohus kuulutas otsuse resolutsiooni p-ga 1 menetluse kinniseks kolmanda isiku 16. juuni 2020. a menetlusdokumendi osas ja piiras kaebaja õigust sellega tutvuda. Halduskohus esitas kokkuvõtlikult järgmised põhjendused: 1) arvesse saab võtta ka hankija 9. aprilli 2020. a otsust. Sisuliselt uuendas hankija 9. aprilli 2020. a otsusega hanke 2. ja 6. osas menetlused ja tegi hanke 2., 4. ja 6. osas uue kontrolli. Hankija otsustas jätta varasema otsuse muutmata, kuid täiendas enda seisukohti; 2) hankija tegi olulise kaalumisvea. Kolmanda isiku vastused on üldsõnalised, need ei sisalda arvutusi ega täpseid andmeid, mille alusel saanuks kontrollida pakkumuse maksumuse põhjendatust. Vastuse väited teenuse säästlikkuse kohta on pinnapealsed. Näiteks ei selgitanud kolmas isik, kuidas optimeerimisprogramm toimib, millised täpsemalt on need töökorralduslikud ja tehnilised lahendused, mis võimaldavad teenuse osutamist ulatuslikult optimeerida, milles seisneb meeskonna kompetentsuse suurenemine jms. Seega ei saanud hankija esitatud selgituste alusel veenduda
3(10)
3-20-924 pakkumuse maksumuse põhjendatuses. Eriti kui arvestada, et nii olemasolevate lepingute eest makstav tasu kui ka teiste isikute pakutud tasu erinesid kolmanda isiku märgitud tasust kordades; 3) menetlus tuleb kuulutada osaliselt kinniseks ja piirata selles osas kaebaja õigust tutvuda kolmanda isiku esitatud dokumentidega, mis sisaldavad ärisaladust.
11.Hankija esitas apellatsioonkaebuse, milles palus halduskohtu otsuse tühistada ja kaebuse rahuldada.
12.Tallinna Ringkonnakohus rahuldas hankija apellatsioonkaebuse ja tühistas Tallinna Halduskohtu otsuse p-d 2 ja 3 ning tegi tühistatud osas uue otsuse, millega tühistas VAKO otsuse ning mõistis kaebajalt hankija kasuks välja 5060 eurot ja kolmanda isiku kasuks 2200 eurot menetluskulude katteks. Ringkonnakohtu otsuse põhjendused olid järgmised: 1) reeglina tuleb pakkumuste maksumuste põhjendatust hinnata enne pakkumuse edukaks tunnistamist, kuid see ei välista pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamist ka pärast edukaks tunnistamise otsuse tegemist (Riigikohtu halduskolleegiumi otsus nr 3-19-1825/50, p 18). Hankemenetlus ei lõpe edukaks tunnistamise otsusega, vaid esmajoones hankelepingu sõlmimisega. Seega on hankijal ka enne hankelepingu sõlmimist õigus kontrollida, kas pakkuja edukaks tunnistamise otsus on õiguspärane nt pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas, sh õigus küsida täiendavaid selgitusi pakkumuse maksumuse põhjendatuse kohta. Kui ta selgitustele tuginedes leiab, et algne otsus on õiguspärane, jätab ta selle muutmata. Algse edukaks tunnistamise otsuse õiguspärasuse hindamisel tuleb arvesse võtta ka hankija hilisemat tegevust pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimisel ja pakkuja vastust pakkumuse maksumuse põhjendatuse kohta; 2) kas pakkumust on pärast selgituste saamist endiselt alust pidada põhjendamatult madalaks või mitte, see on reeglina keerukas majanduslik otsus, mida hindab esmajoones hankija, arvestades oma varasemaid kogemusi ja hetke paremaid teadmisi. Kohtulik kontroll hankija hinnangu üle pakkumuse maksumuse põhjendatuse kohta on üldjuhul piiratud (Riigikohtu halduskolleegiumi otsus nr 3-19-1825/50, p 14). Kui hankija on hinnanud kolmanda isiku pakkumuse maksumust ja pidanud seda põhjendatuks, on vaidlustaja või kaebaja kohustus hiljem tõendada neid asjaolusid, millest järelduks, et hankija on pakkumuse hindamisel eksinud või et pakkumuse maksumus esitatud kujul on ilmselgelt põhjendamatu (Riigikohtu halduskolleegiumi otsus asjas nr 3-3-1-87-10, p 19). Kaebajal on võimalik esitada konkreetsete kulukomponentide põhine hinnavõrdlus või muu matemaatilistel arvestustel põhinev selgitus, millest nähtuks, et kolmanda isiku esitatud pakkumuses märgitud hinnaga ei ole võimalik hanke esemeks olevat teenust osutada. Sel juhul on kohtul võimalik hinnata, kas hankija on pakkumuse maksumust põhjendatuks lugedes teinud ilmselge vea; 3) pakutava teenuse efektiivsem ja säästlik korraldamine on lubatud põhjendus, õigustamaks madalamat pakkumuse maksumust (RHS § 115 lg 7 p 1). Esitatud dokumentide põhjal ei ole alust arvata, et kolmanda isiku selgitused oleksid ilmselgelt põhjendamatud, ebatäpsed või väärad. Kehtiv õigus ei kohusta pakkumuse maksumuse põhjendatust tõendama üksnes kindlat liiki tõenditega; 4) kaebaja pole esitanud enda väite kinnitamiseks, et tegemist on põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega, tõendeid, mille alusel peaks tekkima põhjendatud kahtlus selle kohta, et kolmanda isiku selgitustes väidetu ei saa ilmselgelt paika pidada. Näiteks oleks kaebaja saanud selgitada, kas vastav programm võimaldab sellist kulu kokkuhoidu, samuti esitada võrdlusdokumentatsioon selle kohta, kui palju ja millist ressurssi teenusele kulub jms; 5) hankijal on üldjuhul lubatud pakkumuse kui terviku põhjendatuse hindamisel arvestada kogumis muude asjaoludega ka seda, et tal on varasem positiivne kogemus pakkujalt teenuse tellimisel. Pakkumust ei tule lugeda põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks üksnes põhjusel, et see erineb märgatavalt teistest pakkumustest. Eeskätt tuleb hinnata esitatud selgituste paikapidavust ja veenvust teenuse osutamise võimalikkuse kohta ning seda on hankija teinud.
4(10)
3-20-924
MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED
13.Kaebaja esitas kassatsioonkaebuse, milles palub tühistada täies ulatuses ringkonnakohtu otsuse, jätta halduskohtu otsus jõusse ning jätta menetluskulud hankija kanda. Kassatsioonkaebuse põhiväited on järgmised: 1) ringkonnakohus on jätnud kontrollimata, kas hankija on põhjendamatult madala maksumusega pakkumust nõuetekohaselt kontrollinud. Hankija ei ole sisuliselt hinnanud kolmanda isiku vastust ega ole teinud sisulist kontrolli. Hankija on Eesti üks suurimaid kinnisvara haldavaid ettevõtteid, mistõttu võib eeldada, et ta on piisavalt pädev sisulist kontrolli läbi viima. Sisuline kontroll tähendab, et hankijal selgitab välja pakkumuse hinna sisendid ja hinna arvutamise mudeli või valemi, mida pakkuja on kasutanud. Hankijal tulnuks hinnata, kas pakkumuses kasutatud sisendite hinnad vastavad turuhindadele, kas kõrvalekalded on majanduslikult mõistlikult põhjendatud ja kas hinna arvutused on matemaatiliselt korrektsed. Hankija ei saa seda, et pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega, põhjendada vaid märkimisega, et pärast pakkuja esitaja selgitusi leiti, et pakkumus ei olnud põhjendamatult madala maksumusega. Kohtuliku kontrolli käigus tuleb hankijal kohtule oma arutluskäiku selgitada ning sisulise kontrolli toimumist, käiku ning ulatust tõendada; 2) ringkonnakohus eksis tõendamiskoormuse jaotumise hindamisel ja jättis oma otsuse olulises osas põhjendamata. Ringkonnakohus jättis tähelepanuta, et kaebaja on osutanud ajaoludele, millest nähtub nii see, miks on kolmanda isiku pakkumus alapakkumus, kui see, et hankija pole sisulist kontrolli läbi viinud. Kui on ilmne, et hankija ei ole sisulist pakkumuse kontrolli läbi viinud, ei pea kaebaja enam täiendavalt tõendama, et hankija on pakkumise hindamisel eksinud. Eelkõige peab pakkumuse maksumuse põhjendatust tõendama kolmas isik. Kohtud ei ole kaebajale teinud ettepanekut esitada täiendavaid tõendeid. Kaebajale ei ole olulist osa kolmanda isiku selgitustest esitatud; 3) ringkonnakohus on eksinud hankija otsuse kohtuliku kontrolli ulatuse hindamisel ning pole põhjendanud, kuidas ta jõuab järeldusele, et kolmanda isiku selgitused maksumuse kohta on piisavad.
14.Vastustaja palub jätta kassatsioonkaebus rahuldamata ning mõista kaebajalt menetluskulud välja. Vastustaja vastuväited on lühidalt järgmised: 1) kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus, sh alapakkumise kontrolli läbiviimine on sisuline ja õiguspärane. Kolmas isik põhjendas pakkumuse madalat maksumust uue opereerimisprogrammi kasutamisega (näidates detailselt ära, kuidas see aitab kulusid vähendada), tõhusama ennetava hoolduse kasutamisega ning pakkuja enda meeskonnas kompetentsi suurendamisega. Kolmas isik vastas olulises osas või isegi täielikult hankija esitatud küsimustele. Kolmas isik esitas muu hulgas arvandmed, kuidas uus opereerimisprogramm vähendab tema kulusid. Kolmanda isiku vastus ei sisaldanud vaid üldsõnalisi kinnitusi RHAD nõuetele vastavuse kohta, vaid ta selgitas oma kulude kokkuhoidu sisuliselt. Seejuures vastas kolmas isik isegi enam, kui hankija otseselt nõudis. Kolmanda isiku vastusest ei ilmnenud, et esineks selge risk hankelepingu mittekohaseks täitmiseks, ning vastused ei olnud ka ilmselgelt asjakohatud põhjendamaks, et pakkuja on võimeline hankelepingut täitma. Hankija on oma otsuste lisaks olnud protokollides selgitanud, milliseid kolmanda isiku selgitusi ta veenvaks pidas, ja neid ka refereerinud. Hankija ei teinud seega ilmselget kaalutlusviga, mille tõttu tuleks edukaks tunnistamise otsus kehtetuks tunnistada; 2) vaidluses selle üle, kas sellise pakkumuse, mis läbis ka alapakkumuse kontrolli, edukaks tunnistamise otsus on õiguspärane, pole olulised võrdlused teiste pakkujate pakutud hindadega, hankelepingu eeldatava maksumusega ega muude asjaoludega, mis võivad olla ajendiks kontrollimenetluse alustamiseks vajaliku kahtluse tekkimisel; 3) arvestades, et riigihanke osades 2, 4 ja 6 oli hindade suur erinevus läbiv tendents ning et riigihanke osades 2 ja 6 ei erinenud kolmanda isiku pakkumus eeldatavast maksumusest rohkem kui kolmandiku võrra (vastavalt 16,7% ja 32,2%) ning et just hankelepingu eeldatav maksumus RHS § 23 lg 3 mõttes on ka eeldatavaks turuhinnaks, ei pidanud hankijal tekkima ka maksumusi võrreldes kahtlust, et kolmanda isiku kulud ületaksid selgelt pakkuja saadavat tulu; 5(10)
3-20-924 4) hankija ei pea ise välja selgitama pakkumuse hinna sisendeid ega asuma üle arvutama, kas hinnad vastavad turutingimustele ja kas kõrvalekalded on mõistlikud. Kaebaja viidatud Euroopa Üldkohtu otsuses asjas T-741/17 Trasys jt vs. EASA ei käsitleta riigihangete direktiive, vaid finantsmäärust (Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrus (EL, Euratom) nr 966/2012, mis käsitleb Euroopa Liidu üldeelarve suhtes kohaldatavaid finantseeskirju ning millega muudetakse nõukogu määrust (EÜ, Euratom) nr 1605/2002; vt otsuse p-d 40 ja 60jj) ega oma ka RHS-i tõlgendamisel tähendust; 5) kohus kontrollib RHS § 115 lg 8 kohaldamise kontekstis, kas hankija on teinud ilmselgeid kaalutlusvigu. Ilmseks kaalutlusveaks oleks olukord, kus hankija ei ole pakkuja väiteid sisuliselt hinnanud, st hankijale pakkumuse maksumuse põhjendamiseks esitatud selgitused ja tõendid ilmselgelt ei põhjendanud ära pakkuja võimekust pakutud hinnaga hankelepingut nõuetekohaselt täita või kui pakkuja jätnuks hankija selgitusnõudele täielikult või olulises osas vastamata nii, et hankijal polnuks võimalik üldse maksumuse põhjendatust kindlaks teha. Riigihangete kohtupraktika ei pane hankijale kohustust asuda pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli faasis ise pakkumuse „õiget“ turuhinda kalkuleerima; 6) ringkonnakohus ei ole tõendamiskoormust vääralt jaotanud. Kohtupraktika kohaselt peab kaebaja tõendama, et kolmanda isiku pakutud hinnaga ei ole võimalik teenust osutada. Kaebaja ei ole vaidlustus- ega kohtumenetluses esitanud ühtegi sellekohast põhistust ega arvutust. Asjakohatu on kaebaja väide, et ta ei saa tõendamiskoormust täita, kuna ei ole kolmanda isiku selgitusi näinud. Pakkuja selgitused pakkumuse maksumuse kohta on valitseva praktika järgi ärisaladus, ometi on kohtupraktikas leitud tõendamiskoormus olevat kaebajal. Seejuures ei olegi tõendamiskoormuse täitmiseks tarvilik näha kolmanda isiku selgitusi. Piisaks kolmanda isiku pakkumuse maksumuse teadmisest, et teine turuosaline oleks võimeline vajaduse korral tõendama, et selle maksumusega ei saa teenust osutada (st kulu ületab tulu). Kuna kaebaja seda teinud ei ole, siis ilmselt ei leia ta ka ise, et kolmanda isiku pakkumus oleks põhjendamatult madal. Ringkonnakohus ei pidanud kaebajale tegema ettepanekut tõendeid esitada. Kohtupraktika järgi tuleb selline ettepanek teha üksnes juhul, kui ringkonnakohus peab tuvastatud asjaolusid ebapiisavaks.
15.Kolmas isik palub jätta kassatsioonkaebus rahuldamata ning mõista kaebajalt menetluskulud välja. Kolmanda isiku vastuväited on lühidalt järgmised: 1) hankijal on pakkumuse maksumuse põhjendatuse tuvastamisel ulatuslik kaalutlusõigus. Pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamine on keerukas majanduslik otsus, mille üle kohtulik kontroll on üldjuhul piiratud (Riigikohtu halduskolleegiumi otsus nr 3-19-1825/50 p 14). Kohtul puuduvad vajalikud spetsiifilised teadmised ja pädevus asuda hankija (haldusorgani) asemel pakkumuste maksumust sisuliselt hindama. Kohus saab kontrollida seda, kas hankija ei ole pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamisel teinud ilmselget kaalutlusviga; 2) ekslik on kassatsioonkaebuse väide, et hankijapoolne pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontroll on õiguspärane vaid juhul, kui hankija selgitab muuhulgas välja kõik esitatud pakkumuse hinnasisendid (kulukomponendid) ja pakkumuse tegemisel kasutatud hinnavalemid; 3) kaebaja ei ole tõendanud oma väidet, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. Halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 59 lg 1 kohaselt peab menetlusosaline tõendama neid asjaolusid, millele tuginevad tema väited. Kaebaja on menetluses piirdunud üksnes paljasõnaliste väidetega, et kolmanda isiku pakkumus olevat põhjendamatult madala maksumusega, kuid ei ole oma väited kuidagi tõendanud.
KOLLEEGIUMI SEISUKOHT
16.Kolleegium leiab, et kassatsioonkaebus tuleb rahuldada ning ringkonnakohtu otsus tühistada materiaalõiguse normi ebaõige kohaldamise ja sellest tingitult menetlusnormi olulise rikkumise tõttu. Kolleegium saadab asja uueks arutamiseks ringkonnakohtule (HKMS § 230 lg 5 p 2).
6(10)
3-20-924
17.Kolleegium nõustub kohtute seisukohaga, et hankija võib pakkumuse maksumuse põhjendatust kontrollida ka pärast pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tegemist. Üldjuhul tuleb pakkumuste maksumuste põhjendatust hinnata enne pakkumuse edukaks tunnistamist (RHS § 115 lg 1 ja § 117 lg 1). See ei välista pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamist ka pärast edukaks tunnistamise otsuse tegemist ja enne hankelepingu sõlmimist, muu hulgas juhul, kui hankijal vaidlustuse esitamise järel tekib kahtlus, et pakkumuse maksumus võib olla põhjendamatult madal. RHS § 73 lg 3 p 1 kohaselt lõpeb hankemenetlus hankelepingu sõlmimisega. RHS § 120 lg 2 kohaselt ei või hankija anda nõustumust hankelepingu sõlmimiseks enne 14 päeva möödumist eduka pakkuja kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise otsuse kohta teate esitamisest (edaspidi ooteaeg). Ooteaeg võimaldab menetlusosalistel kasutada edasikaebeõigust ja vaidlustada hankija eduka pakkuja väljavalimise otsust. Seega pakkujal ei saa tekkida õigustatud ootust hankelepingu sõlmimiseks enne nõustumuse andmist. Kolleegiumi hinnangul on mõistlik ja menetlusökonoomia põhimõttega kooskõlas, kui hankija saab ise oma võimaliku vea parandada ega pea ootama vaidlustusmenetluse lõppu. Kui hankija oleks pakkumuse maksumuse täiendava kontrolli tulemusena jõudnud järeldusele, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, ei oleks kaebaja vaidlustust vaja lahendada.
18.Pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse hindamisel peab hankijal esmalt tekkima põhjendatud kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal (Riigikohtu halduskolleegiumi otsus nr 3-19-1825/50, p 14). Seejärel tuleb hankijal anda pakkujale võimalus selgitada ja tõendada, kuidas pakkumuse maksumus kujunes, sh näiteks ebaseadusliku riigiabi kahtluse korral näidata, et riigiabi anti kooskõlas õigusaktidega või et see ei saanud mõjutada pakkumuse maksumust (Riigikohtu halduskolleegiumi otsus asjas nr 3-3-1-50-15, p 21). Põhjendamatult madala maksumuse kindlakstegemine on keerukas majanduslik otsus, mille üle kohtulik kontroll on üldjuhul piiratud (samas, p 23).
19.Praeguses asjas pöördus hankija kolmanda isiku poole, nõudes tema pakkumuse maksumuse kohta selgitust. Sellega algatas ta pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli ning tal tuli pakkuja vastust ka sisuliselt hinnata (Riigikohtu halduskolleegiumi otsus nr 3-19-1825/50, p 15).
20.Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta art 69 lg 1 ning seda üle võtva RHS § 115 peamine eesmärk on Euroopa Liidu Kohtu praktika kohaselt (liidetud kohtuasjad C-285/99 ja C-286/99 Impresa Lombardini, p-d 48 ja 49; T-148/04 TQ3 Travel Solutions Belgium, p 49; T-121/08 PC-Ware Information Technologies, p 72) kaitsta pakkujat hankija omavoli eest pakkumuse tagasilükkamisel. Lisaeesmärgid on tagada hankijale õigus hinnata hankelepingu sõlmimisega kaasnevaid riske ja mitte sõlmida hankelepingut majanduslikult ebamõistlikel tingimustel, mille tõttu ebaõnnestub hankelepingu täitmine, ning tagada pakkujate võrdne kohtlemine ja vältida konkurentsimoonutusi.
21.RHS § 115 lg 7 järgi võib pakkumuse maksumus olla põhjendatud eelkõige: 1) tootmisprotsessi, teenuse osutamise või ehitusmeetodi säästlikkusega; 2) pakkuja valitud tehnilise lahendusega või erakordselt soodsate tingimustega, mis on pakkujale hankelepingu täitmiseks kättesaadavad; 3) asjade, teenuste või ehitustööde ainulaadsusega; 4) hankelepingu täitmise kohas kehtivate keskkonna-, sotsiaal- ja tööõiguse valdkonda reguleerivate pakkuja või alltöövõtja täidetavate sätetega; 5) pakkuja võimalusega saada riigiabi. Eeltoodud loetelu ei ole ammendav, pakkumuse maksumust võib pakkuja põhjendada ka muude asjaoludega. Kolmas isik on hankijale esitatud selgituses muu hulgas märkinud, et pakkumust tehes arvestab ta kogu oma portfelli kuutasu, seejärel lepingu ning konkreetse hoone kuutasu. Kolmanda isiku see selgitus viitab ristsubsideerimise võimalusele.
7(10)
3-20-924
22.Kolleegium märgib, et kuigi alapakkumuse tuvastamise üks peamine meetod on pakkumuse hinna ja majandusliku väärtuse võrdlus (Riigikohtu halduskolleegiumi otsus asjas nr 3-3-1-50-15, p 23), ei ole alust pidada põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks igasugust alla omahinna pakkumust. Ei praeguse riigihanke alusdokumentides ega konkreetse teenuse hankimisel kohalduvates eriseadustes ei ole sätestatud ristsubsideerimise keeldu. Kolleegium on selgitanud, et ristsubsideerimise keelu korral sekkub riik või kohaliku omavalitsuse üksus ettevõtte tegevusse ning keelab teatud käitumise majandus- ja kutsetegevuses, näiteks ühe kaubaturu kahjumi katmise teise kaubaturu kasumi arvel (Riigikohtu halduskolleegiumi otsus asjas nr 3-3-1-44-09, p 18). Ettevõtjatel pole üleüldist keeldu oma hindu lepingute üleselt ristsubsideerida, see kehtib erinormidest tulenevalt vaid teatud sektorites. Näiteks on ristsubsideerimine sõnaselgelt keelatud ühistranspordiseaduse §-ga 23 või elektrituruseaduse § 58 lg-ga 1.
23.Lähtudes RHS § 3 p-st 3 tuleb hankijal lugeda pakkumuse maksumus põhjendamatult madalaks ka siis, kui selle alusel hankelepingu sõlmimine kahjustaks konkurentsi. Konkurentsi kahjustamiseks ei saa pidada igasugust alapakkumuse tegija turuosa suurenemist. Alapakkumus kahjustab konkurentsi ennekõike Euroopa Liidu toimimise lepingu art 102 või konkurentsiseaduse § 16 rikkumise (sh konkurentide turult väljatõrjumisele ohu) korral.
24.Praeguses asjas on hankija ja kohtud jätnud välja selgitamata, kas kolmas isik kavatseb hankelepingu täitmisega seotud kulud osaliselt katta ristsubsideerimisega ja kas alapakkumus võib praegusel juhul kahjustada konkurentsi hangitava teenuse turul.
25.RHS § 115 lg-s 8 on sätestatud: „Hankija kontrollib selgitust ja hindab esitatud tõendeid, konsulteerides vajaduse korral pakkujaga. Kui hankija leiab endiselt, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, või kui pakkuja ei esita hankijale nõutud selgitust, lükkab hankija pakkumuse põhjendatud kirjaliku otsusega tagasi.“ Erinevalt direktiivi 2014/24/EL art 69 lg 3 teisest lausest ei anna RHS § 115 lg 8 hankijale sõnaselgelt kaalutlusõigust pakkumuse tagasi lükkamise üle otsustamisel juhul, kui ta tuvastab, et pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega. Juhul kui pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, tuleb RHS § 115 lg 8 alusel hankijal pakkumus tagasi lükata. Küll aga on hankijal hindamisruum otsustamisel, kas pakkumuse madal maksumus on põhjendatud. “Põhjendamatult madal maksumus“ on määratlemata õigusmõiste. Kolleegium on asjas nr 3-3-1-50-15 tehtud otsuses (p 23) selgitanud, et hankedirektiivid ei sätesta täpselt, millal on pakkumuse maksumus põhjendamatult madal, ega määratle meetodit selle kindlakstegemiseks. Seetõttu on selle määratlemine liikmesriigi ja täpsemalt hankija ülesanne, kuid see peab toimuma objektiivselt ja mittediskrimineerivalt (Euroopa Kohtu otsus liidetud kohtuasjades C-285/99 ja C-286/99, p-d 67 ja 69). Hankijal tuleb pakkuja selgituse hindamisel arvestada kogumis kõiki asjassepuutuvaid fakte, silmas pidades, et lubatud põhjenduste loetelu seaduses on mitteammendav (RHS § 115 lg 7).
26.Hankija hindamisruum arvesse võetavate asjaolude osas on siiski piiratud ja RHS § 115 lg 9 alusel peab hankija pakkumuse tagasi lükkama, kui ta tuvastab, et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus on tingitud hankelepingu täitmise kohas kehtivate keskkonna-, sotsiaal- või tööõiguse valdkonda reguleerivate sätete eiramisest. Lisaks saab põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks pidada pakkumust, mille puhul on tõsine oht, et leping jääb täitmata, või mille puhul pakkuja suudab lepingut täita vaid õigusrikkumise teel saadud eelise tõttu. Pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega ka siis, kui selle aluseks on ilmselge valekalkulatsioon või kohatu lootus, et lepingu hinda õnnestub tulevikus ebaseadusliku muutmise abil tõsta. Samuti võib põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks pidada ilmset konkurentsi kahjustamise katset.
8(10)
3-20-924
27.Kolleegium märgib direktiivi 2014/24/EL art 69 lg 3 kohta järgmist. Direktiivi eestikeelses versioonis on nii selle lõike teises kui ka kolmandas lauses öeldud, et hankija „võib pakkumuse tagasi lükata“. Teine lause käsitleb põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse tagasilükkamist üldiselt, kolmas lause aga olukordi, kus pakkumuse maksumus ei võimalda täita direktiivi art 18 lg-s 2 osutatud, s.o keskkonna-, sotsiaal- ja tööõiguse valdkonna kohustusi. Nii inglis-, prantsus- kui ka saksakeelses versioonis on teine lause sõnastatud sarnaselt eestikeelsega, andes hankijale laia hindamisruumi („may [...] reject“, „ne peut rejeter [...] que“, „kann [...] ablehnen“). Kolmas lause on aga erinevalt direktiivi eestikeelsest versioonist neis keeltes imperatiivse sõnastusega („shall reject, „rejettent“, „lehnen [...] ab“). Arvestades ka direktiivi põhjenduses 103 märgitut, on RHS § 115 lg-s 9 põhjendatult erinevalt direktiivi eestikeelsest versioonist pandud hankijale kohustus pakkumus tagasi lükata, kui ta tuvastab, et pakkumuse maksumus ei võimalda täita keskkonna-, sotsiaal- või tööõiguse sätetest tulenevaid kohustusi.
28.Kaebaja väidab, et ringkonnakohus on eksinud tõendamiskoormuse jaotamisel, öeldes, et kui hankija on hinnanud kolmanda isiku pakkumust ja pidanud seda põhjendatuks, on kaebaja kohustus hiljem tõendada neid asjaolusid, millest järelduks, et hankija on pakkumuse hindamisel eksinud või et pakkumuse maksumus esitatud kujul on ilmselgelt põhjendamatu.
29.HKMS § 59 lg 1 esimese lause kohaselt lasub kaebuse esitanud isikul kohustus tõendada, et vaidlustatud pakkumuses märgitud hind on liiga madal. Samas on kohtul võimalik ka pakkujalt tema pakkumuse kohta täpsustavaid andmeid nõuda (HKMS § 59 lg-d 1 ja 3). Olukorras, kus kaebaja eest on kolmanda isiku selgitusi ärisaladuse kaitseks varjatud ja tema menetlusõigused on olulisel määral piiratud, peab kohtu roll olema selle võrra aktiivsem, et seda piirangut tasakaalustada. Kolleegium on selgitanud otsuses nr 3-17-911/53 (p 23), et juurdepääsu tõenditele võib piirata eeldusel, et seeläbi ei piirata õiguse tõhusale õiguskaitsele tuuma ning kohus võtab meetmeid juurdepääsupiirangu tasakaalustamiseks (samuti Euroopa Inimõiguste Kohtu 19. septembri 2017. a otsus asjas Regner vs. Tšehhi, nr 35289/11, p-d 148–149, 151–161; Euroopa Kohtu otsus asjas C-300/11 ZZ, p-d 55 jj). Praegusel juhul on kaebaja esitanud talle teadaoleva info põhjal vastuväited kolmanda isiku selgitustele, et näidata, miks need ei põhjenda adekvaatselt pakkumuste sedavõrd madalat maksumust. Ringkonnakohus on jätnud otsuses kaebaja väidetele vastamata.
30.HKMS § 2 lg 4 sätestab, et kohus tagab omal algatusel asja lahendamiseks oluliste asjaolude väljaselgitamise, kogudes vajaduse korral tõendeid ise või tehes nende esitamise kohutuseks menetlusosalistele. Haldusasjades nr 3-3-1-24-13 (otsuse p 26) ja 3-3-1-7-17 (otsuse p 13) selgitas kolleegium, et vaidlustuskomisjon ja kohtud peavad ka hankeasjas juhinduma uurimispõhimõttest ning tagama omal initsiatiivil kõigi oluliste asjaolude väljaselgitamise. Kui dokumentide konfidentsiaalsus takistas hankijal hankemenetluses sõnastada põhjusi, mille tõttu ta otsustas mitte jätta pakkujat põhjendamatult madala maksumuse tõttu hankemenetlusest kõrvale, siis peab hankija need põhjendused vähemalt kohtumenetluses esitama ning kohus saab vajadusel menetluse selles osas kinniseks kuulutada.
31.Kui hankija on juba algatanud kontrolli, et kõrvaldada kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuses, ei ole põhjendatud usaldada pakkuja kontrollimatut vastust hankija selgitusnõudele (Riigikohtu halduskolleegiumi otsus nr 3-19-1825/50, p 17). Praegusel juhul nähtub kolmanda isiku selgitustest ja hankija otsuse põhjendustest, et kolmas isik ei esitanud hankijale konkreetseid andmeid enda pakkumuse maksumuse põhjendamiseks, vaid üksnes üldsõnalised ja põhistamata selgitused, jättes seejuures hankija küsimustele osaliselt vastamata. Nagu eespool selgitatud, peab hankija pakkuja vastust sisuliselt kontrollima, kuigi hankijal säilib ka selles menetlusstaadiumis ulatuslik hindamisruum. Olemasolevate selgituste põhjal ei olnud hankijal võimalik rahuldaval määral kõrvaldada olulist kahtlust kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses. 9(10)
3-20-924
32.Eeltoodu ei too siiski vältimatult kaasa hankija otsuste tühistamist. Kolleegium asus eespool seisukohale, et hankijal ei ole kaalutlusõigust otsustamaks, kas põhjendamatult madala maksumusega pakkumus tagasi lükata, vaid ta peab sisustama määratlemata õigusmõiste „põhjendamatult madal maksumus“ ja selle valguses asjaolusid hindama. Määratlemata õigusmõistet saab sisustada ka kohus, sekkumata seejuures halduse kaalutlusruumi (vt ka Riigikohtu halduskolleegiumi otsus nr 3-17-1545/81, p 26). Seetõttu saadab kolleegium asja ringkonnakohtule uueks arutamiseks. Ringkonnakohtul tuleb olulised asjaolud välja selgitada, küsides selleks kolmandalt isikult täiendavaid andmeid pakkumuse maksumuse põhjendamiseks, sh kas mingi osa hankelepingu täitmisega kaasnevatest kuludest kaetakse ristsubsideerimisega. Ringkonnakohtu kogutud andmete põhjal peab hankija andma oma hinnangu pakkumuse maksumuse põhjendatusele ning ringkonnakohtul tuleb võtta seisukoht, kas kõnealused tõendid ja hankija täiendavad põhjendused toetavad hankija tehtud otsust. Kõigi oluliste asjaolude tuvastamine kohtu poolt aitab vältida uut kohtuvaidlust ning on seetõttu põhjendatud menetlusökonoomia põhimõttest lähtudes. Samuti võivad kohtul olla hankijast ulatuslikumad võimalused asjaolude väljaselgitamiseks.
33.Kassatsioonkaebuse esitamisel tasutud kautsjon tuleb HKMS § 107 lg 4 esimese lause alusel tagastada. Kuna Riigikohus ei tee asjas lõplikku otsust, ei jaga ta menetluskulusid (HKMS § 109 lg 4). (allkirjastatud digitaalselt)
10(10)
Allikas: Riigi Teataja avaandmed. Füüsiliste isikute nimed on kohtu poolt anonümiseeritud. Andmed on informatiivsed.